張 毅 劉旺洪

刑事司法的民意道德性分析

張 毅 劉旺洪

民意有時是大眾社會道德觀的體現(xiàn)，是大多數(shù)社會成員對與其相關(guān)的現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向。刑法本身包括道德的內(nèi)容，刑法的善惡需要由道德標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。但刑法與道德之間的沖突是必定存在的，民意實際上成為刑法與道德沖突協(xié)調(diào)的載體和外在表現(xiàn)形式。在正當(dāng)?shù)拿褚鈱崿F(xiàn)的過程中，刑事司法將法律與道德在實踐層面實現(xiàn)了完美的融合。但是，民意不能等同于公共道德，民意是可煽動和引導(dǎo)的情感，民意缺乏標(biāo)準(zhǔn)，從而對刑法罪刑法定原則構(gòu)成巨大的威脅和挑戰(zhàn)。刑事司法應(yīng)當(dāng)堅守罪刑法定的底線，因為法律本身的價值得到確認(rèn)，比迎合民意要求更加具有社會的正義。

民意；道德；刑事司法；社會正義

一、民意：刑法和道德協(xié)調(diào)與沖突的載體

刑法本身包括道德的內(nèi)容，刑法的善惡需要由道德標(biāo)準(zhǔn)加以判斷；同時刑法以符合道德的規(guī)范來促進(jìn)和維護(hù)道德，使得善惡的形象不僅通過社會道德來實現(xiàn)，而且還能在法律上提升人們更加理性的思維和行事。然而，對于兩種不同的社會規(guī)范，刑法與道德之間的沖突是必定存在的。正如博登海默所說：“法律與道德代表著不同的規(guī)范性命令，其控制范圍在部分上是重疊的。但是道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中有些部門幾乎是不受道德判斷影響的。但是存在著一個具有實質(zhì)性的法律規(guī)范制度，其目的是保證和加強(qiáng)對道德規(guī)則的遵守，而這些道德規(guī)則乃是一個社會的健全所必不可少的?！雹俜刹还軓男问竭€是實體上，都來源于國家的權(quán)力，在國家層面上的法律，首先要體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是普遍的公平正義以及在國家權(quán)力保障之下的統(tǒng)治利益，形式化和規(guī)范化是法律的應(yīng)有之義，即便考慮法律的道德來源，在立法成型之后，為了保持法律的穩(wěn)定性和效力權(quán)威，只要不對基本的統(tǒng)治和秩序產(chǎn)生影響，也就不會再對新生的社會道德做出迎合；而道德的評價主體是社會大眾。社會大眾評價道德的標(biāo)準(zhǔn)是由民族的風(fēng)俗習(xí)慣等復(fù)雜因素積累而成，而且總是在社會的發(fā)展過程中產(chǎn)生變化，所以社會大眾并不會把法律所要追求的目標(biāo)放在首位(當(dāng)然也不是完全不考慮)，更不會通過法律來驗證道德的正當(dāng)性。作為來自不同主體的，以不同方式發(fā)揮作用的判斷，罪刑與道德的對立將是客觀存在的。

在刑法的發(fā)展脈絡(luò)中，法律與道德的區(qū)分和融合是漸進(jìn)過程，在這個過程中，刑法和道德的沖突通過罪刑的規(guī)范不斷的外化和顯見，而且伴隨著文化和民族傳統(tǒng)的影響，存在著不同的表現(xiàn)形式。刑法與道德的沖突本質(zhì)也就在于此，法律需要受到政治、意識形態(tài)等諸多方面的影響，需要反映掌權(quán)者所代表階級的利益和思維方式，而道德的相對穩(wěn)定使得在法律制度不斷變遷造成的不同社會形態(tài)下能夠保持相當(dāng)?shù)膫鞒小ｋm然法律也要求穩(wěn)定，但是法律的穩(wěn)定性總是沒有道德來得牢固，例如我們常說的“殺人償命”，在劉邦“殺人者死，傷人及盜抵罪”的約法三章里初見端倪，兩千年從封建到社會主義的嬗變也未能阻斷這種道德的延續(xù)，而我們的法律，已經(jīng)歷經(jīng)了從封建到近代學(xué)習(xí)西方資本主義再到沿襲前蘇聯(lián)直至有中國特色的社會主義的滄海桑田。法律和道德的糾葛呈現(xiàn)出一種螺旋上升和否定之否定的哲學(xué)觀念。例如“殺人償命”的報復(fù)意識和現(xiàn)代刑法寬緩人道的價值理念之間的沖突，或者“重刑輕罪”的古老刑罰觀念和罪刑均衡的現(xiàn)代刑法思潮之間的矛盾。他們的對立是客觀存在的，而我們關(guān)注的是他們?nèi)绾卧诟髯缘淖饔梅秶鷥?nèi)運行，又是如何在對方的領(lǐng)域里產(chǎn)生作用。

在刑法的發(fā)展史上，罪刑法定的確立是近代刑法誕生的標(biāo)志。而罪刑法定的確立過程，本身就是法律與道德相分離的過程。有學(xué)者指出，“費爾巴哈確立罪刑法定原則，首先是基于他對道德與法的嚴(yán)格區(qū)分。在他之前，貝卡里亞也對此有深刻的論述，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)只懲罰人的行為，而不能追究人的主觀思想動機(jī)。人的善惡是一個道德問題，屬于道德責(zé)任的范疇，不應(yīng)當(dāng)由法律來解決，不能承擔(dān)法律責(zé)任。費爾巴哈在此基礎(chǔ)上的努力在于，以罪刑法定原則使犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)化，從而防止了將道德過錯與犯罪混為一談”。②罪刑法定嚴(yán)格區(qū)分了法律與道德，并且在道德的向度上不加以限制，而是一切以法律為依據(jù)，但是這并不能完全解決法律與道德的沖突。在罪刑法定原則的內(nèi)部，仍舊不能擺脫道德的影響，“罪刑法定要求刑事立法不應(yīng)該是任何個人的肆意妄為，而應(yīng)是民意(包含了人的善惡觀念)的體現(xiàn)，國家的刑罰權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到民意的限制，當(dāng)民意的善惡觀念改變時，才能在正當(dāng)程序行使下修正法律”。③對于法律來說，強(qiáng)制的適用是法律權(quán)威得以樹立的標(biāo)識，但是法律并不僅僅需要權(quán)威。權(quán)威可以帶來極權(quán)和專制，更可以引發(fā)社會道德的坍塌，因此法律的強(qiáng)制必須獲得信仰，才能在多數(shù)人的心里建立起能夠被服從的態(tài)度，所以“能夠確立公民忠誠信念的刑法是正當(dāng)?shù)男谭?；一部足以動搖公民對刑法忠誠而只會導(dǎo)致恐懼心理和厭惡情緒的刑法是不正當(dāng)、不合理的”④。在多元化道德觀支配下并且分層明顯的社會里，關(guān)于同樣事件的聲音顯然是不同的，這些“聲音”就是所謂的“民意”，民意可以是代表傳統(tǒng)道德判斷的國民感情外化，也可以是對于社會某些現(xiàn)象發(fā)出的偏激的態(tài)度，更可以通過那些分散民意的集中對法律形成某種程度上的“威脅”而成為“多數(shù)人的暴力”。

二、民意的表達(dá)：刑事司法中民意影響的多元性

在中國傳統(tǒng)的法律文化中，民意對于立法和司法的影響是巨大的。特別是對于司法，從古至今，民意的參與使得司法裁判必須考慮“裁判的民意可接受性”。有學(xué)者用法律思維的缺失來解釋民意對司法的影響：“中國古代沒有出現(xiàn)職業(yè)法官，審判的思維方式是平民化和大眾式的思維，其實質(zhì)在于用大眾思維來制作判決，力求判決體現(xiàn)民眾的意愿。”⑤這恐怕只是形式上的原因，民意參與立法和司法的內(nèi)在實質(zhì)在于中華法系對待法律的傳統(tǒng)習(xí)慣——在中國古代，法律是從屬于政治和國家治理之下的，“德體法用”的法律觀，使得法律的存在效用在于維持社會的基本道德，如果道德能夠自然的樹立，那么就是最高的境界：“無法”；當(dāng)法律存在的時候，所考慮的重心是“民為重，社稷次之，君為輕”的儒家思想，法律既然必須迎合倫常道德，而民意把持著對于倫常道德的輿論，因此造就了中國獨特的法律判斷——對于民意的尊重和膜拜，民意的指向決定了法律的作用方式：民意是“第一性”的，法律對于倫理道德的尊崇就是通過民意實現(xiàn)的。

在當(dāng)代中國，法律的規(guī)范已經(jīng)在法治國家建設(shè)的過程中頗有成效，卻在對待“民意”的態(tài)度上表現(xiàn)出與古代驚人的相似，這似乎更和法律思維職業(yè)化與否沒有太大的關(guān)系，畢竟在法治化數(shù)十年的國家，法律職業(yè)化已經(jīng)初步形成的前提下，卻仍舊需要依靠民意來裁判，個中原因是異常復(fù)雜的。在刑事判決書中曾經(jīng)大量存在的“不殺不足以平民憤”和“民怨極大”，以及“得民心、順民意”的國家治理原則，都在顯示著民意的重要，在中國式的裁判合理性和公正性判斷中，我們甚至把民意放在法律之上，以民意的符合與否來判定裁判的優(yōu)劣。為了民意，我們可以把許霆改判為五年，也可以把劉涌判處死刑；為了民意，孫偉銘和胡斌可以構(gòu)成交通肇事和危害公共安全兩個不同的罪名；民意還可以讓藥家鑫被處以死刑立即執(zhí)行，也可以讓喧囂一時的吳英案件以集資詐騙罪判處死刑立即執(zhí)行后改判死緩。在民意判斷和裁量司法判決的基礎(chǔ)上，法律可以在民意的范圍內(nèi)作出更有利于或者更傾向于民意的解釋?！罢嬲闹笇?dǎo)力量是人民，盡管政府的形式是代議制的，但是人民的意見、偏好、利益，甚至激情對社會的經(jīng)常影響，都不會遇到頑強(qiáng)的障礙”。⑥民眾對于法律的思考，通常的認(rèn)知或者樸素的判別都可能對法律是一種強(qiáng)大的考驗，在法律的強(qiáng)勢與民眾“上善若水”的民意面前，我們應(yīng)當(dāng)如何帶著理性而有“選擇性”地傾聽呢？

從根本上說，民意是道德的一種，如果我們把道德歸結(jié)于習(xí)慣和風(fēng)俗的集合，那么民意就是大多數(shù)社會成員對與其相關(guān)的現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向。⑦而且民意的異質(zhì)化也是不出道德窠臼的，道德的價值判斷取決于判斷主體的主觀意志以及判斷時的客觀條件。法律對于民意的遵循似乎可以從民主的角度去解釋，規(guī)范意義上的民意，應(yīng)當(dāng)是“作為非統(tǒng)治群體的廣大公眾的利益訴求”，這種訴求是“政治系統(tǒng)正常運作和做出合理輸出行為的基本前提，也是民主政府政策輸出的基本原料”⑧，簡言之，就是民主政府應(yīng)當(dāng)代表民意，政策的做出也需要考察民意。這并非虛誑，休謨就說過，“政府只建立在民意之上，這個原則既適用于最自由和最得民心的政府，也應(yīng)用于最專制和最黷武的政府”，⑨而民意在轉(zhuǎn)換到法律適用的過程中，也“有助于國民將刑法由他律的外在的東西內(nèi)化為自律的內(nèi)在的東西，增加國民的法規(guī)范情感和刑法認(rèn)同感”⑩，同時，民意的反映與否，應(yīng)該也是評價法律是否良善的手段，在一定程度上說，民憤是否得到平息，是社會公正實現(xiàn)程度的一個尺度，也是刑罰目的實現(xiàn)程度的一個標(biāo)志。顯然，民意也有正面的作用，在正當(dāng)?shù)拿褚鈱崿F(xiàn)的過程中，法律不但行使了權(quán)威和強(qiáng)制，更是生動的在“全民參與”的司法活動中讓刑事法律獲得了公眾認(rèn)同的同時，讓民眾對法律也有了進(jìn)一步的了解。

三、民意的非理性：刑事司法中民意的非道德性

民意可以代表一部分正當(dāng)?shù)牡赖?，但是又不能和道德混淆，民意的?fù)面作用也就在于此，如果民意能夠等同于公共道德，那么托克維爾所說的“法律只要不以民意為基礎(chǔ)，就總要出現(xiàn)不穩(wěn)定的狀態(tài)”就沒有值得苛責(zé)的瑕疵。和公共的道德不同，民意是可煽動和引導(dǎo)的情感，而道德至少是具備一定外部特征而在某個文化圈子里共通適用的思維——德夫林說過，“根據(jù)大多數(shù)人的觀點得出社會的道德判斷是不夠的，要求每個公民同意又太過分了。我們希望在理智健全和有正義感的人們中找到社會的道德，從而確定社會的道德判斷”；而民意不具備“理性和正義感”特征，民意可以被煽動引導(dǎo)，也可以源自于非理性和非正義。因此，民意非理性的情形要比理性多得多——希特勒政府“用德國的劍為德國的犁取得土地”是民意的象征，對猶太人的種族滅絕也是日耳曼人民意的集中體現(xiàn)，而這顯然不是社會的公共道德。既然民意是感性的多變的情感，和法律的規(guī)范客觀要求一定是沖突的。雖然我們說，法律的必須考慮道德意志的因素，但是一旦經(jīng)過正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦虼_定之后，就不應(yīng)當(dāng)再受到民意的擺布。

四、罪刑法定的堅守：刑事司法如何回應(yīng)民意

既然民意是客觀上不可控的情感因素，又是可以被引導(dǎo)和改變的輿論潮流，那么在法律的判斷里考慮民意就必須謹(jǐn)慎和小心。如果對于大多數(shù)人出于非理智因素產(chǎn)生的民意，隨意的法律支持將會成為“多數(shù)人的暴力”，正如賀衛(wèi)方說：“盡管在普遍的層面上可以肯定民意具有無可置疑的正當(dāng)性，然而就一個具體案件而言，民意也許是相當(dāng)情緒化和非理性的。如果法官完全順從民意，便可能出現(xiàn)對一個社會中少數(shù)派的不寬容”在中國傳統(tǒng)的對于審判公正性的判斷中，正是因為民意觀的存在，才產(chǎn)生了“寄明智審判之希望寄托于清官”的思維，在公眾看來，既然法不能做出恒定的評價，那么“能夠或者善于聽任民意”的司法官，才是司法官成為“清官”的標(biāo)準(zhǔn)。所以，民意的濫用是危險的，但是民意對法律的影響仍將在客觀上存在。因此，問題的關(guān)鍵在于，如何正確或者合適地適用“理智”的民意。

“民眾的集體意識與正義情感不僅具有非理性、情緒性，而且往往變動不居、起伏不定，往往一個孤立的突發(fā)的犯罪就能在很大程度上改變公眾對刑法的態(tài)度”，這種情感意義上的民意往往被稱之為“民憤”，但“民憤”是一種沒有制度化的“民粹”正義，并不能代表完整的民意。同時，情感型民意是沒有刑法意義的，民眾對于案件的事實的情感反映都不具備法律上關(guān)注的意義。例如在杭州胡斌案，民眾有感于富二代對社會公平的蔑視，發(fā)出了對于肇事者嚴(yán)懲的民意。這些因素的考慮，大多是民眾對于現(xiàn)實社會中某些不平衡現(xiàn)象的情感發(fā)泄和非理智反映，這種民意的形成與案件本身的處理沒有關(guān)系，而僅是對于案件背景的評述。在中國貧富分化日益嚴(yán)重的背景下，富二代窮二代的鴻溝，讓社會本能的嫉恨蔓延并且擴(kuò)大，根植于社會現(xiàn)象的民意可能也能夠體現(xiàn)出某些直觀的正義。但是這些因素其實沒有任何法律意義，更談不上定罪量刑的價值。然而，正是這種民意的躁動，讓法律在做出裁決之前必須異常小心，以免沖破民意的閘門。而知識性民意，是指民眾關(guān)心的事實具有刑法意義，甚至就是構(gòu)成要件事實本身、具有直接的定罪量刑價值，進(jìn)而基于社會知識表達(dá)的群體性意見。知識型民意是民眾法律意識積累所表達(dá)出的理性思考，例如在鄧玉嬌殺人案中，民眾對于鄧玉嬌行為的性質(zhì)做出的判斷，并不因為她是在處于弱勢的情況下基于反抗而致人死傷而有所偏袒，民意有意開脫她是對于“反抗”這種天然的自衛(wèi)權(quán)的認(rèn)識，而這一民意體現(xiàn)在法律上，就是對于防衛(wèi)的肯定。鄧玉嬌最后的判決結(jié)果，也是法律和民意的雙重體現(xiàn)，既符合了法律的規(guī)定，又契合了民意的指向。

所以，法律對于民意的取舍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民意的性質(zhì)做出具體的區(qū)分。當(dāng)民意與法律的規(guī)范相同的時候，法律在很大程度上得到了認(rèn)可，這個時候法律裁量不僅僅是司法的必然結(jié)果，也是對于民意的順應(yīng)和加強(qiáng)。然而，當(dāng)民意與法律出現(xiàn)沖突和矛盾時，我們將面臨如何選擇的困境。在古代，我們的司法傳統(tǒng)沒有獨立的法律思維，法官既是司法者，同時也是執(zhí)政者，當(dāng)執(zhí)政的目標(biāo)是“順應(yīng)民意”的時候，司法的性質(zhì)也就隨之改變。然而，如今法官的評價標(biāo)準(zhǔn)仍然是能否“讓人民滿意”，而不是是否尊重了法律。評價標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)慣讓我們的司法者在裁判過程中難免受到民意左右，即使民意是被操作和控制的非理性思維。在法治化的社會里，法律應(yīng)當(dāng)是一切沖突的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于民意和法律的沖突，也應(yīng)當(dāng)以法律的規(guī)范為最終的參照。這樣，即使是民眾不理解甚至發(fā)對個案的判決，也會在長期同樣的判決中領(lǐng)會到法律的價值。“在美國的辛普森案中，民意傾向于辛普森殺人了，但是司法判決辛普森無罪，民眾最終尊重了法律，這說明在司法長期堅持正義的社會背景下，即使人們暫時不理解判決，民意也會尊重司法”。同時，法律的作用并不僅僅在于某一個案件能否得到公正，而在于整個社會的法律觀念以及法律意識的樹立，法律活動的價值應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)民眾的理性思維。所以，即使在個案當(dāng)中，法律不能盡量滿足于民意要求，但是法律的規(guī)范裁判仍舊會確認(rèn)法律的獨立價值，從某種意義上說，法律本身的價值得到確認(rèn)，比迎合民意要求更加具有社會正義。因為“法官的法袍不是權(quán)威的象征，而是良心的象征”，而“法官的良心就是指不受其他影響，忠誠地履行包括法律、遵守法律在內(nèi)的一切職務(wù)活動”。

注：

①【美】博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第368頁。

②陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第103頁。

③任喜榮：《倫理刑法及其終結(jié)》，吉林人民出版社2005年版，第93頁。

蘇佩斯主張的科學(xué)理論的核心內(nèi)容主要由科學(xué)理論的層級系統(tǒng)和科學(xué)理論的表征與不變性等兩部分組成?？茖W(xué)理論的層級系統(tǒng)回答了理論模型是如何連接作用于現(xiàn)象與理論之間的問題；科學(xué)理論的表征與不變性說明了科學(xué)理論本身是對于世界本性的探討。

④周光權(quán)：《刑法諸問題的新表述》，中國法制出版社1999年版，第28頁。

⑤孫笑俠、熊靜波：《判決與民意——兼比較考察中美法官如何對待民意》，載《政法論壇》2005年第5期。

⑥【法】托克維爾：《論美國的民主》，商務(wù)印書館1996年版，第194頁。

⑦張隆棟：《大眾傳媒學(xué)總論》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第429頁。

⑧【美】戴維·伊斯頓：《政治生活的系統(tǒng)分析》，華夏出版社1999年版，第429頁。

⑨【英】格雷厄姆·沃拉斯：《政治中的人性》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館1995年版，第133頁。

⑩梁根林：《刑事政策：立場與規(guī)范》，法律出版社2005年版，第270頁。

〔責(zé)任編輯：李杏〕

AnalysisofPublicMoralityofCriminalJustice

ZhangYi&LiuWanghong

Public opinion is sometimes the embodiment of the popular social morality, and is similar opinions, emotion and behavior tendency, held by the most members of a society, toward relevant phenomenon. Criminal law has the element of morality. Whether the criminal law is good or evil needs to be judged by moral standard. But the conflict between criminal law and morality is bound to exist. Public opinions have actually become the carrier and external manifestation of coordinating the conflicts between the criminal law and the moral. In the process of realizing the right of public opinions, criminal justice and moral will achieve the perfect integration in legal practice. However, public opinion is not equal to public morality, and public opinions are the provocative and guided emotion. Public opinions lack of standards, and pose a serious threat and challenge to the principle of legality. The criminal justice should stick to the bottom line of legality. Because realizing the value of law is more important to social justice than catering to public opinions.

public opinion; morality; criminal justice; social justice

張毅，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士生 南京 210097；劉旺洪，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo) 南京 210097

D90-052/D926

A

1001-8263(2014)10-0092-05