王建文 孫清白

論中菲南海爭端強(qiáng)制仲裁管轄權(quán)及中國的應(yīng)對方案

王建文 孫清白

2013年初，菲律賓依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第287條和附件七向中國提起強(qiáng)制仲裁程序，謀求“持久”解決與中國之間的南海爭端。然而，由于菲方不滿足《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的提起強(qiáng)制仲裁的條件，強(qiáng)制仲裁庭對本案應(yīng)當(dāng)沒有管轄權(quán)。但中國必須妥善應(yīng)對菲律賓提起的強(qiáng)制仲裁，采取必要措施，積極向仲裁庭申明自己的主張。

南海爭端；強(qiáng)制仲裁；管轄權(quán)

近年來，由于對中國南海地區(qū)豐富資源的爭奪和該戰(zhàn)略地位的日趨凸顯，南海局勢日益緊張。目前，南海諸島中由中國實(shí)際控制的只有9個島嶼，而其他島嶼中越南占領(lǐng)了29個，菲律賓占領(lǐng)9個，馬來西亞占領(lǐng)5個，文萊占領(lǐng)1個，馬來西亞更是將其劃定的200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)深入中國劃定的“九段線”范圍內(nèi)。而過去幾年來，“六國七方”在南海屢屢發(fā)生沖突，且愈演愈烈。2007年6月30日，越南和中國的政府船只在西沙群島海域發(fā)生沖撞；2012年4月10日，菲律賓海軍巴拉望號在海南省三沙市黃巖島海域抓捕12艘中國漁船上的中國漁民，被中國海監(jiān)船制止，該事件隨后演變?yōu)殡p方的長期對峙。2013年1月22日，菲律賓發(fā)出外交照會和《關(guān)于西菲律賓海的通知與權(quán)利主張說明》(簡稱《通知》)，就南海爭端依據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)第287條和附件七向中國提起強(qiáng)制仲裁程序，質(zhì)疑中國對于南中國海區(qū)域的權(quán)利主張，并尋求國際海洋法仲裁庭確認(rèn)菲律賓在該領(lǐng)域的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，菲方此舉將南海沖突進(jìn)一步升級。雖然中國駐菲律賓大使馬克卿已于2013年2月19日約見菲律賓外交部官員，表示中方對該照會及所附通知不予接受并將其退回①，但菲律賓此舉已將中國推至風(fēng)口浪尖。一旦國際海洋法仲裁庭受理案件，將有可能引發(fā)南海爭端各國的效仿，紛紛尋求通過國際仲裁途徑解決與中國的南海爭端。屆時，中國將面臨陷入“四面楚歌”的危險(xiǎn)境地，稍有差池，即有可能造成不可挽回的損失。雖然仲裁庭可能做出的對中國不利的裁決，將因《公約》缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行程序而難以執(zhí)行②，但不利裁決必將在國際社會給中國造成嚴(yán)重的負(fù)面影響。因此，為維護(hù)中國南海利益，盡可能地避免與南海爭端各國進(jìn)入國際司法或仲裁程序，必須妥善處理與菲律賓的這場南海爭端仲裁，努力將菲律賓的各項(xiàng)訴求排除在仲裁管轄之外，將是化解當(dāng)前仲裁危機(jī)的上上之策。

一、《公約》強(qiáng)制仲裁程序剖析

要妥善應(yīng)對菲律賓提起的仲裁，必須首先對《公約》規(guī)定的爭端解決機(jī)制，尤其是強(qiáng)制仲裁程序進(jìn)行深入剖析。為妥善處理締約國之間的爭端，《公約》第十五部分規(guī)定了爭端解決程序。這一部分包含三節(jié)內(nèi)容，第一節(jié)是一般規(guī)定，第二節(jié)是導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序，第三節(jié)則是適用第二節(jié)的限制和例外。根據(jù)《公約》第287③條的規(guī)定，締約國可以在簽署、批準(zhǔn)或加入《公約》時，或在其后任何時間，應(yīng)有自由用書面聲明的方式選擇國際海洋法法庭、國際法院、仲裁法庭(《公約》附件七)或特別仲裁法庭,以解決有關(guān)《公約》的解釋或適用的爭端。如果締約國未對上述方式進(jìn)行選擇的話，除各方另有協(xié)議外,爭端僅可提交附件七所規(guī)定的仲裁，且一方提起爭端無須經(jīng)過另一方同意。④因此，附件七的仲裁又被稱為“強(qiáng)制仲裁”。由于中菲雙方到目前為止均未對有拘束力裁判的強(qiáng)制程序進(jìn)行選擇，故而附件七的強(qiáng)制仲裁將是中菲雙方通過國際司法或仲裁途徑解決爭端的唯一程序。但是，這并不意味著一旦中菲雙方之間發(fā)生《公約》規(guī)定中的爭端，就一定會導(dǎo)致強(qiáng)制仲裁的適用。強(qiáng)制仲裁能否啟動，還需要滿足《公約》規(guī)定的條件。具體而言，菲律賓若想啟動強(qiáng)制仲裁程序，必須滿足如下條件：

(一)中菲之間的爭端屬于《公約》爭端解決程序適用的對象

《公約》第279條規(guī)定：“各締約國應(yīng)按照《聯(lián)合國憲章》第二條第三項(xiàng)以和平方法解決它們之間有關(guān)本公約的解釋或適用的任何爭端，并應(yīng)為此目的以《憲章》第三十三條第一項(xiàng)所指的方法求得解決?！备鶕?jù)本條，《公約》的爭端解決機(jī)制僅僅涉及與《公約》解釋或適用《公約》有關(guān)的解釋和適用方面的爭議，如果某一爭端并不屬于《公約》的解釋與適用，則《公約》規(guī)定的爭端解決程序?qū)⒉槐贿m用于該爭端。下文將述及，菲律賓的部分訴求涉及到了島嶼歸屬問題。而《公約》僅僅對島嶼做了一個粗淺的界定，并未就島嶼歸屬問題做出規(guī)定⑤，因此有關(guān)島嶼歸屬問題不屬于《公約》的解釋與適用。

(二)中菲雙方不存在排除《公約》有拘束力裁判的強(qiáng)制程序的聲明

《公約》第298條規(guī)定，締約國在簽署、批準(zhǔn)或加入本公約時，或在其后任何時間,在不妨害根據(jù)第一節(jié)所產(chǎn)生的義務(wù)的情形下，可以書面聲明對于劃定海洋邊界爭端、涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端(發(fā)生于《公約》生效前)、與大陸或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)或其他權(quán)利有關(guān)的任何尚未解決的爭端、軍事活動(包括從事非商業(yè)服務(wù)的政府船只和飛機(jī)的軍事活動)爭端、行使主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)的法律執(zhí)行活動的爭端等不接受有拘束力裁判的強(qiáng)制程序。因此，涉及上述爭端的，只要中菲雙方有一方就上述爭議聲明不接受《公約》規(guī)定的有拘束力裁判的強(qiáng)制程序，則強(qiáng)制仲裁庭就沒有管轄權(quán)。事實(shí)上，2006年8月25日，中國依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第298條規(guī)定，向聯(lián)合國秘書長提交書面聲明(以下簡稱2006年《聲明》)，對于《公約》第298條第1款(a)、(b)和(c)項(xiàng)所述的任何爭端(即涉及海洋劃界、領(lǐng)土爭端、軍事活動等爭端)，中國政府不接受《公約》第15部分第2節(jié)規(guī)定的任何國際司法或仲裁管轄⑥。

(三)中菲之間不存在排除《公約》爭端解決程序的協(xié)議

《公約》第280條規(guī)定：“本公約的任何規(guī)定均不損害任何締約國于任何時候協(xié)議用自行選擇的任何和平方法解決它們之間有關(guān)本公約的解釋或適用的爭端的權(quán)利?！钡?81條規(guī)定：“1.作為有關(guān)本公約的解釋或適用的爭端各方的締約各國,如已協(xié)議用自行選方間的協(xié)議并不排除任何其他程序的情形下,才適用本部分所規(guī)定的程序。2.爭端各方如已就時限也達(dá)成協(xié)議⑦,則只有在該時限屆滿時才適用第1款?！备鶕?jù)以上兩條規(guī)定，締約國之間有關(guān)爭端解決的協(xié)議能夠排除《公約》爭端解決程序的適用。因此，強(qiáng)制仲裁庭如果要受理中菲雙方之間的南海爭端，還要求雙方之間不存在排除《公約》爭端解決程序的協(xié)議。

(四)菲方已履行提起強(qiáng)制仲裁的前置程序

1.交換意見。根據(jù)《公約》第283條：“1.如果締約國之間對本公約的解釋或適用發(fā)生爭端,爭端各方應(yīng)迅速就以談判或其他和平方法解決爭端一事交換意見。2.如果解決這種爭端的程序已經(jīng)終止,而爭端仍未得到解決,或如已達(dá)成解決辦法,而情況要求就解決辦法的實(shí)施方式進(jìn)行協(xié)商時,爭端各方也應(yīng)迅速著手交換意見?！睋?jù)此，菲方應(yīng)當(dāng)首先就以談判或其他和平方法解決爭端一事同中方交換意見，方能提起強(qiáng)制仲裁。

2.用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。《公約》第295條規(guī)定：“締約國間有關(guān)本公約的解釋或適用的任何爭端,僅在依照國際法的要求用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救辦法后,才可提交本節(jié)規(guī)定的程序。”根據(jù)該條，菲律賓只有在用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救辦法后，才能將爭端提交強(qiáng)制仲裁。

二、強(qiáng)制仲裁庭對中菲南海爭端沒有管轄權(quán)

根據(jù)《公約》附件七第9條的規(guī)定：“仲裁法庭在作出裁決前,必須不但查明對該爭端確有管轄權(quán),而且查明所提要求在事實(shí)上和法庭上均確有根據(jù)?！彪m然對于某一爭端有無管轄權(quán)的最終決定權(quán)在仲裁庭手中，但仲裁庭無疑還是需要在充分聽取中菲雙方意見基礎(chǔ)上，根據(jù)事實(shí)和國際法，判斷自身是否擁有對中菲南海爭端的管轄權(quán)。

(一)中菲之間存在排除《公約》有拘束力裁判的強(qiáng)制爭端解決程序的協(xié)議

2002年11月4日中國與東盟各國外長及外長代表在金邊簽署《南海各方行為宣言》(以下簡稱《宣言》)，《宣言》第四條規(guī)定：“有關(guān)各方承諾根據(jù)公認(rèn)的國際法原則，包括1982年《聯(lián)合國海洋法公約》，由直接有關(guān)的主權(quán)國家通過友好磋商和談判，以和平方式解決它們的領(lǐng)土和管轄權(quán)爭議，而不訴諸武力或以武力相威脅?！庇腥苏J(rèn)為，該《宣言》只是一種政治文件，并不具有法律約束力。⑧但是，查看《公約》英文原文，第280條并沒有使用international agreement(國際協(xié)議)，而僅僅只用了agree(協(xié)議或同意)，這說明《公約》此處對締約國之間排除有拘束力裁判的強(qiáng)制爭端解決程序的協(xié)議做了法律技術(shù)上的淡化處理，不要求這種協(xié)議十分正式。雖然《宣言》并沒有規(guī)定較多的權(quán)利義務(wù)，也沒有設(shè)定強(qiáng)制執(zhí)行程序，但從序言和正式用語上(當(dāng)然還包括簽署的場合、地點(diǎn)和簽署人等)看，《宣言》并不僅僅只是一個沒有約束力的文件，而是帶有正式國際條約特點(diǎn)的文件。因此，《宣言》屬于《公約》第280條規(guī)定的協(xié)議，而非沒有約束力的政治文件。⑨

有學(xué)者認(rèn)為，雖然《宣言》屬于《公約》第280條規(guī)定的協(xié)議，但其內(nèi)容主要是對《公約》目的和原則的重新闡述，可看作是公約內(nèi)容的部分表達(dá)，但實(shí)際上并沒有特別規(guī)定排除公約有拘束力強(qiáng)制程序的適用。⑩筆者認(rèn)為，該學(xué)者的理解顯然與《宣言》真實(shí)內(nèi)容存在巨大偏差。從《宣言》的內(nèi)容上看，“由直接有關(guān)的主權(quán)國家”解決爭議的措辭明顯排除了第三方的介入，根據(jù)《公約》第281條第1款的規(guī)定，《南海各方行為宣言》應(yīng)屬于“排除任何其他程序”的協(xié)議，故而具有排除《公約》下強(qiáng)制仲裁的法律效力。附件七強(qiáng)制仲裁庭目前裁決的所有案件中，“澳大利亞、新西蘭訴日本南方藍(lán)鰭金槍魚一案”三方就管轄權(quán)發(fā)生的爭議與中菲之間的對仲裁庭管轄權(quán)的不同看法頗有相似之處。在該案中，由澳大利亞、新西蘭和日本于1993年簽訂的《保護(hù)南方藍(lán)鰭金槍魚公約》第16條規(guī)定：“1.如果兩個或兩個以上締約國就公約的解釋或適用發(fā)生爭議，爭端方須根據(jù)他們的選擇就談判、協(xié)商、調(diào)解、和解、仲裁、司法解決或其他和平方式為解決爭議進(jìn)行磋商。如果爭議仍未得到解決，每一案件經(jīng)爭端所有各方同意，應(yīng)當(dāng)提交至國際法院或仲裁進(jìn)行裁決。2.但未能就提交國際法院或仲裁達(dá)成協(xié)議不會免除爭端方繼續(xù)尋求以第1段規(guī)定的和平方式解決爭端的責(zé)任?！比辗秸J(rèn)為，《保護(hù)南方藍(lán)鰭金槍魚公約》規(guī)定了爭端解決程序，所以應(yīng)當(dāng)排除仲裁庭的管轄。而澳大利亞和新西蘭主張，由于1993年公約并沒有規(guī)定像《公約》那樣導(dǎo)致有拘束力裁判強(qiáng)制爭端解決程序，因而他們并未排除仲裁庭的管轄。最終，仲裁庭認(rèn)可了澳大利亞與新西蘭的觀點(diǎn)，認(rèn)為“《1993年保護(hù)南方藍(lán)鰭金槍魚公約》并沒有排除《公約》第十五部分第二節(jié)的有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”。從該案的裁決可以看出，爭端方之間的協(xié)議即使規(guī)定了爭端解決程序，但只要該協(xié)議并沒有排除公約第十五部分第二節(jié)的有拘束力裁判的強(qiáng)制程序的適用，則仲裁庭的管轄權(quán)仍然成立。與《保護(hù)南方藍(lán)鰭金槍魚公約》不同的是，《宣言》第四條雖沒有明文排除《公約》有拘束力裁判的強(qiáng)制程序的適用，但“直接有關(guān)各方”卻隱含了將爭端進(jìn)行內(nèi)部消化，在爭端當(dāng)事方之間進(jìn)行解決的初衷。而通過國際司法或國際仲裁來解決爭端都需要第三方力量的介入，顯然與《宣言》規(guī)定背道而馳。故而，與“澳大利亞、新西蘭訴日本南方藍(lán)鰭金槍魚一案”不同，《宣言》排除了強(qiáng)制仲裁程序的適用。

(二)菲律賓提出的強(qiáng)制仲裁請求實(shí)質(zhì)上涉及海洋劃界和領(lǐng)土主權(quán)，為2006年《聲明》明確排除《公約》司法或仲裁管轄之爭端

總結(jié)、歸納菲律賓提出的《通知》，菲方主要提出了如下訴求：

1.質(zhì)疑中國對于南中國海以及距中國海岸線870海里的海床的權(quán)利主張，認(rèn)為根據(jù)公約規(guī)定，在上述區(qū)域內(nèi)中國不享有權(quán)益，上述區(qū)域構(gòu)成菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架；

2.中國的“九段線”的權(quán)利主張囊括了幾乎整個南中國海，“九段線”涵蓋距菲律賓呂宋島50海里和距巴拉望島30海里的區(qū)域，“九段線”穿過并切斷菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，已妨礙了菲律賓根據(jù)《公約》規(guī)定對其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架行使權(quán)利。

3.中國對于一些水下暗礁、礁石和低潮高地提出權(quán)利主張，占領(lǐng)并在其上上構(gòu)筑設(shè)施、建設(shè)“人工島”，但這些并不能構(gòu)成《公約》規(guī)定的島嶼，而這些水下暗礁、礁石和低潮高地是菲律賓的大陸架或國際海床的組成部分；中國妨礙了菲律賓對上述區(qū)域及其周邊水域權(quán)利的行使。

4.中國占據(jù)的部分很小并且在高潮時很少露出水面的不適合居住的珊瑚物體(包括美濟(jì)礁、西門礁、南薰礁和渚碧礁)，屬于《公約》第121條第3款“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活的巖礁”，中方對這些巖礁周邊海域的權(quán)利主張超過12海里，實(shí)際上排斥了菲律賓在這一地區(qū)的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。

5.2012年6月，中國正式在海南省下設(shè)立新的行政單位(三沙市)，管轄“九段線”范圍內(nèi)的所有區(qū)域。2012年12月，中國海南省頒布了一部旨在檢查、驅(qū)逐、扣留“非法”進(jìn)入中國提出權(quán)利主張的水域的法律，該法已于2013年1月1日生效。

6.為了回應(yīng)上述和其他違反公約的非法行為，菲律賓請求如下裁決：(1)爭端方涉及有關(guān)南中國海的水域、海床及水下特征的權(quán)利與義務(wù)適用公約規(guī)定，中國基于其“九段線”的權(quán)利主張與公約不符，因而是無效的；(2)根據(jù)公約第121條，確定同時由中國和菲律賓主張權(quán)利的一些水下特征是島嶼、低潮高地還是水下堤岸以及它們能否帶來超過12海里的權(quán)利；(3)使菲律賓能夠享受并行使公約賦予的在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架之內(nèi)和之外的權(quán)利。

7.菲律賓提起該項(xiàng)仲裁并非為了確定爭端方是否享有對他們所主張權(quán)利的島嶼擁有主權(quán)權(quán)利，也不要求劃定任何海洋邊界。菲律賓知悉中國在2006年8月根據(jù)《公約》第298條做出的聲明，并已避免提起或主張有關(guān)由中國聲明中排除仲裁管轄的事項(xiàng)。

8.本次仲裁中菲律賓提出的所有訴求均已經(jīng)過雙方之間善意的磋商，菲方自1995年以來同中國多次就解決南中國海海洋權(quán)利爭端交換意見(菲律賓于1995年8月舉行的“中菲關(guān)于南中國海問題的磋商”上第一次嘗試通過談判途徑交換意見。其后過往17年中，雖然有多次雙邊會議及外交函件交換，任何通過協(xié)商解決爭議的可能都已用盡)，《公約》第279條的要求已經(jīng)滿足。因此，仲裁庭對菲律賓提出的上述請求行使管轄權(quán)是沒有障礙的。

9.中國非法干預(yù)菲律賓在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或公海上的通行權(quán)，中國同時侵害了菲律賓在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)利用生物資源的權(quán)利。

雖然菲方在其《通知》中一再強(qiáng)調(diào)知曉中國于2006年曾發(fā)布《聲明》不接受《公約》對于領(lǐng)土爭端和海洋劃界問題的任何國際司法或仲裁管轄，并主張中菲之間的爭端不涉及島嶼的主權(quán)歸屬和海洋劃界，但是縱觀菲方的上述主張，實(shí)際上條條劍指我國的南海主權(quán)。正如我國外交部回應(yīng)的那樣，“菲方在通知中聲稱‘不要求對雙方均主張的島礁的主權(quán)歸屬進(jìn)行判定’”卻又“公開表示，提起仲裁的目的是使菲中南海爭端‘獲得一個持久的解決’。這本身就是自相矛盾的?！薄鞍凑諊H法，特別是海洋法中的‘陸地統(tǒng)治海洋’的原則，確定領(lǐng)土歸屬是海洋劃界的前提和基礎(chǔ)。菲方提出的仲裁事項(xiàng)實(shí)質(zhì)上是兩國在南海部分海域的海洋劃界問題，這必然涉及相關(guān)島礁主權(quán)歸屬，而領(lǐng)土主權(quán)問題不是《聯(lián)合國海洋法公約》的解釋和適用問題?！贝送猓坡少e認(rèn)為中國南?！熬哦尉€”權(quán)利主張不合法，認(rèn)為“九段線”穿過并切斷菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，已妨礙了菲律賓根據(jù)公約規(guī)定對其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架行使權(quán)利，這種主張的實(shí)質(zhì)就是在挑戰(zhàn)我國對南海主權(quán)和相關(guān)海洋權(quán)益的主張。從菲律賓對于南海一些島礁請求確定其法律地位的內(nèi)容上看，該訴求實(shí)際上是在談黃巖島等島礁在海域劃界中的法律地位問題。第三，菲律賓請求仲裁裁決使其能夠行使和享有《公約》中所確定的其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架之內(nèi)及以外的權(quán)利。而這些權(quán)利能夠享有并行使的前提的顯然是對一些爭議島礁的歸屬做出裁決。以上實(shí)例，充分說明了菲律賓的大部分主張都涉及到領(lǐng)土爭端和海洋劃界，而領(lǐng)土爭端并非《公約》的解釋和適用問題，有關(guān)海洋劃界爭端我國已向聯(lián)合國秘書長提交《聲明》不接受任何司法或仲裁管轄。不過，也有學(xué)者擔(dān)心，中國通過主張本爭端屬于領(lǐng)土爭端或海洋劃界問題從而排除仲裁庭的管轄權(quán)很可能得不到仲裁庭的支持。因?yàn)橹蟹齐p方對于“九段線”性質(zhì)認(rèn)識上的不同將會使得仲裁庭將該問題識別為“解釋或適用該公約的爭端”。此外，從目前依據(jù)《公約》提起的訴訟或仲裁來看，雖然被訴方常常會主張所涉爭端并非解釋或適用《公約》的爭端，但截至目前為止，尚未有任何一個法庭或仲裁庭支持上述主張從而排除自身管轄權(quán)的。在“澳大利亞、新西蘭訴日本南方藍(lán)鰭金槍魚一案中”，日本認(rèn)為該爭端只涉及科學(xué)問題而不是法律問題，而仲裁庭則認(rèn)為“雙方存在分歧(differences)也會涉及到法律問題”，“而爭端就是對法律和事實(shí)認(rèn)識的分歧，對法律觀點(diǎn)或法律利益的沖突”，因而日方認(rèn)為爭端涉及科學(xué)問題而非法律問題從而主張排除仲裁庭的管轄的意見不被認(rèn)可。從該案可以看出，學(xué)者的擔(dān)憂不無道理，菲律賓的訴求即使大多數(shù)都是無中生有，明顯屬于對于中國行使海洋權(quán)益進(jìn)行無理指責(zé)，但只要其訴求涉及到了《公約》的解釋與適用，仲裁庭都有義務(wù)對其作出判斷；即使假定整個南中國海都在中國權(quán)利主張范圍內(nèi)，仲裁庭仍須審查中國是否違反在該地區(qū)負(fù)有的國際義務(wù)，這也將構(gòu)成對公約的解釋與適用。此外，由于國際海洋爭端往往十分復(fù)雜，菲方提出的訴求內(nèi)容相對較多，仲裁庭必然會審慎對待，不會在沒有對事實(shí)和雙方意見認(rèn)真研究的基礎(chǔ)上貿(mào)然做出沒有管轄權(quán)的裁定，這樣一來，仲裁程序就很可能會被啟動。當(dāng)然，作為對仲裁庭管轄權(quán)的抗辯，中方還是應(yīng)當(dāng)提出本爭端屬于領(lǐng)土爭端和海洋劃界糾紛，力爭排除仲裁庭對本案的管轄權(quán)。

(三)菲律賓未盡到交換意見的義務(wù)

前已述及，提起《公約》規(guī)定的有約束力裁判的強(qiáng)制程序(含強(qiáng)制仲裁)的一方，必須先盡到與爭端方交換意見的義務(wù)。菲律賓宣稱于1995年8月舉行的“中菲關(guān)于南中國海問題的磋商”上第一次嘗試通過談判途徑交換意見。其后過往17年中，雖然有多次雙邊會議及外交函件交換，菲方認(rèn)為已“窮盡了”談判解決的所有可能性而仍然未能解決爭端。第281條第1款允許當(dāng)事方在此情況下訴諸強(qiáng)制仲裁程序。而事實(shí)上，中方曾一再表態(tài)“從維護(hù)中菲雙邊關(guān)系和地區(qū)和平穩(wěn)定的大局出發(fā)，中方一貫致力于通過雙邊協(xié)商、談判解決爭議，這體現(xiàn)了中方極大的善意和誠意。由直接有關(guān)的主權(quán)國家談判解決有關(guān)爭議，也是中國與東盟國家在《南海各方行為宣言》中達(dá)成的共識，《南海各方行為宣言》所有簽署國都應(yīng)遵守自己的莊嚴(yán)承諾。我們希望有關(guān)國家恪守承諾，全面認(rèn)真落實(shí)《南海各方行為宣言》，不采取任何使問題復(fù)雜化、擴(kuò)大化的行動?！笨梢姡蟹綄τ谕ㄟ^談判、協(xié)商等方式交換意見，不采取使問題復(fù)雜化、擴(kuò)大化的方法來解決爭端是非常歡迎的。不過利用“未盡交換意見的義務(wù)”這一理由進(jìn)行抗辯同樣可能不會被仲裁庭采納。在“愛爾蘭訴英國MOX核工廠案”，仲裁庭認(rèn)為“當(dāng)爭端國斷定(concludes)達(dá)成協(xié)議的可能性已用盡時，它就沒有繼續(xù)交換意見的義務(wù)”。在“馬來西亞訴新加坡柔佛海峽圍海造地案”中，仲裁庭認(rèn)為“當(dāng)馬來西亞斷定(concluded)交換意見不會產(chǎn)生積極效果時，就沒有義務(wù)繼續(xù)交換意見”。由上述案件的裁決可以看出，判斷提出仲裁請求的一方是否盡到交換意見的義務(wù)，不是以其通過何種方式交換意見或交換意見的次數(shù)多寡作為標(biāo)準(zhǔn)，而是由該方判斷是否還有可能通過交換意見達(dá)成協(xié)議或交換意見能否產(chǎn)生積極效果，因此交換意見的義務(wù)是否已經(jīng)履行完全取決于提出仲裁請求一方的主觀判斷。只要提起仲裁的一方認(rèn)為不可能通過交換意見達(dá)成協(xié)議或交換意見無法產(chǎn)生積極效果時，該方就不再有義務(wù)繼續(xù)交換意見。在此情形下，被訴方以提起仲裁的一方未盡到交換意見的義務(wù)來反對仲裁庭的管轄權(quán)也就不能成立。這種主觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)顯然對于中國的該項(xiàng)抗辯十分不利。已有外國學(xué)者質(zhì)疑，雖然《宣言》要求有關(guān)各方通過友好磋商和談判，以和平方式解決領(lǐng)土和管轄權(quán)爭議，但中方一再要求通過雙邊談判解決南海爭端，排斥多方談判和強(qiáng)制仲裁程序，實(shí)際上已非善意(not in good faith)，不過是一種爭取管轄抗辯時間的拖延策略(delaying strategy)，等待實(shí)力壯大之后好控制南海地區(qū)。不過據(jù)國內(nèi)學(xué)者研究，中菲兩國自1986年建立外交磋商機(jī)制以來，到2013年6月14日為止，中菲雙方共進(jìn)行外交磋商19次，交換意見主要圍繞中菲之間友好合作等內(nèi)容，并未就《通知》中涉及的爭端與中方交換意見。因此，如果中方能將與菲方多次涉及南海問題的雙邊會議的內(nèi)容或雙方就南海問題往來的外交函件內(nèi)容向仲裁庭公開，則菲方到底有沒有盡到同中方就協(xié)議解決南海問題交換意見的義務(wù)就一目了然。屆時以該理由抗辯仲裁庭的管轄權(quán)，則會十分有力。

(四)菲律賓的大部分訴求屬于不可裁事項(xiàng)

菲律賓認(rèn)為中國南?！熬哦尉€”內(nèi)的區(qū)域包括了屬于菲律賓的部分專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，不符合《公約》的規(guī)定并侵犯了菲律賓的權(quán)利。

其一，雖然目前關(guān)于“九段線”的性質(zhì)認(rèn)識存在分歧，但無論是國界線說、水域線說、權(quán)利線說還是島嶼范圍線說，實(shí)際上都確認(rèn)了中國對線內(nèi)島礁灘沙的主權(quán)和對周邊海域的海洋權(quán)益。而菲律賓對中國“九段線”的主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑并進(jìn)而聲稱其不合法，涉及到了領(lǐng)土爭端和海洋劃界問題，而這些爭端的解決中國2006年《聲明》已明確不接受《公約》有拘束力裁判的強(qiáng)制程序。此外，《維也納條約法公約》第28條明確指出，“條約不溯及既往”，《公約》簽訂生效于1994年，而“九段線”(當(dāng)時是“十一段線”)的權(quán)利主張?jiān)缭?947年就由中華民國政府提出，《公約》的規(guī)定顯然不適用于對“九段線”性質(zhì)的判斷，無法據(jù)《公約》否定“九段線”的合法性。

其二，菲律賓要求確定南中國海中一些海上地形(是否為島嶼、礁石、低潮高地等)的法律地位，而在在海洋劃界仲裁與司法實(shí)踐中，仲裁庭或海洋法法庭通常不會去決定一個海上地形的法律地位，而是交由爭端方自行談判和協(xié)商確定。

其三，菲律賓的以上訴求如果不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性爭端的話，就不應(yīng)當(dāng)納入司法管轄。1974年“核試驗(yàn)案”(新西蘭訴法國)中國際法院指出:“爭端之存在是法院行使管轄權(quán)之首要前提?！北M管對于爭端有各種解釋，但爭端的本質(zhì)還在于法律上觀點(diǎn)或利益的沖突。的確，菲律賓《通知》中提出的一些“訴求”，只是對事實(shí)的闡述，而并不構(gòu)成爭端。比如，菲方的《通知》提到中國設(shè)立“三沙市”以及中國海南省頒布的《海南省沿海邊防治安管理?xiàng)l例》，這些不過都是有關(guān)中國內(nèi)政的事實(shí)，并不屬于爭端。因而菲律賓將這些事項(xiàng)也作為“訴求”，并不具有可裁決性。

三、中國應(yīng)對菲律賓提起的強(qiáng)制仲裁的方案

從上文分析看，菲律賓將與我國南海爭端提交強(qiáng)制仲裁，雖然法理不足，強(qiáng)制仲裁庭不應(yīng)當(dāng)受理該案，但國際仲裁往往還是會牽扯進(jìn)一些政治利益，仲裁員的選任和裁決本身也含有一定政治博弈在內(nèi)。再者，中方提出的一些對抗強(qiáng)制仲裁庭管轄的理由，也可能因?yàn)楦鞣N原因不被仲裁庭采納。此外，出于未來更好地解決海洋爭議、促進(jìn)國際海洋法發(fā)展的考慮，國際海洋法法庭和仲裁庭可能會借受理中菲南海爭端這一契機(jī)，證明其有權(quán)力、也有能力、更不會回避對于復(fù)雜而困難的海洋爭議的裁決。因此，綜合各種因素，中方應(yīng)對菲律賓的仲裁請求，還是應(yīng)十分慎重。況且，從目前的國際海洋爭端仲裁實(shí)踐看，尚無任何一個被牽扯進(jìn)仲裁程序國家自始至終都不參與進(jìn)入仲裁程序，即使是在初期對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議的國家最終也都被迫參加到了仲裁程序中。中方對菲律賓強(qiáng)制仲裁請求的消極應(yīng)對，也可能會給仲裁庭留下負(fù)面印象?？紤]到中方對于參與國際司法或仲裁程序的一貫態(tài)度，中方也不太可能在未來參與到仲裁程序中。因而，從實(shí)際情況出發(fā)，中方可做好如下應(yīng)對工作：

1.全面、細(xì)致地搜集、保存好相關(guān)證據(jù)。無論是當(dāng)前反對仲裁庭對本案的管轄，還是一旦反對管轄的努力失敗后，中國被迫參與進(jìn)仲裁程序，中方都要充分準(zhǔn)備好應(yīng)對菲方主張的證據(jù)，尤其是中國對南海諸島的原始主權(quán)的證明，特別注意證據(jù)的有效性和連貫性。此外，還應(yīng)考慮到證據(jù)的官方性和精確性。要特別留意搜集驅(qū)逐外來勢力和宣示主權(quán)的外交函件、表示中方對南海明確行政管理的中央政府行政文件或法規(guī)、中國對南海主權(quán)曾受到周邊國家承認(rèn)的地圖和確認(rèn)中國對南海領(lǐng)土主權(quán)及管轄權(quán)的國際文件等。同時，要盡可能地同臺灣地區(qū)展開合作。由于臺灣特殊的政治地位，其無法以獨(dú)立身份參與到雙邊或地區(qū)南海爭議解決機(jī)制中，但其在南海問題中的立場是與大陸一致的，并采取了多種方式維護(hù)中國南海權(quán)益。目前臺灣地區(qū)實(shí)際控制部分南海爭端島礁和海域，更因歷史原因可能保存有大陸目前還未掌握的有關(guān)南海權(quán)利主張的關(guān)鍵性證據(jù)。所以，應(yīng)對菲律賓的南海爭端仲裁，海峽兩岸還應(yīng)協(xié)同合作，外御其侮。

2.參與仲裁庭成員的選任和仲裁規(guī)則的制定。依據(jù)《公約》規(guī)定，中方在仲裁法庭制定完成仲裁規(guī)則之前，還是有可能重新指定1名仲裁員并與菲律賓達(dá)成指派其余3名仲裁員或仲裁法庭庭長的協(xié)議，以取代國際海洋法庭庭長的指派。仲裁員的選任是影響仲裁結(jié)果的一個很大因素，來自不同國家、不同背景的仲裁員對同一問題的看法可能會出現(xiàn)較大差異，更因?yàn)閲H博弈的考慮帶有主觀偏見，如果中方不積極參與仲裁員的選任，將很有可能在仲裁程序中處于不利地位。另外，仲裁規(guī)則的制定也將很大程度上影響仲裁程序的進(jìn)程和對證據(jù)的認(rèn)證，是中方不能忽視的。

3.就目前反對仲裁庭管轄而言，中方可以就上述反對仲裁庭管轄的意見做成書面文件遞交仲裁庭，申明中方不接受管轄的立場和理由。如有可能，中方還可以間接參與仲裁程序，在仲裁庭首次開庭之日到庭發(fā)表不接受管轄的口頭聲明并闡述理由，然后自行離開。根據(jù)國際司法實(shí)踐，到庭發(fā)表聲明對國際司法程序的管轄提出異議并不意味著接受國際司法程序的管轄。因此，中方即使在仲裁庭首次開庭之日到庭發(fā)表不接受管轄的聲明，也不應(yīng)當(dāng)被視為接受仲裁庭的管轄。

4.一旦仲裁庭不認(rèn)可中方反對仲裁的理由，宣布對本案具有初步管轄權(quán)。那么，中方就更應(yīng)積極應(yīng)對，采取一切必要措施，參與仲裁庭的審理活動中，力圖借助國際法和強(qiáng)有力的證據(jù)支撐己方對于南海的權(quán)利主張，化解菲律賓的訴求。

總之，中方反對仲裁庭的管轄及應(yīng)對菲律賓的訴求還是有充分的事實(shí)依據(jù)和法理做支撐的，但一些必要的工作仍要做好。同時，中方應(yīng)轉(zhuǎn)變目前消極應(yīng)對的態(tài)度，變被動為主動，掌控好仲裁程序的進(jìn)程與節(jié)奏，為一切可能發(fā)生的結(jié)果做好充分預(yù)案。

注：

①“2013年2月19日外交部發(fā)言人洪磊主持例行記者會”，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/wjdt_611265/fyrbt_611275/t1014798.shtml.訪問時間：2014年3月5日。

②吳慧：《論〈聯(lián)合國海洋法公約〉中強(qiáng)制爭端解決程序的強(qiáng)制特性》，《法商研究》1995年第1期。

③為行文方便，本文所引用之《公約》條款均出自我國外交部官網(wǎng)發(fā)布的《公約》官方譯文，下文有特別需要處，將以相應(yīng)條款的原文形式出現(xiàn)。

④See M.H.Nordquist, S. Rosenne and L.B. Sohn (Eds), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol. V, Martinus Nijhoff Publisher, 1989, p.38.轉(zhuǎn)引自余民才《中菲南海爭端仲裁庭的法律問題》，《國際安全研究》2013年第5期。

⑤楊澤偉：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉的主要缺陷及其完善》，《法學(xué)評論》2012年第5期。

⑥“中國依《聯(lián)合國海洋法公約》第298條規(guī)定提交排除性聲明”，中國外交部，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/ziliao_611306/tytj_611312/tyfg_611314/t270754.shtml.訪問時間：2014年3月4日。

⑦《公約》第283條進(jìn)一步明確了“協(xié)議”的范圍，包括一般性、區(qū)域性或雙邊協(xié)定或以其他方式協(xié)議。

⑧Zou Keyuan, China’s u-shaped line in the South China Sea revisited, Ocean Development and International Law, 2012, 43(1),p.29.

⑨關(guān)于《宣言》性質(zhì)的探討，詳見Andreas Zimmermann, Jelena B?umler, Navigating through Narrow Jurisdictional Straits: The Philippines-PRC South China Sea Dispute and UNCLOS, the Law and Practice of International Courts and Tribunals 12 2013, pp.441-443.

⑩Andreas Zimmermann, Jelena B?umler, Navigating through Narrow Jurisdictional Straits: The Philippines-PRC South China Sea Dispute and UNCLOS, the Law and Practice of International Courts and Tribunals 12 ,2013, pp.441-443.

〔責(zé)任編輯：李杏〕

OntheJurisdictionofCompulsoryArbitralTribunaloverSino-PhilippinesDisputeofSouthChinaSeaandCopingStrategiesforChina

WangJianwen&SunQingbai

In the early 2013, the Philippines initiated the compulsory arbitration procedure against China under the article 287 of UNCLOS and its Annex VII to seek durable resolution of the dispute against China in South China Sea. However, compulsory arbitral tribunal shall not have jurisdiction over this dispute because the Philippines does not meet the requirements for the initiation of compulsory arbitration. China still needs to seriously cope with the compulsory arbitration initiated by the Philippines and actively take necessary measures to set up a claim to the arbitral tribunal.

South China Sea dispute; compulsory arbitration; jurisdiction

王建文，河海大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博導(dǎo)、國家2011計(jì)劃中國南海研究協(xié)同創(chuàng)新中心法律平臺特邀研究員 南京 210098；孫清白，河海大學(xué)商法研究所副研究員 南京 210098

D997.4

A

1001-8263(2014)08-0101-09