唐 勇 雷明光

由國家民委倡議發(fā)起、國務(wù)院10多個部委共同參與的“興邊富民行動”，自2000年2月24日正式啟動，至本文撰寫之時，已將近13年。興邊富民，意即振興邊疆、富裕邊民。我國陸地邊界線長達(dá)2萬多公里，涉及135個縣、旗、市及市轄區(qū)，面積約190萬平方公里，其中107個是民族自治地方，邊境縣總?cè)丝谶_(dá)2100多萬，少數(shù)民族人口約占一半。①相關(guān)數(shù)據(jù)來源:《全國興邊富民行動規(guī)劃綱要 (2001——2010)》。關(guān)于邊境縣數(shù)量及其面積、人口及其構(gòu)成，統(tǒng)計上存在少許差異。國務(wù)院《興邊富民行動規(guī)劃 (2011-2015年)》指出:“本規(guī)劃實(shí)施范圍為內(nèi)蒙古、遼寧、吉林、黑龍江、廣西、云南、西藏、甘肅、新疆等9個省、自治區(qū)的136個陸地邊境縣、旗、市、市轄區(qū)，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)的58個邊境團(tuán)場”。另，有論者依據(jù)國家民委經(jīng)濟(jì)發(fā)展司《興邊富民行動“十一五”調(diào)研報告》，所提供的數(shù)據(jù)也略有差異:“中國與14個國家接壤，邊境地區(qū)絕大部分是少數(shù)民族聚居地區(qū)。全國2.2萬公里陸地邊境線，有1.9萬公里在民族自治地方;135個邊境縣 (旗、市、市轄區(qū))中，有107個是民族自治地方;邊境地區(qū)總面積212萬平方公里，民族自治地方占92%;邊境地區(qū)總?cè)丝?050萬，少數(shù)民族人口占51%，有30多個民族與國外統(tǒng)一民族相鄰而居”。相關(guān)材料詳見參見馬博等:《對中國興邊富民行動十年的回顧與思考》，載樂長虹、劉永佶主編的《興邊富民》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，2010年版，第85頁。更為細(xì)致的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，可參見周競紅:《興邊富民行動中的民族關(guān)系》，載樂長虹、劉永佶主編的《興邊富民》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，2010年版，第16頁。受惠于興邊富民行動，邊境地區(qū)和邊境人民的生產(chǎn)條件和生活狀況得到了很大改善，涉及基礎(chǔ)設(shè)施、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、住房、生活補(bǔ)助、教育、邊境貿(mào)易、生態(tài)環(huán)境等諸多方面。據(jù)國家民委相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，截至2009年，中央財政在少數(shù)民族發(fā)展資金中安排興邊富民行動補(bǔ)助資金達(dá)4.84億元;自2009年以來，已累計安排資金15.09億元，其中，12.8億元安排在西部地區(qū);自興邊富民行動實(shí)施以來，在中央和邊境各省區(qū)的大力支持下，邊境地區(qū)群眾得到實(shí)惠，42%的邊境縣農(nóng)民人均純收入達(dá)到或超過本省區(qū)平均水平。［1］

興邊富民行動，是西部大開發(fā)這一“世紀(jì)大課題”、 “總體構(gòu)想”下的“專項(xiàng)規(guī)劃和配套工作”，是“全國的事情”。繼2007年國務(wù)院頒布了興邊富民行動“十一五”規(guī)劃后，2011年6月5日，國務(wù)院又發(fā)布了《興邊富民行動規(guī)劃 (2011-2015年)》，進(jìn)一步深化興邊富民行動，做好了“持久戰(zhàn)”的準(zhǔn)備。而在這一既是專門針對邊疆、邊民，同時又是涉及范圍廣泛的“全國的事情”，且歷時較長的“持久戰(zhàn)”行動，與之配套的法律視角、法律機(jī)制或法律保障機(jī)制不能缺位。

興邊富民行動本身內(nèi)涵豐富，涉及民族、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多方面，但是，如果“法治”這一方面殘缺，甚至缺席，勢必會危及整個行動的正當(dāng)性和可行性。從法制和法治的角度討論興邊富民行動，目的無非有三點(diǎn):一是保障基本的公平，興邊富民行動不是“劫富濟(jì)貧”，而是援助建設(shè)、共同繁榮;二是減少、降低興邊富民行動過程中權(quán)力尋租的空間，防止腐敗;三是“好鋼用在刀刃上”，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法框架內(nèi)討論如何增強(qiáng)行動的效率，并防止因“朝令夕改”而使邊疆、邊民喪失對本行動的穩(wěn)定性預(yù)期。

本文側(cè)重于討論是否有必要以及如何將興邊富民行動納入現(xiàn)行法框架下，在依法治國、依法行政觀念下“依法”興邊疆、富邊民，不求面面俱到，而是擇其要者，主體內(nèi)容圍繞以上三點(diǎn)漸次展開，即:第一部分，討論興邊富民行動在法政策學(xué)上的正當(dāng)性，并探尋此正當(dāng)性對興邊富民行動本身的涵攝;第二部分，依據(jù)筆者在廣西、云南等地的調(diào)研，討論關(guān)于興邊富民行動的立法情況、立法需求;第三部分，討論將興邊富民行動納入法律框架的必要性;第四部分，討論如何建立興邊富民的法律保障機(jī)制。

一、興邊富民行動在法政策學(xué)上的正當(dāng)性

“法律是善良和公正的藝術(shù)”②出自羅馬法原始文獻(xiàn)D.1，1，1 pr:“ius est ars bon I et aequ i”。轉(zhuǎn)引自費(fèi)安玲:《論歐洲一體化進(jìn)程中歐洲債法趨同之羅馬法基礎(chǔ)》，載《比較法研究》，2008年第1期。，古羅馬法學(xué)家烏爾比安 (Ulpianus，公元170—228年)的這句名言為人們廣泛接受。在現(xiàn)代社會，研究善良 (德性)和公正 (正義)已經(jīng)不為法律或者法學(xué)所獨(dú)享，并且在多元文化的沖擊下，究竟何者為善、何者為公正，亦日趨見仁見智，以至于博登海默在論及何者為正義時形象地表示:“正義有著一張普羅透斯似的臉 (a Protean Face)，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑?！保?］261

然而，何者為善良 (德性)、何者為公正 (正義)，不僅其他學(xué)科不能回避，法律 (法學(xué))更不能回避，因?yàn)檫@一問題一再被提起，反復(fù)被追問。由此，我們毋寧繞開自孔子以及同時代的亞里士多德以來關(guān)于德性、正義的討論，再次回到古羅馬學(xué)者的“樸素表達(dá)”:烏爾比安對正義這一法的宗旨的解釋是:“正義就是給每個人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒的意志?！痹诖嘶A(chǔ)上，他認(rèn)為法的準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)是“誠實(shí)生活，不害他人，各得其所”。①出自羅馬法原始文獻(xiàn)D.1，1，10 pr;D.1，1，10;轉(zhuǎn)引自費(fèi)安玲:《論歐洲一體化進(jìn)程中歐洲債法趨同之羅馬法基礎(chǔ)》，載《比較法研究》2008年第1期。烏爾比安的觀點(diǎn)為查士丁尼所采納，其在《法學(xué)階梯》第一卷第一篇中明確指出:“正義是給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望”，“法學(xué)是關(guān)于神和人的事務(wù)的知識;是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)”，“法律的基本原則是:為人誠實(shí)，不損害別人，給予每個人他應(yīng)得的部分”。［4］5

如是觀之，從法政策學(xué)角度討論興邊富民行動的正當(dāng)性，既是探求興邊富民行動的正義基礎(chǔ)，也是探討什么是邊疆、邊民“應(yīng)得的部分”。而之所以特別需要從法律角度給出興邊富民行動的正當(dāng)性理由，還在于現(xiàn)代法上關(guān)于公法和私法的劃分。

公法和私法的劃分，“并不是在任何時代都被人意識著的”，據(jù)基爾克 (Gierke)的考察，德國法上整個中世紀(jì)都未認(rèn)識公法和私法在觀念上的區(qū)別。［5］2而我國學(xué)者也多指出，我國古代在法律體系上是民刑不分，“從法律、唐律到后來的一切傳統(tǒng)法律體系中事實(shí)上也不存在公私法的分野，自然也沒有公法與私法的劃分”。［6］11但是在現(xiàn)代法上，盡管爭議不斷②關(guān)于我國學(xué)界對于是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)公私法的二元區(qū)分的觀點(diǎn)，可參見金自寧:《公法/私法二元區(qū)分的反思》，北京大學(xué)出版社，2007年版，第14頁。，公法和私法的劃分，卻可以作為一個基本的理論敘述和實(shí)定法上的映射。

對于公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，曾經(jīng)最獲支持的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上也是最初的標(biāo)準(zhǔn)，為羅馬法學(xué)者烏爾比安在《學(xué)說匯纂》中的說法，“公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”，［7］2即“以法律維護(hù)的利益為標(biāo)準(zhǔn)，將法律加以劃分，涉及個人福利的法為私法，有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法為公法”。［8］11其為查士丁尼《法學(xué)階梯》所吸收，在“法學(xué)總論”第一卷第一篇“正義和法律”中明確指出:“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。”［4］5-6此類觀點(diǎn)被總結(jié)為“利益說 (Interessentheorie)”。 “利益說”之后，還有“隸屬說”(Subjektionstheorie)和“主體說” (Subjekttheorie)。［8］11“隸屬說”認(rèn)為，公法的根本特征在于調(diào)整隸屬關(guān)系，私法的根本特征在于調(diào)整平等關(guān)系;“主體說”認(rèn)為，如果某個公權(quán)載體是以公權(quán)載體的身份參與民事關(guān)系，則存在公法關(guān)系，該說為德國法上的通說。公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)還有很多，③比如瑞士人Hollinger在其學(xué)位論文《公法與私法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》(Das Kriterium des Gegensatzes zwischen dem ?ffentlichen Recht und dem Privatrecht，Inaugural Dissertation 1904)中舉出了17種不同的學(xué)說。參見美濃部達(dá)吉:《公法與私法》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第2頁。不再贅述。

興邊富民行動，是一項(xiàng)政府主導(dǎo)的行為，涉及規(guī)劃、轉(zhuǎn)移支付、補(bǔ)貼等行政行為，不論依照公法與私法的哪一種標(biāo)準(zhǔn)，其均屬于公法規(guī)范的范疇。而區(qū)分公私法，“除有助于認(rèn)識二者的特色外，其主要實(shí)益在于訴訟時的法院管轄及救濟(jì)程序”［9］14。此外，更為重要的是，不論是先區(qū)分了公法和私法，才有了不同的規(guī)則理念，還是先有不同的規(guī)則理念，方產(chǎn)生公私法之劃分，公私法劃分均意味著兩者存在實(shí)體上的差異 (上文已述及):“在私法 (Privatrecht)中，占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的 (freie)、不需要說明理由的決定”，比如一個普通家庭主婦不需要就她的奢侈消費(fèi)說明理由;“而在公法 (?ffentliches Recht)中，占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定”，比如一個公務(wù)人員的奢侈舉動很可能會被要求說明理由。［8］8申言之，即“私法以個人自由決定為特征，公法則以強(qiáng)制或拘束為內(nèi)容;前者強(qiáng)調(diào)自主決定，后者須有法律依據(jù)及一定的權(quán)限”［9］15。因此，作為一項(xiàng)公法行為，①當(dāng)然，興邊富民行動并非僅僅是公法行為，以倡議為主的興邊富民實(shí)踐則與私法評判密不可分，比如下文將提及的云南地區(qū)之“3+1”模式。興邊富民行動又特別需要其“說明理由”。②公法行為與私法行為的界分，在興邊富民的地區(qū)實(shí)踐中有明顯的體現(xiàn)。比如，以云南省為例，2008年至2010年，省發(fā)改委共分兩批轉(zhuǎn)下達(dá)西雙版納州“興邊富民工程”國家專項(xiàng)資金5568萬元，專項(xiàng)用于70個惠民建設(shè)，用于邊境鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村委會交通、文化、教育、衛(wèi)生、農(nóng)田水利等基礎(chǔ)建設(shè)，此即屬于公法行為;而云南地區(qū)興邊富民所采取的“3+1”模式，即由一家大型企業(yè)、一家科研院所、一家金融企業(yè)對口幫扶一個邊境縣 (市)的“3+1幫扶模式”，建立在企業(yè)和科研院所自愿的基礎(chǔ)上，意在“雙贏”，不同于轉(zhuǎn)移支付式的給付行政，此則更偏向私法行為。對此二者，法律規(guī)制包括在“說明理由”上，自是迥異。

目前，關(guān)于興邊富民行動正當(dāng)性的論證，較為系統(tǒng)的是從邊疆治理和民族政策兩方面進(jìn)行。③相關(guān)文獻(xiàn)綜述，可參見史睿:《國家“興邊富民行動”研究》，中央民族大學(xué)管理學(xué)院2010年碩士論文。就邊疆治理而言，“邊疆最初純粹是地理邊疆，而邊疆最后則是軍事邊疆、政治邊疆和文化邊疆的綜合體”［10］25，因此，邊境、邊疆、邊民，既有地理意義，有從地緣政治角度意義，［10］45-48更有地緣穩(wěn)固、地緣安全的意義，正如國家民委所確定的工作思路:“邊境興則邊疆興，邊境治則邊疆治，邊民富則邊防固”。

興邊富民行動，同時是一項(xiàng)民族政策。眾所周知，我國陸地邊境地區(qū)主要是少數(shù)民族人口分布區(qū)，135個邊境縣、旗、市及市轄區(qū)中，107個是民族自治地方，占縣 (市、區(qū))總數(shù)的79.25%。④與少數(shù)民族相關(guān)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，可參見周競紅:《興邊富民行動中的民族關(guān)系》，載樂長虹、劉永佶主編的《興邊富民》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，2010年版，第16頁。對此，費(fèi)孝通先生曾明確指出:“興邊富民，是全國的事情，但首先是少數(shù)民族和民族地區(qū)的事情?！保?］我們國家的民族政策，既不是搞種族主義，也不是搞同化主義，更反對對土著民族搞“保留地”、“國民動物園”，而是要謀求各民族共同發(fā)展。

慎思以明辨之。不論從邊疆治理角度，還是從民族政策角度，積極推動興邊富民，均以我國的“大一統(tǒng)”格局為背景。19世紀(jì)末德國拉澤爾提出國家是一個不斷生長的“空間有機(jī)體”，系由特定的人群集團(tuán)或民族在特定的土地上所形成的組織。此觀點(diǎn)或可為“大一統(tǒng)”格局提供佐證，即將國家視為一個有機(jī)體，其成員不論系屬何民族、生活區(qū)域不論處于中心還是邊緣地帶，均屬于國家和社會的有機(jī)成分，應(yīng)當(dāng)平等視之，共同發(fā)展。換言之，中心區(qū)域的發(fā)展，離不開邊緣地區(qū)的穩(wěn)定和支持;而邊疆、邊民應(yīng)當(dāng)具有平等的發(fā)展權(quán)。

然而，空談平等的發(fā)展權(quán)是不夠的，因?yàn)闅v史、地理、自然條件的原因，邊境地區(qū)發(fā)展?fàn)顩r遠(yuǎn)不如東部沿海地區(qū)、甚至西部其他地區(qū)?！翱偟恼f來，邊境地區(qū)大多是崇山峻嶺或戈壁荒漠，條件比較艱苦，生存環(huán)境比較惡劣，建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施的成本較高，生產(chǎn)方式比較落后，交通、通信、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施薄弱。當(dāng)?shù)刎斦杖氩蛔阋灾Ц遁^高的財政支出，經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對緩慢，財政困難問題比較突出。貧困人口比例高，脫貧難度大，教育、醫(yī)療、文化、衛(wèi)生條件比較落后，社會發(fā)展程度相對較低。這一現(xiàn)狀與他們開拓、經(jīng)營和發(fā)展邊疆的歷史功績，與他們?yōu)樾l(wèi)國戍邊、抗擊外敵入侵做出的巨大犧牲和貢獻(xiàn)，形成了鮮明的對比?！雹輩⒁娳w顯人主編、國家民委“興邊富民行動”領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編:《興邊富民行動》第1輯，民族出版社，2000年版，第63頁;另，關(guān)于邊疆地區(qū)的生態(tài)環(huán)境與經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r較為詳細(xì)的總結(jié)，可參見吳建國等著:《西部大開發(fā)與興邊富民行動》，民族出版社，2001年版，第9頁。邊疆地區(qū)在現(xiàn)代化進(jìn)程中趨于邊緣化，“在中國快速推進(jìn)的以工業(yè)化、城市化、市場化為標(biāo)志的現(xiàn)代化進(jìn)程中，資源聚集的趨向總體上呈東向運(yùn)動，西部邊疆地區(qū)處在這一進(jìn)程的末端?！保?0］52邊疆地區(qū)與核心地區(qū)的現(xiàn)實(shí)差異，催生了西部大開發(fā)、興邊富民行動，其外在表現(xiàn)為東部對西部的“補(bǔ)償”(比如通過轉(zhuǎn)移支付)，內(nèi)在實(shí)質(zhì)為東部西部和各民族的共同發(fā)展。

由此，本文將興邊富民行動的正當(dāng)性總結(jié)為“補(bǔ)償機(jī)制下的平等發(fā)展權(quán)”，⑥對此，不妨參考一下羅爾斯在資源分配問題上的立場，他同意并指出“由于出身和天賦的不平等是不應(yīng)得的，這些不平等就多少應(yīng)給付某種補(bǔ)償”，換言之，即使因?yàn)槟承┤司哂懈鼜?qiáng)的能力 (或者便利的出身、地理?xiàng)l件等)而允許他們更加富有，也是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)樗麄兊膬?yōu)勢源自偶然;“那些先天有利的人，不論他們是誰，只能在改善那些不利者的狀況的條件下從他們的幸運(yùn)中得利”。參見約翰·羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社，1988年版，第101—102頁。該平等發(fā)展權(quán)的基礎(chǔ)是“大一統(tǒng)”。然則，此觀點(diǎn)并非否定自由市場理論，也未否定東部地區(qū)“先富起來”的正當(dāng)性，更未擬通過否定個體 (個人或企業(yè))的辛苦經(jīng)營而“劫富濟(jì)貧”，相反，這在一定意義上構(gòu)成其“限度”。

基于補(bǔ)償機(jī)制下的平等發(fā)展權(quán)是興邊富民行動正當(dāng)性的基礎(chǔ)，故而，“民族區(qū)域經(jīng)濟(jì)與民族經(jīng)濟(jì)的失衡”是不正當(dāng)?shù)?，尤其?dāng)“許多民族地區(qū)的財政支出遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于來自本地區(qū)的財政收入，巨大差額靠中央政府轉(zhuǎn)移支付。由于轉(zhuǎn)移支付的存在，繁榮的民族區(qū)域經(jīng)濟(jì)可以建立在落后的民族經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上”［10］5。換言之，興邊富民如果僅僅是通過轉(zhuǎn)移支付、補(bǔ)貼等方式，繁榮了區(qū)域經(jīng)濟(jì)而不是民族經(jīng)濟(jì)，邊民、邊疆的狀況并未真正得到改善，只不過又是“人為”地造就了一批“先富起來”①對此，鄧小平晚年的反思值得深思。1993年9月，他同自己的弟弟鄧墾談話，談到分配問題時說:“十二億人口怎樣實(shí)現(xiàn)富裕，富裕起來以后財富怎樣分配，這都是大問題?！俨糠秩双@得了那么多財富，大多數(shù)人沒有，這樣發(fā)展下去總有一天會出問題。分配不公，會導(dǎo)致兩極分化，到一定時候問題就會出來。這個問題要解決。過去我們講先發(fā)展起來，現(xiàn)在看，發(fā)展起來以后的問題不比不發(fā)展時少……”參見《鄧小平年譜》(1975-1997)。的人，自然稱不上真正的公平。

二、興邊富民行動的相關(guān)立法及立法需求

興邊富民行動涉及范圍廣、周期長，具有長效性和常態(tài)化的需求，［10］45盡管已經(jīng)實(shí)施10多年之久，然而，在國家 (中央)層面上，尚未針對興邊富民進(jìn)行相關(guān)立法，地方在具體實(shí)施興邊富民計劃過程中，也沒有運(yùn)用手中的立法權(quán)來制定相關(guān)法規(guī)或規(guī)章。

就興邊富民行動的立法情況，筆者曾專門前往多個邊疆地區(qū)做過調(diào)研。以廣西壯族自治區(qū)和云南省為例，從實(shí)地調(diào)研情況來看，廣西和云南針對興邊富民行動的實(shí)施以政策為主導(dǎo)，幾乎未制定任何專門的法律法規(guī):廣西壯族自治區(qū)人大及其常委會、云南省人大及其常委會均未就興邊富民制定專門的地方性法規(guī)、單行條例或自治條例;有立法權(quán)的廣西壯族自治區(qū)人民政府、云南省人民政府以及南寧市人民政府、昆明市人民政府也未制定相關(guān)的政府規(guī)章，主要是依托“紅頭文件”(包括通知、意見、各種函等)，即以政策作為興邊富民行動實(shí)施的主要依據(jù)和途徑。

當(dāng)然，也有些“準(zhǔn)”法律法規(guī)，比如廣西壯族自治區(qū)民政廳、財政廳、邊海防委員會辦公室2009年聯(lián)合下發(fā)了《廣西壯族自治區(qū)陸地邊境0—3公里范圍內(nèi)農(nóng)村居民最低生活保障管理辦法》(桂財社〔2009〕82號)，決定從2009年1月1日起實(shí)施陸地邊境0—3公里范圍內(nèi)農(nóng)村居民最低生活保障政策，給予每人每月50元的生活補(bǔ)助，并對其中符合農(nóng)村低保條件的困難戶再給予每人25斤的糧食補(bǔ)貼，從2010年8月1日起又將最低生活保障補(bǔ)助從50元提高到65元;2011年5月，廣西壯族自治區(qū)民政廳、財政廳、邊海防委員會辦公室又聯(lián)合下發(fā)《廣西壯族自治區(qū)邊民生活補(bǔ)助管理辦法》，廢止上述桂財社〔2009〕82號及桂民發(fā)〔2009〕190號文件。此外，2008年7月8日，廣西壯族自治區(qū)發(fā)展和改革委員會制定發(fā)布了《廣西興邊富民行動基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)大會戰(zhàn)項(xiàng)目管理辦法》。以上管理辦法，主要是由省級職能部門 (如民政廳、發(fā)改委)制定的，因此在性質(zhì)上既非法律、地方性法規(guī)，也非行政法規(guī)、部門規(guī)章或政府規(guī)章，從立法法的角度上看，應(yīng)當(dāng)歸入規(guī)范性法律文件。

從調(diào)研過程中我們與相關(guān)人員座談的情況來看，對于是否有必要就興邊富民專門立法，有兩種不同態(tài)度:一種態(tài)度主張有必要專門立法，主要是基于興邊富民的重要性，認(rèn)為“一個邊民就是一個哨兵”，興邊富民行動是一項(xiàng)長期的系統(tǒng)工程，對于邊民幸福、邊境穩(wěn)固具有重大意義，而目前興邊富民主要還是一項(xiàng)中央層面的政策，雖然有中央和地方政府大力推動，但畢竟不是強(qiáng)制性的。以廣西為例，雖然組織了3次大會戰(zhàn)，但10年下來，力度還是太小，尤其資金投入短缺，地方政府積極性并不高。因此，有必要將興邊富民行動上升到法律高度，一方面使得興邊富民作為一項(xiàng)長期行動得以穩(wěn)固，避免前期投入的浪費(fèi)甚至閑置;另一方面，關(guān)鍵是使興邊富民能與其他法律保障的制度一樣納入強(qiáng)制層面，并能與包括《預(yù)算法》在內(nèi)的法律相協(xié)調(diào)，解決資金來源問題。另一種態(tài)度是認(rèn)為專門為邊境地區(qū) (和邊民)立法不具有可操作性。地方上并不認(rèn)為必須要有“那么一個法律”，關(guān)鍵還是資金問題，所謂“有了錢才能辦事”，基于這樣的認(rèn)識，持前述觀點(diǎn)的同志也指出“地方人大對此也沒有積極性”。此外，持上述態(tài)度的同志還以自治區(qū)自治條例為例，目前邊疆各自治區(qū)至今未出臺各自的自治條例，與其類似的障礙，同樣存在于興邊富民的立法過程中。

總體上而言，興邊富民行動過程中，起主導(dǎo)作用的還是政策。通過各項(xiàng)政策貫徹中央精神和調(diào)動群眾參與積極性，法律在這一宏大工程中，更多充當(dāng)?shù)氖恰氨尘啊?，其體現(xiàn)的作用較為零散，既不專門，也不系統(tǒng)。而地方上對于是否有必要就興邊富民行動專門立法，意見不一，值得進(jìn)一步深入地研討。

三、將興邊富民行動納入現(xiàn)行法的框架下

筆者經(jīng)過問卷調(diào)查、座談、實(shí)地考察等形式并參與討論后，認(rèn)為將興邊富民行動納入現(xiàn)行法框架下，建立系統(tǒng)的法律保障機(jī)制，還是有必要的。原因如下:

1.興邊富民行動主要依賴政策。政策雖然具有及時性和靈活性的優(yōu)點(diǎn)，但同時也意味著不穩(wěn)定性。此外，在政策具體實(shí)施過程中，一方面政策本身會存在沖突，甚至反復(fù)性。比如就邊民生活補(bǔ)助的問題，自2009年到2011年，廣西幾乎每年都會通過政策 (規(guī)范性法律文件)形成一個“新制度”;另一方面，政策可能與上位法律沖突，或受上位法律制約。典型者，比如在興邊富民行動過程中，與資金來源相關(guān)的《預(yù)算法》(涉及資金分配，即國家財政和地方財政的調(diào)諧問題)，與邊民貿(mào)易相關(guān)的《海關(guān)法》、《進(jìn)出口關(guān)稅條例》、《邊民互市貿(mào)易管理辦法》(比如邊民貿(mào)易免稅額度的調(diào)整)等，都對興邊富民行動有著直接的限制，這使得興邊富民行動要達(dá)到預(yù)期目的，不得不注意與此類法律法規(guī)的銜接，而處于低位階的政策原則上只能依從，不能通過“特別法”規(guī)定對相關(guān)法律進(jìn)行變通適用。

因此，從穩(wěn)定性、強(qiáng)制力以及與相關(guān)法律對接的角度，有必要通過專門的法律保障興邊富民行動。

2.滿足依法行政的需求。興邊富民行動是一項(xiàng)長期的工程，涉及大規(guī)模的資金運(yùn)作、項(xiàng)目整合、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整乃至環(huán)境生態(tài)，并關(guān)乎邊疆穩(wěn)固，這對于地方政府而言，僅僅依賴自身的政策行事，并不妥當(dāng)，而更需要強(qiáng)調(diào)依法行政，有相對明確的法律依據(jù)，既可以規(guī)范興邊富民行動，也可以使得政策制定和實(shí)施有法可依，穩(wěn)步實(shí)現(xiàn)興邊富民的最終目標(biāo)。

因此，在依法治國、依法行政的大框架下，興邊富民行動作為一項(xiàng)周期長、規(guī)模大、涉及面廣的系統(tǒng)工程，有必要借助法律機(jī)制保障其實(shí)施和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。

3.興邊富民是一個系統(tǒng)工程，但絕非僅僅是一個經(jīng)濟(jì)工程，亦即不能單純強(qiáng)調(diào)效率，而忽略公平，不能單純注重硬件，而忽略“軟件”。從調(diào)研情況來看，政策是解決經(jīng)濟(jì)、效率和硬件等問題的良好途徑，但對于公平和“軟件”問題，主要依靠法律。比如，在廣西調(diào)研的過程中，有參加座談的同志提出了對邊民“0—3公里”認(rèn)定的質(zhì)疑，認(rèn)為這對于處在3公里邊界的群眾不公平，并且指出實(shí)際上并非僅僅是0—3公里的邊民在守邊，而是整個自然村或者行政村，因此，對于0—3公里邊民的特殊補(bǔ)助“難以服眾”。雖然有些地方已經(jīng)采取了靈活措施，將補(bǔ)助覆蓋整個村，但不管是否采取了靈活措施，如何認(rèn)定邊民的問題確實(shí)會引起爭端。而在云南調(diào)研的過程中，筆者了解到，由于云南與老撾等3國接壤，邊境線長，故邊民通婚問題非常普遍，如何認(rèn)定嫁入我國的外國人及其子女的國籍、身份、待遇等，單靠現(xiàn)有規(guī)定，困難較大，而跨國婚姻問題顯然對于邊民人口流動、邊疆穩(wěn)固意義重大，這些問題的解決并不能單純依靠政策，而需要通過法律解決。

因此，從興邊富民是一項(xiàng)系統(tǒng)工程的角度上看，既需要兼顧效率與公平、硬件與“軟件”，也有必要借助法律機(jī)制保障其實(shí)施和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

四、建立興邊富民法律保障機(jī)制

就興邊富民建立法律保障機(jī)制，并不意味著僅僅依靠專門立法一條途徑，而是首先要依靠現(xiàn)有法律法規(guī)，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)行;在此基礎(chǔ)上，考慮興邊富民涉及內(nèi)容的特殊性，可以將有關(guān)立法需求分別納入到現(xiàn)有法律法規(guī)中，通過修訂或補(bǔ)充現(xiàn)有法律法規(guī)的方式，滿足興邊富民的立法訴求;復(fù)次，在現(xiàn)有法律法規(guī)缺失，不能涵蓋興邊富民的一些基礎(chǔ)問題或特殊情況時，再考慮制定專門的法律規(guī)范。申言之，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格執(zhí)法、配套修法、適當(dāng)立法，建立興邊富民的法律保障機(jī)制，分述如下:

1.嚴(yán)格執(zhí)法。興邊富民行動是一項(xiàng)特殊工程，主要在我國邊疆地帶開展，但這種特殊性并不能成為否定現(xiàn)有法律的理由，而更需要強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)有法律的框架下操作實(shí)施，比如根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》，興邊富民不能以犧牲環(huán)境為代價，發(fā)展邊境地區(qū)產(chǎn)業(yè)。筆者在調(diào)研過程中，發(fā)現(xiàn)云南一帶不僅是昆明滇池污染嚴(yán)重，邊境州西雙版納境內(nèi)的瀾滄江也因?yàn)閮砂断鹉z樹的種植，導(dǎo)致水源生態(tài)遭到極大破壞，亟待治理。

而強(qiáng)調(diào)興邊富民行動需在現(xiàn)行法框架下操作實(shí)施，是關(guān)系興邊富民行動成敗的關(guān)鍵，同時還可以防止權(quán)力尋租、降低腐敗空間。上文已述及，截至2009年，中央財政已累計安排資金15億元用于興邊富民，地方財政亦有不同程度的配套，并且隨著國務(wù)院興邊富民行動“十二五規(guī)劃”的發(fā)布，中央和地方財政將陸續(xù)不斷地投入新的資金，用于邊境、邊疆、邊民的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和生活狀況改善。政府用于支持興邊富民行動的資金，在性質(zhì)上屬于轉(zhuǎn)移支付或政府補(bǔ)貼。眾所周知，我國自1994年開始采取中央和地方分稅制，分稅制只是對公共財政資源的初次分配，其本身會帶來政府間財力在縱向 (不同級別政府)和橫向 (同級不同地區(qū))上的不均衡，彌補(bǔ)的辦法之一即是轉(zhuǎn)移支付。［11］西部大開發(fā)和興邊富民即是通過轉(zhuǎn)移支付方式，實(shí)現(xiàn)中央對地方、東部對西部的支援。我國目前的轉(zhuǎn)移支付并未像國外那樣規(guī)范，不僅形式多樣、政府自由裁量空間大，而且權(quán)力配置混亂、責(zé)任承擔(dān)空白，是腐敗和權(quán)力尋租的溫床。［12］因此，包括興邊富民行動資金在內(nèi)的轉(zhuǎn)移支付，都應(yīng)當(dāng)納入法制軌道，以保證“專款專用”和“好鋼用在刀刃上”。

目前，我國尚無統(tǒng)一的《轉(zhuǎn)移支付法》。規(guī)范轉(zhuǎn)移支付的規(guī)范性文件主要有《關(guān)于實(shí)行分稅制財政管理體制的決定》 (國發(fā)〔1993〕85號)、1995年財政部頒發(fā)的《過渡期財政轉(zhuǎn)移支付辦法》、《所得稅收入分享改革方案》(國發(fā)〔2001〕37號)、《關(guān)于完善省以下財政管理體制有關(guān)問題的意見》(國發(fā)〔2002〕26號)等，此外，《預(yù)算法》第4條明確財政轉(zhuǎn)移支付屬于預(yù)算范疇。這些規(guī)范轉(zhuǎn)移支付的規(guī)范性文件或法律，要么位階低、零散，要么不專門，故學(xué)者多主張應(yīng)當(dāng)制定更高位階的專門的《轉(zhuǎn)移支付法》。［13］

2.配套修法。在興邊富民過程中，出現(xiàn)了一系列新的法律問題，比如興邊富民行動資金的配置的問題。如何協(xié)調(diào)中央和地方財政，這是對《預(yù)算法》安排的新要求，不論是廣西還是云南，都表示存在在興邊富民行動中，中央財政支持力度不夠，而單純依靠地方財政，地方積極性不高的現(xiàn)象。此外，《海關(guān)法》和《進(jìn)出口關(guān)稅條例》(包括《邊民互市貿(mào)易管理辦法》等)對于邊民貿(mào)易影響重大，如何體現(xiàn)興邊富民計劃亦值得再集中討論。故此，興邊富民也提供了一次法律休整的機(jī)會，有利于我國立法從粗放型立法向精細(xì)型立法的轉(zhuǎn)變。

3.適當(dāng)立法。調(diào)研過程中，我們發(fā)現(xiàn)，確實(shí)存在一些并不是現(xiàn)有法律所能完全概括的問題，而這些問題又容易滋生爭議。比如邊民認(rèn)定、邊民對外通婚、甚至少數(shù)民族身份認(rèn)定等問題，雖然有法律涉及，但不系統(tǒng)，針對性也不強(qiáng)。故此，對于此類問題，可以考慮適當(dāng)通過專門立法 (比如地方性法規(guī)、單行條例)予以解決。而實(shí)際上，比如關(guān)于婚齡問題，云南等地確實(shí)采取了變通式規(guī)定。這里我們主要強(qiáng)調(diào)這些零散問題的規(guī)整，即在適當(dāng)整理基礎(chǔ)上的專門立法。

總而言之，興邊富民行動在法政策上具有其正當(dāng)性，而在法律適用上卻存在一定的缺陷、甚至缺位。對于這樣一項(xiàng)歷時久、范圍廣、影響深遠(yuǎn)的行動而言，實(shí)有必要將其納入“法治”的軌道，以防止其游離于現(xiàn)行法，成為地區(qū)發(fā)展不平衡、民族發(fā)展不平衡的新推手。故而，應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格執(zhí)法、配套修法和適當(dāng)立法的方式，建立興邊富民行動長效的法律保障機(jī)制，以保障基本的公平，降低權(quán)力尋租的空間和提高效率。

［1］賈楠.我國興邊富民行動范圍已擴(kuò)大至全部邊境縣［N/OL］.新華網(wǎng)，［2009-11-12］.http://news.xinhuanet.com/fortune/2009-11/21/content_12517139.htm.

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