張 晶

（東南大學(xué)法學(xué)院 文法與經(jīng)濟學(xué)院，江蘇 南京 211189）

一、越權(quán)刑法司法解釋限度概念的引入

“刑法解釋的態(tài)勢具有雙面性，既具有動態(tài)性，也具有靜態(tài)性。刑法解釋的動態(tài)性指在一定主體闡明刑法規(guī)定的含義的活動或者過程。而刑法解釋的靜態(tài)性指解釋刑法規(guī)定含義這一過程中所形成的結(jié)論?！盵1]因此，毫無疑問，作為刑法解釋具體種類的刑法司法解釋，也具有動態(tài)和靜態(tài)的屬性。所以筆者認(rèn)為，刑法司法解釋是指有權(quán)刑法司法解釋主體就刑事審判工作中具體應(yīng)用刑法的問題，對刑法規(guī)定進行闡述的活動。

在了解刑法司法解釋的概念后，何為刑法司法解釋的限度？盧梭說過：“人生而自由，而無往不在枷鎖之中”。自由并非沒有邊界，其邊界在于法律。解釋是自由的，但解釋也有其邊界。這些內(nèi)容都會涉及到限度問題。刑法司法解釋的限度，其中限度這一概念是主語，處于核心地位。而刑法司法解釋作為定語，修飾限度一詞。刑法司法解釋是有權(quán)刑法司法解釋主體對刑事審判中具體的法律應(yīng)用問題所作的解釋。什么是限度？根據(jù)科學(xué)常識，水在0—100度之間是液體的水，低于0度就會變成固態(tài)的冰，高于100度就變成氣態(tài)的水蒸氣，上述事實可以表明事物邊界或者臨界點的突破意味著性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，只有在一定的范圍內(nèi)事物才能保持固有的形態(tài)。由此，所謂限度就是指事物應(yīng)有的范圍和邊界。

故而，刑法司法解釋的限度指有權(quán)刑法司法解釋主體就刑事審判中具體的法律應(yīng)用問題所作解釋應(yīng)有的范圍和邊界。也就是說，刑法司法解釋并非無邊無界，它存在解釋的范圍和邊界。

刑法司法解釋存在限度，從反面上講，刑法司法解釋會存在超越其本身的限度對刑法適用問題作出解釋的情形。而事實上，在現(xiàn)實司法實踐中，的確存在不少超越解釋限度的刑法司法解釋。一般而言，權(quán)利和義務(wù)是法律的核心內(nèi)容，立法者通過設(shè)立法律規(guī)則具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果。從這個角度上講，超越限度作出法律解釋，就必然會超越一定的法律權(quán)限和規(guī)則。所以，一般又將超越解釋限度的刑法司法解釋稱之為“越權(quán)刑法司法解釋”。

關(guān)于越權(quán)刑法司法解釋的概念，可以從狹義和廣義的兩種角度來理解。狹義的越權(quán)刑法司法解釋是指具有法定刑法司法解釋權(quán)限的主體作出超越刑法解釋規(guī)則的理解，換言之，有解釋權(quán)，但超越解釋規(guī)則。廣義的越權(quán)刑法司法解釋是指本沒有法定解釋權(quán)限的主體參與到刑法司法解釋活動中，對刑法作出司法解釋。即無解釋權(quán)而為之。根據(jù)我國刑法司法解釋的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，越權(quán)刑法司法解釋主要包括三種類型。

（一）違反罪刑法定原則的司法解釋

罪刑法定原則作為刑法的基本原則，貫穿于刑法立法和司法活動的始終，成為刑法立法、司法必須遵守的準(zhǔn)則。同樣，刑法司法解釋也不得違反罪刑法定原則。罪刑法定原則的形式側(cè)面在于限制司法權(quán)，防止司法的恣意專橫，有利于保障人權(quán)?，F(xiàn)實中的刑法司法解釋會限縮刑法本有的規(guī)定，違背罪刑法定人權(quán)保障價值，也會創(chuàng)制原本刑法沒有的規(guī)定，造成司法權(quán)不當(dāng)侵入立法領(lǐng)域。這些違反罪刑法定原則的司法解釋都屬于越權(quán)司法解釋的范疇。

（二）違背刑法基本理論的司法解釋

刑法的基本理論是構(gòu)建整個刑法規(guī)范體系的內(nèi)在機理。對于刑法基本理論的違背，進一步說，實際上是對現(xiàn)有刑法規(guī)范的突破，同時也意味著刑法解釋超越了解釋規(guī)則。突破刑法規(guī)范會導(dǎo)致罪與非罪、此罪與彼罪的界限的轉(zhuǎn)化，刑法司法解釋的任務(wù)在于對刑法規(guī)定的含義作出說明，而不是“創(chuàng)造”。對刑法規(guī)定進行創(chuàng)造超越刑法司法解釋的權(quán)限，屬于越權(quán)司法解釋。

（三）超越解釋本體限度的司法解釋

刑法司法解釋具有一定的限度，在其限度內(nèi)所作的解釋合乎法理，但超越其解釋的限度則會變成濫用解釋和無權(quán)解釋。首先，表現(xiàn)為超越主體的限度。法律明確規(guī)定只有最高司法機關(guān)才能作為刑法司法解釋的主體，除了最高司法機關(guān)以外的任何機關(guān)都無權(quán)作出刑法司法解釋。可事實上，刑法司法解釋的制定除了最高司法機關(guān)外，還有公安部、司法部等國家機關(guān)，這些沒有法定解釋權(quán)限的國家機關(guān)所發(fā)布的司法解釋屬于越權(quán)司法解釋。其次，表現(xiàn)為超越對象的限度。刑法司法解釋必須以刑法的規(guī)定作為其解釋的對象，不能將刑法沒有規(guī)定內(nèi)容解釋為有，也不能將刑法規(guī)定的內(nèi)容解釋為無，必須按照刑法的規(guī)定來解釋。不然，刑法司法解釋就超越了解釋的對象限度。

二、越權(quán)刑法司法解釋之現(xiàn)實表現(xiàn)

罪刑法定原則作為刑法司法解釋的總體限度，具有整體的指導(dǎo)和制約作用。但在刑法具體適用的微觀層面，罪刑法定原則與刑法司法解釋在價值取向上往往產(chǎn)生矛盾與沖突。一般認(rèn)為，罪刑法定原則屬于基本原則的范疇，刑法司法解釋則屬于應(yīng)用規(guī)則的范疇。兩者在價值目標(biāo)上各有側(cè)重，屬于不同層次的概念。司法實踐中出現(xiàn)的越權(quán)刑法司法解釋就是兩者沖突矛盾的集中表現(xiàn)。越權(quán)刑法司法解釋指超出法定解釋權(quán)限的刑法司法解釋，主要有違背罪刑法定原則、刑法基本理論以及超越解釋的本體限度三種類型。具體情形如下：

（一）違背罪刑法定原則

罪刑法定原則的形式側(cè)面意在限制司法權(quán)，防止司法權(quán)侵入立法權(quán)。在“兩高”作出的刑法司法解釋中，有不少解釋的規(guī)定與罪刑法定原則相違背。

1.根據(jù)1998年4月17日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條和第4條的規(guī)定1，犯罪嫌疑人、被告人、已宣判的罪犯供述的罪行必須是司法機關(guān)尚未掌握的，而且與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，才能以自首論處。如果其供述的罪刑與已被司法機關(guān)掌握的罪刑屬于同種罪刑的，不能以自首論處，但可以酌情從輕處罰。而刑法第67條第2款明確規(guī)定“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！备鶕?jù)該規(guī)定，成立自首僅需要犯罪嫌疑人、被告人、已宣判的罪犯供述司法機關(guān)尚未掌握的其他罪刑。而根據(jù)上述《解釋》的規(guī)定，這里的“其他罪刑”被解釋為“不同種罪”。毫無疑問，這種解釋縮小了成立自首的范圍，將司法機關(guān)尚未掌握的“同種罪行”排除在外。結(jié)合設(shè)立自首制度立法目的和“懲治與寬大相結(jié)合”的刑事政策，筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定的“其他罪刑”既包括不同種罪，也應(yīng)該包括同種罪刑。而該司法解釋的規(guī)定違背了罪刑法定人權(quán)保障的基本價值，與罪刑法定原則相違背。

2.根據(jù)2000年2月24日生效施行的最高人民法院《關(guān)于審理強奸案有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)定是犯罪。刑法第13條明文規(guī)定，只有“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。而上述最高人民法院的司法解釋超越了刑法第13條的規(guī)定。罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，包括兩方面的意思：一方面要求法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不管犯罪行為本身社會危害性有多大，都不能定罪處罰。另一方面要求法律明確規(guī)定為犯罪的行為，就應(yīng)當(dāng)依照法律定罪處罰。由此，表明罪刑法定原則必然要求刑法司法解釋不能隨意的出入人罪，上述最高人民法院有關(guān)強奸罪的司法解釋直接違背了罪刑法定原則的這一要求。

3.根據(jù)2000年11月15日最高人民法院 《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1款第（3）項規(guī)定：交通肇事“造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失、負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的”構(gòu)成犯罪。換言之，如果行為人有能力賠償30萬元或者無能力賠償數(shù)額不足30萬元，就可以不構(gòu)成交通肇事罪。事實上，這一《解釋》的規(guī)定已經(jīng)將刑法第133條規(guī)定構(gòu)成的交通肇事罪定罪標(biāo)準(zhǔn)之一的“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袨槿速r償能力的大小”。該《解釋》明顯改變了交通肇事罪原有條文的規(guī)定，造成了罪與非罪的轉(zhuǎn)換。[2]

（二）違反刑法的基本理論

“兩高”作出的某些刑法司法解釋，其內(nèi)容很明顯違反刑法的基本理論。具體情形如下：

1.根據(jù)2000年11月15日最高人民法院 《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！睂W(xué)界對于這條司法解釋非議很多，指出該條司法解釋違背刑法理論中有關(guān)共同犯罪的基本理論，也與刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定不符。在我國刑法關(guān)于共同犯罪的基本理論中，共同犯罪僅限于共同故意犯罪，而共同過失犯罪是不成立共同犯罪。而交通肇事罪是典型的過失犯罪，根據(jù)該條司法解釋，出現(xiàn)了共同過失犯罪成立共同犯罪的情形。因此，該司法解釋違背刑法的基本理論，明顯與刑法規(guī)定不符。

2.根據(jù)2001年7月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理偽造販賣偽造的高等院校學(xué)歷學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》中規(guī)定，對明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的行為，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。該司法解釋將明知的販賣行為與偽造行為作為偽造事業(yè)單位印章罪的共犯進行處罰，顯然違背了共同犯罪成立的基本理論。原因有兩點：第一，共同犯罪在主觀方面必須具有意思上的聯(lián)絡(luò)，行為人雖然知道自己販賣的證明是偽造的，但也有可能與偽造證明的行為人之間并不存在通謀。第二，販賣行為與偽造行為是不同性質(zhì)、種類的行為，不能成為偽造行為的共同犯罪行為。綜上所述，該司法解釋的規(guī)定違背刑法的基本理論。

（三）解釋超越本體限度

刑法司法解釋的本體限度包括主體限度、對象限度和效力限度。超越任何一種限度所作的刑法司法解釋都屬于越權(quán)刑法司法解釋。舉例說明。

1.超越主體限度的刑法司法解釋。最高司法機關(guān)是法定作出刑法司法解釋的主體。但縱觀刑法司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)往往有公安局、司法局等其他國家機關(guān)與兩高一起發(fā)布刑法司法解釋。比如，2008年1月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證劵監(jiān)督管理委員會頒布《關(guān)于整治非法證劵活動有關(guān)問題的通知》，2011年1月1日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布《關(guān)于限令拐賣婦女兒童犯罪人員投案自首的通告》。

2.超越對象限度的刑法司法解釋。刑法司法解釋的對象限度要求刑法司法解釋必須以刑法規(guī)定作為解釋對象，而事實上，最高人民法院制定的有些刑法司法解釋并沒有刑法規(guī)定的依據(jù)。如，根據(jù)1999年9月6日最高人民法院《關(guān)于審理倒賣車票刑事案件有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定2，行為人因為倒賣車票受過兩次以上的治安處罰或者被勞動教養(yǎng)一次以上，在兩年內(nèi)又倒賣車票，成立倒賣車票罪，依法從重處罰。有學(xué)者指出，該司法解釋作出了超越刑法之外的關(guān)于法定情節(jié)的規(guī)定，為刑法補充了一個法定情節(jié)，即“依法從重處罰”，實際上該從重處罰情節(jié)于法無據(jù)，因為刑法第227條對倒賣車票罪并沒有規(guī)定法定從重處罰的情節(jié)。[3]

三、越權(quán)刑法司法解釋之解決途徑

（一）觀念建立

1997 年在新刑法典第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t作為刑法基本原則第一次以法條的形式規(guī)定在刑法典中，之前僅在我國存在的罪刑法定主義的理念成為了“紙上的原則”。然而十多年過去了，紙上的罪刑法定原則在現(xiàn)實的刑事立法和司法活動發(fā)揮了多大的功效？結(jié)果令人無法滿意。作為刑法司法解釋的總限度的罪刑法定原則，必須從紙上的原則轉(zhuǎn)變成生活中的原則，需要實實在在地在刑法司法解釋中貫徹落實。再有，在我國法治發(fā)展的初期階段提倡形式解釋論，對于樹立法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性具有重要的意義。

1.恪守罪刑法定原則。罪刑法定原則已經(jīng)成為當(dāng)今刑法的鐵律，它由形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面兩部分組成。作為刑法司法解釋限度的總標(biāo)準(zhǔn)，它從解釋主體、對象、范圍和方法四個方面對刑法司法解釋起到制約作用。防止刑法司法解釋超越必要的限度，我們必須恪守罪刑法定原則。

恪守罪刑法定原則要求立法機關(guān)細(xì)密立法觀。眾所周知，刑法立法的抽象性與司法的具體性這對矛盾無法徹底解決。立法越抽象，就意味著法律解釋的空間越大。與此同時，產(chǎn)生越權(quán)法律解釋的可能性也越大。在我國，早些年受到“宜粗不宜細(xì)”立法思想的影響，刑事立法具有很強的抽象性，這必然導(dǎo)致大量的司法解釋的出臺。事實上，我國司法解釋的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑法條文的數(shù)量。在目前這種刑事立法的狀況下，需要立法機關(guān)細(xì)密立法觀，降低立法的抽象性，這是罪刑法定原則的必然要求。

2.提倡形式解釋論。刑法司法解釋限度的立場為形式解釋論，對刑法作出司法解釋應(yīng)當(dāng)提倡形式解釋論。形式解釋論在對刑法進行解釋的時候，先從刑法條文字面含義進行形式判斷，然后再進行實質(zhì)判斷。這種先形式后實質(zhì)的邏輯思維，有助于將實質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏形式規(guī)定的行為排除在犯罪之外，實現(xiàn)出罪，有利于人權(quán)保障。形式解釋論與罪刑法定原則形式側(cè)面的要求相吻合。

（二）制度構(gòu)建

1.構(gòu)建一元二級的解釋主體機制。最高人民法院享有刑法司法解釋權(quán)合法又合理，應(yīng)當(dāng)取消最高人民檢察院的刑法司法解釋權(quán)。此外，筆者認(rèn)為，最高人民法院不應(yīng)該壟斷解釋權(quán)，省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院可以成為刑法司法解釋的主體。其中，最高人民法院作為一級解釋主體，而省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院作為二級解釋主體。最高人民法院和高級人民法院發(fā)布的刑法司法解釋效力上應(yīng)該有所區(qū)分，最高人民法院發(fā)布的刑法司法解釋其效力高于高級人民法院發(fā)布的刑法司法解釋。

（1）刑法司法解釋的規(guī)范化。最高人民法院作為刑法司法解釋的一級解釋主體，需要從三方面規(guī)范刑法司法解釋：第一，統(tǒng)一刑法司法解釋的形式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條規(guī)定，司法解釋的形式分為：“解釋”、“批復(fù)”、“決定”和“規(guī)定”。 但是實際上，最高人民法院發(fā)布的司法解釋遠(yuǎn)不只這四種形式。還有通知、通告、解答、答復(fù)、意見、會議紀(jì)要等多種形式。嚴(yán)格地講，除法律明文規(guī)定的四種司法解釋形式之外，以其他形式命名的司法解釋文件不能被稱之為刑法司法解釋。但事實是，這些“解答”、“意見”、“會議紀(jì)要”等司法解釋文件雖然沒有司法解釋之名，卻發(fā)揮著刑法司法解釋的法律效力，與刑法司法解釋具有同等法律效力。所以，這種狀況的存在造成刑法司法解釋形式混亂的局面，極大地破壞了刑法司法解釋的嚴(yán)肅性?；诖?，最高人民法院應(yīng)該對以往的刑法司法解釋進行整理，統(tǒng)一刑法司法解釋的形式，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的形式發(fā)布司法解釋。第二，完善刑法司法解釋的程序。刑法司法解釋的程序主要包括制定、編纂、修改和廢止等方面的程序。事實上，在1996年12月之前，我國法律上關(guān)于刑法司法解釋的程序規(guī)定基本上是一片空白。不過，隨著1996年12月9日《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》、1997年7月1日《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》相繼頒布實施后，這種狀況才得以改變。根據(jù)上述兩個文件的規(guī)定，明確了兩高作出司法解釋的程序規(guī)則，使得兩高作出的司法解釋在立項、起草、審核、通過、發(fā)布、補充修改或廢止等多個環(huán)節(jié)上有了法律規(guī)范的依據(jù)。雖然目前兩高作出司法解釋有了法定的程序規(guī)則，但目前刑法司法解釋在制定、編纂、修改和廢止的程序上也存在不少問題。其一，刑法司法解釋的制定隨意。最高人民法院在制定司法解釋上并未節(jié)制，這些年司法實踐中制定頒布實施的刑法司法解釋越來越多。其二，缺乏對司法解釋有效的監(jiān)督程序，實踐中違反《規(guī)定》的情形很多。其三，《規(guī)定》中對于刑法司法解釋的編纂、修改和廢止的規(guī)定相對簡單。所以，對于刑法司法解釋的程序還需要進一步的完善，適當(dāng)增加對司法解釋啟動的限制程序，事后的監(jiān)督程序以及補充對司法解釋編纂、修改和廢止的規(guī)定。第三，規(guī)范刑法司法解釋的法律用語。不可否認(rèn)，在“兩高”頒布實施的刑法司法解釋中，存在不少法律用語粗疏不夠明確的情形。比如，最高人民法院《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定中，出現(xiàn)“其他欺騙手段”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”等內(nèi)容不夠明確的表述。另外，再比如，最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中多次出現(xiàn)“比較”一詞?！氨容^”本身就是一個不確定的修飾詞。[4]所以，亟需要最高人民法院規(guī)范其刑法司法解釋中的法律用語，避免使用模糊不明確的語言。

（2）地方刑法司法解釋的規(guī)范化。第一，集中統(tǒng)一制定本轄區(qū)的司法解釋。省級司法機關(guān)制定具有刑法司法解釋效力的規(guī)范性文件，這是司法實踐活動中普遍存在的事實。根據(jù)前面的論述，高級人民法院應(yīng)當(dāng)被賦予一定的刑法司法解釋權(quán)。由于各省、直轄市、自治區(qū)的政治、經(jīng)濟、文化生活水平的差異，高級人民法院必須結(jié)合當(dāng)?shù)氐目陀^、具體的實際情況統(tǒng)一制定刑法司法解釋。高級人民法院享有地方刑法司法解釋權(quán)的唯一主體，其他以外的地方國家機關(guān)無權(quán)干涉高院制定刑法司法解釋，其地方刑法司法解釋權(quán)必須集中于高院統(tǒng)一行使。由高院集中統(tǒng)一行使地方刑法司法解釋的目的在于避免刑法司法解釋權(quán)過于分散而帶來對法制的破壞。第二，建立高級人民法院制定刑法司法解釋的程序。高級人民法院作為刑法司法解釋的二級主體，必須建立與之相配套的制定、修改和廢止刑法司法解釋的程序。筆者認(rèn)為，這套程序的制定可以參照最高人民法院作出刑法司法解釋的程序規(guī)則。但有一點值得注意，最高人民法院享有對地方刑法司法解釋進行監(jiān)督和修改的權(quán)力。原因在于，最高人民法院與高級人民法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，高級人民法院制定的地方刑法司法解釋受到最高人民法院的監(jiān)督。另外，最高人民法院如果發(fā)現(xiàn)地方刑法司法解釋的內(nèi)容存在違背罪刑法定原則、刑法基本理論以及與刑法司法解釋內(nèi)容、效力相沖突等超越限度的情形，有權(quán)對地方司法解釋予以修改和廢止。

2.建立法官個案解釋。對于司法解釋區(qū)分規(guī)范性司法解釋與個案性司法解釋是有必要的。對于個案的司法解釋，完全可以讓法官發(fā)揮解釋刑法的作用，賦予法官個案刑法司法解釋權(quán)。

當(dāng)然有學(xué)者質(zhì)疑我們國家目前的法官素質(zhì)不高，特別是在偏遠(yuǎn)落后的中西部地區(qū)，有相當(dāng)一部分的法官沒有受過系統(tǒng)、嚴(yán)格的法律訓(xùn)練。[5]目前，在我國的基層法院確實存在一大批缺乏法律訓(xùn)練，法律專業(yè)素養(yǎng)較低的法官。這一現(xiàn)狀的產(chǎn)生有著其歷史背景，早期基層法院招收的法官大都是來自復(fù)轉(zhuǎn)軍人，缺乏法律專業(yè)的背景。不過，可以看到，隨著我們國家依法治國水平的不斷深入，對于法官的任職條件有了很大的提高。這些年，對于法官的錄用不僅有學(xué)歷和法律職業(yè)資格證書等硬性條件的要求，而且其錄用選拔機制也越來越嚴(yán)格。應(yīng)屆畢業(yè)生必須通過報名、筆試、面試等一系列程序才能進入到法院工作。所以我們國家的法官素質(zhì)正在不斷提高，我們并不能因為法官素質(zhì)不高就否認(rèn)法官的自由裁量權(quán)。除了沒有受過法律專業(yè)訓(xùn)練等原因的影響，法官素質(zhì)低下也跟法官缺乏自由裁量權(quán)有很大關(guān)系。對于法官沒有享有自由裁量權(quán)的突出表現(xiàn)就在于法官不能對刑法做出個案司法解釋。試想，如果法官只是按照刑法規(guī)定和相關(guān)司法解釋對案件進行審理，缺乏對法律案件的專業(yè)化思考與分析，那么他的專業(yè)素質(zhì)很難得以提高。因此，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，在刑法適用過程中能夠允許法官對于個案作出合理的司法解釋，對于法官素質(zhì)的提高大有幫助。

3.引入刑法判例制度。判例法和成文法是這個世界上目前最為主要的兩種立法模式。判例法是英美法系國家主要的法律淵源，而制定法是大陸法系國家主要的法律淵源。而英美法系和大陸法系是目前世界范圍內(nèi)最主要的兩大法系，兩者基于不同的法律傳統(tǒng)有著不同的表現(xiàn)形式。不過隨著時代的變遷，兩大法系在相互借鑒的基礎(chǔ)上逐漸有融合的趨勢。事實上，在以成為法為法正式淵源的大陸法系國家，對于判例的作用也十分重視，使之成為制定法的必要補充。在我國，判例的重要性也日益被人們所承認(rèn)。刑法司法解釋是對刑法適用中出現(xiàn)的法律問題所作的理解，如果在我國刑法司法解釋中引入判例，發(fā)揮其彌補制定法不足的功能，那么對于我們國家刑法的適用將大有裨益。

在我國引入判例制度之前，必須考慮到目前我國刑法司法活動的現(xiàn)狀。在司法實踐活動中，法官并沒有被賦予自由裁量權(quán)，法律也不承認(rèn)法官具有個案解釋的權(quán)力，而實際上作為法律帝國王侯的法官，每一個刑事案件都需要他們做出公正合理的審判，他們行走在刑法適用的第一線。正是存在這樣一種現(xiàn)狀，引入判例制度首先需要做的就是逐漸擴大法官的自由裁量權(quán)，賦予法官個案解釋權(quán)。有學(xué)者擔(dān)憂目前我國的法官隊伍素質(zhì)較低，不具備進行個案解釋的能力。但是筆者認(rèn)為，法官素質(zhì)較低并不會成為引進判例制度的阻礙。理由在于，首先，我國是以制定法為主要形式的國家，目前刑法適用活動中的主要依據(jù)依然是刑法和刑法司法解釋。對于判例的引進，我們主要針對那些刑法和刑法司法解釋尚未作出規(guī)定和解釋的案件，并不是任何案件都能夠成為判例來指導(dǎo)我國的刑法司法活動。而且對于實踐中具有重要指導(dǎo)意義的典型判例，其創(chuàng)制權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬最高人民法院。其次，刑法判例制度的引進對于加速法官職業(yè)素質(zhì)的提高有益而無害，可以幫助法官提高自身刑事案件的審理能力。

對于刑法判例制度的引進，只有最高人民法院享有刑事判例的創(chuàng)制權(quán)，由最高人民法院結(jié)合案件的刑法適用和司法裁判，對刑法作出權(quán)威性的解釋，直接制作在全國范圍內(nèi)對類似或者相同案件的處理具有先例拘束力的刑事判例。[6]由于我國刑事審判制度采用二審終審制，司法實踐中的案件往往在一審和二審就已經(jīng)審理完結(jié)?；A(chǔ)人民法院和中級人民法院實際上是審理刑事案件最多的法院，最高人民法院和高級人民法院直接審理的案件相對較少。所以最高人民法院一方面可以結(jié)合自己審理的個案創(chuàng)制具有重要指導(dǎo)作用的案例，另一方面可以從高級人民法院上報的典型或者疑難案件中精心選取一部分案件，將其判決化形成刑事判例，用以指導(dǎo)各級法院在類似問題上的審判工作。

值得注意的是，引進刑法判例制度絕不意味著我們可以通過刑法判例創(chuàng)制新的刑法規(guī)范，我們需要在恪守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上以刑法和刑法司法解釋為依據(jù)來指導(dǎo)和規(guī)范刑法適用，同時通過引入刑法判例制度，適當(dāng)彌補成文刑法的不足。

4.建立司法解釋備案審查制度。由最高人民法院制定的司法解釋在頒布實施之前，必須經(jīng)過全國人大常委會專門設(shè)置的法律解釋審查機構(gòu)進行事前審查，其審查的主要內(nèi)容是看司法解釋是否符合主體、對象、效力以及形式的要求，同時審查司法解釋是否存在與刑法規(guī)定、刑法基本理論相沖突的情形。另外，對于全國人大常委會專門設(shè)置的法律解釋審查機構(gòu)，應(yīng)由全國人大制定其審查程序、審查規(guī)則，權(quán)限職責(zé)等相關(guān)內(nèi)容。對于省、自治區(qū)、直轄區(qū)的高級人民法院制定的地方司法解釋，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院報給最高人民法院備案審查。事前審查制度絕不是完美無缺、保障司法解釋一勞永逸的制度，因為司法解釋在刑法適用中可能會產(chǎn)生種種意想不到的效果，對于司法解釋產(chǎn)生的不良效果，還有必要建立司法解釋的監(jiān)督機制，保證對司法解釋的事后監(jiān)督。

5.構(gòu)建越權(quán)刑法司法解釋的撤銷機制。建立司法解釋備案審查機制是確保刑法司法解釋合理運行的第一道防線，可以在一定程度上盡可能地防止刑法司法解釋超越限度，但想要僅憑司法解釋備案審查機制就消滅越權(quán)刑法司法解釋，這也只是一種美好的愿望。由于刑事司法活動本身的復(fù)雜性、多變性，做出準(zhǔn)確無比、永遠(yuǎn)合理的司法解釋是不可能的事情。所以建立越權(quán)司法解釋的撤銷機制可以看作一種事后的補救措施。如何構(gòu)建越權(quán)司法解釋的撤銷機制？在筆者看來，主要包括三個方面：

（1）明確審查的主體。對于越權(quán)刑法司法解釋，弄清楚誰有權(quán)提起審查，這是需要首先解決的問題。目前，我國法律并沒有對最高司法機關(guān)所作的越權(quán)刑法司法解釋進行處理的明確規(guī)定。根據(jù)《決議》的規(guī)定，“兩高”所作出的司法解釋，如果發(fā)生原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會審查或決定。表明全國人大常委會對“兩高”所作的司法解釋具有審查權(quán)和決定權(quán)，即全國人大常委會既可以作為提起審查的主體，又可以作為決定審查的主體。又根據(jù)《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第33條的規(guī)定，全國人大法律委員會和有關(guān)專門委員會可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院對與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人大常務(wù)委員會做出立法解釋的議案。所以除全國人大常委會外，全國人大法律委員會和有關(guān)專門委員會可以作為提起審查的主體。筆者不贊成最高人民法院和最高人民檢察院作為提起審查的主體，因為“兩高”作自己的“裁判員”難免有偏護之嫌，而且實際效果不會好。另外，其他國家機關(guān)、組織和公民可以向上述主體提出審查建議，然后由上述主體決定是否向全國人大常委會提起審查議案。對于越權(quán)刑法司法解釋提起的議案，全國人大常委會掌握審查的決定權(quán)和司法解釋的撤銷權(quán)。

（2）確定撤銷的對象。對于違背罪刑法定原則、突破刑法原有規(guī)范、超出解釋主體職能范圍而作出的刑法司法解釋或刑法司法解釋性文件，它們被認(rèn)為是越權(quán)刑法司法解釋文件，屬于撤銷的對象。具體而言，撤銷對象可以分為兩類：第一類是最高司法機關(guān)內(nèi)部業(yè)務(wù)部分及地方各級司法機關(guān)擅自發(fā)布的刑法司法解釋文件，由最高司法機關(guān)負(fù)責(zé)撤銷。第二類是最高司法機關(guān)單獨或者聯(lián)合發(fā)布的刑法司法解釋，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會審查，由全國人大常委會行使刑法司法解釋的撤銷權(quán)。全國人大常委會一旦通過撤銷刑法司法解釋的決定，該司法解釋就立即失效。

（3）設(shè)立撤銷的程序。上述兩類對象的撤銷程序并不相同，后者的撤銷程序比前者嚴(yán)格。對于第一類撤銷對象，可以先由國家機關(guān)、組織或個人向最高司法機關(guān)提出審查建議，然后由最高司法機關(guān)對這類刑法司法解釋文件的內(nèi)容作審查，如果確定這類刑法司法解釋文件的內(nèi)容存在違反刑法基本原則、突破刑法原有規(guī)范等情況，屬于越權(quán)刑法司法解釋文件，可以通過發(fā)布公告的方式予以廢止。

對于第二類撤銷對象，則有著更為嚴(yán)格的撤銷程序。先由全國人大法律委員會和相關(guān)專業(yè)委員會提請全國人大常委會審查，全國人大常委會將需要審查的司法解釋交給法制工作委員會進行審查，并提出意見，然后由委員長會議提交給常委會會議審議，常委會全體成員過半數(shù)通過就可以對被審查的司法解釋作出撤銷決議。通過撤銷刑法司法解釋的決定后，由全國人大常委會公告。當(dāng)然，其他國家機關(guān)、組織或個人對越權(quán)刑法司法解釋依然可以向有權(quán)機關(guān)提出審查建議。

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