■吳貴森

前科封存制度在刑事領(lǐng)域和非刑事領(lǐng)域的適用存在理論和實(shí)踐的分歧，存在法制不統(tǒng)一的矛盾。有觀點(diǎn)認(rèn)為:對(duì)未成年人犯罪記錄的法律評(píng)價(jià)包括刑事法律上的和民事、行政法律上的評(píng)價(jià)。就前者而言，未成年人被免除了被判處五年有期徒刑以下的前科報(bào)告義務(wù)且不構(gòu)成累犯，但是對(duì)于后者，相關(guān)民事、行政法律仍對(duì)未成年人前科作出了否定性的評(píng)價(jià)。[1]基于此，前科封存制度對(duì)未成年犯罪人重新回歸社會(huì)的效果是有限的，要使犯罪記錄封存在社會(huì)評(píng)價(jià)體系獲得實(shí)質(zhì)效力，除了封存前科刑事法律評(píng)價(jià)外，還得繼續(xù)封存與之相關(guān)的民事法律評(píng)價(jià)、行政法律評(píng)價(jià)，甚至是社會(huì)上的非規(guī)范性評(píng)價(jià)。[2]

前科封存導(dǎo)致司法適用的不平衡在現(xiàn)有的司法語(yǔ)境內(nèi)如何解決？ 既然前科已經(jīng)封存，那么辦案機(jī)關(guān)的查詢目的何在，又可以在多大范圍內(nèi)適用查詢的結(jié)果。在刑事領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)放棄了對(duì)犯罪記錄的評(píng)價(jià)，在非刑事領(lǐng)域的繼續(xù)評(píng)價(jià)的法理基礎(chǔ)和社會(huì)意義何在?犯罪記錄的使用在刑事和非刑事兩方面是否需要保持立法目的的一致性，立法考量在同一司法語(yǔ)境下是否需要平衡?封存的規(guī)定是否需要重構(gòu)?這些問題在理論和司法上需要進(jìn)一步厘清。

一、前科及前科封存制度概述

通說觀點(diǎn)認(rèn)為:前科是指因犯罪受過有罪宣告或判處刑罰的事實(shí)。[3](P367)該觀點(diǎn)認(rèn)為即使沒有被判處刑罰，但是宣告有罪的也是前科。因此，不予刑事處分的判決、被宣告緩刑的判決、被特赦的情形都屬于前科。[4]其實(shí)上述觀點(diǎn)對(duì)前科的描述是對(duì)犯罪記錄的描述，而犯罪記錄和前科是有區(qū)別的。所謂犯罪記錄，就是對(duì)行為人相關(guān)犯罪信息的記載和存貯，是對(duì)有關(guān)行為人犯罪事實(shí)及其刑事判決的純粹客觀記錄，而前科是對(duì)犯罪記錄的一種規(guī)范性評(píng)價(jià)。[5]因此犯罪記錄和前科之間是評(píng)價(jià)對(duì)象與評(píng)價(jià)結(jié)果之間的關(guān)系。通說的觀點(diǎn)將評(píng)價(jià)對(duì)象的犯罪記錄限于被判決為犯罪的，也即，犯罪記錄并非純粹的客觀記載，而是已經(jīng)被司法評(píng)價(jià)為犯罪的記錄。

理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，前科制度陷入雙重評(píng)價(jià)的危險(xiǎn)之中，違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的評(píng)價(jià)原則。筆者認(rèn)為這一主張沒有道理，因?yàn)榕袥Q是對(duì)行為的評(píng)價(jià)，而前科制度則是對(duì)判決的評(píng)價(jià)，并不是對(duì)行為的再次評(píng)價(jià)，不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。刑法中對(duì)行為評(píng)價(jià)的禁止原則包含重復(fù)評(píng)價(jià)、重合評(píng)價(jià)和分割評(píng)價(jià)，該種評(píng)價(jià)的對(duì)象指向的是犯罪的行為，而該行為是判決前所形成的事實(shí)的總和。當(dāng)判決確定并執(zhí)行后，前科所評(píng)價(jià)的是判決執(zhí)行之后行為具有的某種人身危險(xiǎn)的可能性。此時(shí)，前科不再評(píng)價(jià)判決前的事實(shí)，而是針對(duì)判決執(zhí)行后的犯罪行為，評(píng)價(jià)行為人接受刑罰改造的程度，評(píng)價(jià)兩次犯罪的關(guān)聯(lián)程度，進(jìn)而依據(jù)這種關(guān)聯(lián)程度來判斷行為人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性，對(duì)現(xiàn)行犯罪行為的判決進(jìn)行一定的修正，并不是針對(duì)同一對(duì)象的評(píng)價(jià)。

狹義的前科是指對(duì)犯罪記錄的刑事法律規(guī)范評(píng)價(jià)，其評(píng)價(jià)僅在刑事法律體系內(nèi)適用。中義的前科是指對(duì)犯罪記錄的規(guī)范性評(píng)價(jià)，其包含狹義刑事法律評(píng)價(jià)中的前科和所有的民事、行政的規(guī)范性評(píng)價(jià)，在非刑事規(guī)范評(píng)價(jià)中主要表現(xiàn)為資格的限制或否定。廣義的前科是指對(duì)犯罪記錄的規(guī)范性評(píng)價(jià)和非規(guī)范性評(píng)價(jià)，除了中義前科外還包含社會(huì)大眾對(duì)犯罪人所形成的普遍的歧視、排斥和標(biāo)簽化處遇。最廣義的前科評(píng)價(jià)對(duì)象還包含除了犯罪記錄之外的非犯罪記錄的評(píng)價(jià)，即包含行政處罰、保安處分、勞動(dòng)教養(yǎng)和被免于起訴的等。本文對(duì)前科之犯罪記錄的界定采用通說的觀點(diǎn)，即前科是指因犯罪受過有罪宣告或判處刑罰的事實(shí)的評(píng)價(jià)。

未成年人犯罪因其不同于成年人的特征而需要區(qū)別對(duì)待。根據(jù)古典刑事學(xué)派理論，犯罪是基于意志自由下的選擇，因此應(yīng)給予道義的非難。但是未成年人并不具備完全意義上的自由意志，其犯罪并非一種理性的選擇而是基于心智未成熟下的被動(dòng)選擇，主觀惡性不深。根據(jù)刑事實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)，犯罪并不是意志自由的選擇，而是被環(huán)境所決定的，未成年人更容易被決定，更不具備自主性。[6]因此，未成年犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都比較小，具有較強(qiáng)的可塑性，針對(duì)未成年人的刑事司法政策應(yīng)該傾向于保護(hù)和教育，采用“輕輕”之寬緩政策，而不是“重重”之嚴(yán)苛政策?；诜缸锟刂频睦碚摮霭l(fā)，特殊預(yù)防的犯罪控制是暫時(shí)的，如何將犯罪人改造成一個(gè)正常人，讓其回歸社會(huì)才是犯罪控制的出路。犯罪標(biāo)簽理論認(rèn)為，個(gè)人變?yōu)榉缸锏闹饕蛟谟谏鐣?huì)給他們公開貼上了犯罪人或“少年犯罪人”的標(biāo)簽，他們將貼標(biāo)簽看作是犯罪的原因之一。當(dāng)一個(gè)人被貼上標(biāo)簽，被當(dāng)作犯罪人去對(duì)待時(shí)，他就會(huì)真正以犯罪人的身份去行動(dòng)。再社會(huì)化理論認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)人被貼上罪犯的標(biāo)簽后，其被社會(huì)接納就存在很大的障礙。犯罪控制的目的不是在于控制犯罪的發(fā)生，而是需要將犯罪人改造成正常人，讓其回歸社會(huì)，為社會(huì)做貢獻(xiàn)。將犯罪人標(biāo)簽化后，不僅規(guī)范上設(shè)置了很多回歸社會(huì)的障礙，而且在輿論上設(shè)置了無(wú)形的障礙，讓犯罪很難再融入到社會(huì)中。因此，對(duì)于未成年人而言，如果不是惡意極其明顯，行為極其惡劣的，標(biāo)簽化會(huì)對(duì)其回歸正途造成負(fù)面的效應(yīng)。

從國(guó)際立法來看，保護(hù)未成年人的社會(huì)回歸符合時(shí)代的潮流。聯(lián)合國(guó)組織陸續(xù)通過了《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》、《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《聯(lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》和《聯(lián)合國(guó)預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》，構(gòu)建了一個(gè)未成年人保護(hù)的法律構(gòu)架，其中就有“少年犯的檔案不得在其后的成人訴訟案件中加以引用”的規(guī)定，也即前科消滅制度。從我國(guó)的立法及刑事政策來看，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策就要求對(duì)輕罪的未成年人實(shí)行寬緩的非罪化和非刑化處理，其刑罰處理和刑罰實(shí)行完畢后的前科處理也應(yīng)該有所不同。2012 年5 月兩高三部下發(fā)《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》的通知中規(guī)定:對(duì)違法犯罪未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則，切實(shí)幫助失足青少年回歸社會(huì)，根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國(guó)未成年人保護(hù)工作的實(shí)際，建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度。

二、前科在刑事領(lǐng)域內(nèi)規(guī)定的梳理及對(duì)策

(一)前科在刑事領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)定

前科在刑事領(lǐng)域表現(xiàn)為累犯、再犯和慣犯三種，再犯又可分為前科作為入罪條件、前科作為量刑升格條件和前科作為程序加重條件三種。

前科在刑法中的第一種規(guī)定是累犯制度。一般累犯中對(duì)于犯罪記錄的要求是故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰被執(zhí)行或是赦免后五年內(nèi)的，才會(huì)引起前科效應(yīng)。因此對(duì)于低于有期徒刑的刑罰，或是被宣告緩刑的刑罰是不會(huì)產(chǎn)生前科效應(yīng)的。而特殊累犯則對(duì)犯罪記錄沒有刑罰要求，對(duì)前科評(píng)價(jià)沒有期限的要求。因此對(duì)未成年人的除外情況僅針對(duì)一般累犯而言，這種前科封存僅僅在一般累犯認(rèn)定中適用。

前科在刑法中的第二種規(guī)定是再犯制度。再犯制度有三方面規(guī)定:(1)前科作為入罪條件。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)規(guī)定具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定:曾因敲詐勒索受過刑事處罰的。盜竊罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪也有類似的規(guī)定。從非罪到入罪的跨越，是前科適用中最為嚴(yán)厲的規(guī)定。(2)前科作為量刑升格條件。如行賄犯罪中規(guī)定具有下列情形之一的，一般不適用緩刑和免予刑事處罰:因行賄受過行政處罰或者刑事處罰的。在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪和走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪也有類似規(guī)定。(3)前科作為程序加重條件。如刑事訴訟法第79規(guī)定，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕，第277 條規(guī)定，五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序。

前科在刑法中的第三種規(guī)定存在于慣犯制度中。行為人有前科是成立累犯的必要條件，而慣犯則不存在這種限制，有前科的可以成立慣犯，無(wú)前科的而屢次實(shí)施犯罪的，同樣可以成立慣犯。即前科可以成為慣犯成立的條件，而犯罪記錄也可以成為慣犯的成立條件。與慣犯概念相關(guān)的是集合犯，在集合犯中，是單純的犯罪記錄，并沒有形成任何的法律評(píng)價(jià)，沒有形成前科。具體分為多次犯、數(shù)額犯和數(shù)罪并罰的情形。[7]這種情形與前述兩種情形的區(qū)別是，之前的犯罪記錄是并末評(píng)價(jià)的，在追訴期內(nèi)犯相同的罪的時(shí)候進(jìn)行合并評(píng)價(jià)，而前述的累犯和再犯中，犯罪記錄都是已經(jīng)被評(píng)價(jià)過的。前科封存制度對(duì)集合犯的情況當(dāng)然不適用。例如，行為人在未成年的時(shí)候有一次搶劫，成年后又有兩次搶劫，顯然，從期待可能性的角度講，行為人不可能供述自己的犯罪記錄，只要偵查機(jī)關(guān)查出就必須按照多次搶劫處理。刑法上也不可能將之前的犯罪記錄作為前科進(jìn)行封存或是消滅。

對(duì)于未成年人之前的犯罪記錄不作累犯之前科認(rèn)定能否在再犯制度中適用，存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“累犯排除”與“前科封存”理論認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪或是刑罰升格?！袄鄯概懦笔窃谛塘P上對(duì)未成年人利益實(shí)施最大化保護(hù)的體現(xiàn)。曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的，如果再次搶奪時(shí)還是未成年人，應(yīng)根據(jù)未成年人累犯排除理論原理，舉重以明輕，對(duì)其不適用《解釋》第二條，即不按照數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定犯罪數(shù)額。[8]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“前科消滅”和“前科歸零”是對(duì)“前科封存”制度的擴(kuò)大化理解，不符合我國(guó)刑法、刑訴法的立法原意。刑法中只有累犯的情形下犯罪記錄不作前科處理，在其他再犯中沒有規(guī)定，從而不能適用，也就是說，對(duì)于再犯中的前科入罪或是前科法定刑升格情形，未成年人的前科依然要被評(píng)價(jià)。

(二)刑事法域內(nèi)的累犯、再犯及慣犯規(guī)定的協(xié)調(diào)

再犯是一個(gè)更寬泛意義上的概念，累犯是在再犯的基礎(chǔ)上附加了一系列限制條件后形成的法定制度，再犯與累犯之間具備包容關(guān)系。累犯規(guī)定時(shí)間條件有兩個(gè)方面的含義:一是在前罪刑罰執(zhí)行完畢之后設(shè)置一定時(shí)間的評(píng)估期，以便考察前罪的刑罰執(zhí)行效果。如果犯罪分子在該期限內(nèi)沒有再次犯罪，則說明前罪的刑罰特殊預(yù)防目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，前罪刑罰執(zhí)行達(dá)到預(yù)期效果，期限屆滿對(duì)犯罪分子的評(píng)估宣告結(jié)束，以后再次犯罪的可能是受到新的社會(huì)不良因素的影響，其與前罪的理論聯(lián)系被認(rèn)為割斷。二是對(duì)于極長(zhǎng)時(shí)間之后出現(xiàn)的再犯從重處罰，缺乏從重處罰的理論根據(jù)?！胺駝t，將會(huì)導(dǎo)致犯罪人由于一時(shí)之過錯(cuò)，而終生處于評(píng)估或者觀察期限之中;同時(shí)，因?yàn)橐粫r(shí)之過錯(cuò)，而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的前科永久存在”。[9]而通過設(shè)置合理的時(shí)間作為觀察期形成的累犯制度是一種法定的刑罰制度，對(duì)于任何犯罪都應(yīng)當(dāng)適用。因而根據(jù)罪刑法定的原則，再犯從重制度只能在刑法中個(gè)別規(guī)定、個(gè)別使用，而絕不能作為普遍性的刑罰制度。只有刑罰明確規(guī)定了再犯從重的才可以適用。

問題在于，如果在規(guī)定的再犯涉及未成年人犯罪而且屬于前科封存中規(guī)定的輕罪情形，那該種前科是否同樣屬于封存的范圍而不構(gòu)成再犯?對(duì)于完全符合累犯的情形，同時(shí)又符合再犯情形的，如甲某在17 歲時(shí)犯盜竊罪，被判處一年有期徒刑，(1) 在20 歲的時(shí)候又犯盜竊罪，其盜竊的金額只到數(shù)額較大的百分之五十，是否可以定罪量刑，或者(2) 其刑罰執(zhí)行完畢后已經(jīng)過了五年了，是否仍然可以按照再犯理論進(jìn)行定罪量刑。依據(jù)前科封存理論，該種情形不構(gòu)成累犯，也就是基于前述的立法目的，對(duì)該前科不予評(píng)價(jià)。依據(jù)罪刑法定的原則，法律沒有規(guī)定在這種情況下再犯可以不評(píng)價(jià)，則需要適用再犯的規(guī)定而構(gòu)成犯罪。但是如果累犯屬于量刑加重情節(jié)，刑法基于寬緩可以進(jìn)行前科封存，那么這種再犯規(guī)定涉及的是罪與非罪的問題，更關(guān)乎未成年人的權(quán)益保護(hù)，從立法目的的角度來講應(yīng)該進(jìn)行封存。如果未成年人的輕罪不構(gòu)成累犯條件的，如被處以附加刑的，被處以管制、拘役、或是有期徒刑緩刑的，這些更輕的罪是否要基于立法目的和法制平衡的需要予以封存，或是對(duì)于這種輕罪的未成年人犯是否也需要進(jìn)行期限的限制，進(jìn)行再犯的評(píng)價(jià)。而按照再犯的理論，這類輕罪在盜竊、敲詐勒索和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中，只要受過刑事處罰的，如附加刑、管制等，則可以構(gòu)成入罪的條件，這種入罪的懲罰顯然要比累犯的情形要重。此外，再犯中的第二種情形犯罪記錄作為量刑升格條件的情形，如行賄罪、侵犯知識(shí)權(quán)罪和走私販賣毒品罪的再犯中，未成年人只要存在該罪受過刑事處罰情形的，就構(gòu)成再犯加重，沒有期限，這種再犯的評(píng)價(jià)比特殊累犯的評(píng)價(jià)還嚴(yán)厲，在刑法的謙抑和人道上是不足的。顯然這是立法上的不平衡，而這種不平衡必然導(dǎo)致法益保護(hù)的失衡。因此，未成年人前科封存的規(guī)定不應(yīng)僅限于累犯之中，應(yīng)該擴(kuò)充到再犯和慣犯的規(guī)定之中，才符合比例原則和相稱原則。

2010 年10 月最高人民法院出臺(tái)的《量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見》中對(duì)累犯、再犯、前科的量刑作出規(guī)定。對(duì)于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時(shí)間的長(zhǎng)短以及前后罪罪行輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%～40%。毒品再犯可以增加基準(zhǔn)刑的30%以下。對(duì)于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質(zhì)、時(shí)間間隔長(zhǎng)短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。2013 年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定為:對(duì)于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時(shí)間的長(zhǎng)短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準(zhǔn)刑的10%～40%，一般不少于3 個(gè)月。毒品再犯可以增加基準(zhǔn)刑的10%～30%。對(duì)于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長(zhǎng)短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下，前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。累犯的處刑是最重的，上限可達(dá)40%，對(duì)于未成年人可以實(shí)行封存不作累犯處理，那么對(duì)于前科即再犯的情形這種比較輕的處罰方式，更應(yīng)該予以封存。從立法的變化來看，原來對(duì)前科的表述為“前科劣跡”，并沒有區(qū)分是否未成年犯罪。而新的立法顯然已經(jīng)放棄了“劣跡”的規(guī)定，并且明確排除了未成年人和過失犯罪的情形，因此可以認(rèn)為在司法實(shí)踐中對(duì)于未成年人而言已經(jīng)實(shí)行了前科消滅制度，而且將前科范圍界定為是故意犯罪。

三、前科在非刑事領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)定及評(píng)價(jià)

(一)前科在非刑事領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)定

前科在非刑事領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)定的情形，根據(jù)不同的分類方式可以作不同的劃分，比如有學(xué)者按照有前科者禁止從事國(guó)家公職、禁止從事準(zhǔn)公職、禁止從事特殊職業(yè)和禁止擔(dān)任特殊職務(wù)等進(jìn)行區(qū)分。國(guó)家公職包含公務(wù)員和軍人類的，準(zhǔn)公職包含律師、教師、醫(yī)生和公證員等，特殊職業(yè)包含證券行業(yè)、會(huì)計(jì)和拍賣等，特殊職務(wù)包含如公司法中的高管之類的。本文則以前科導(dǎo)致的資格剝奪的期限進(jìn)行分類。

1.前科永久剝奪型。在相關(guān)的法律中，規(guī)定只要有前科即對(duì)其資格進(jìn)行永久剝奪限制的，如《法官法》《檢察官法》《公務(wù)員法》《教師法》《律師法》《拍賣法》和《公證法》等。

2.前科固定期限剝奪型。規(guī)定期限內(nèi)剝奪的如《注冊(cè)會(huì)計(jì)法》規(guī)定五年之內(nèi)的，《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《公司法》也有此規(guī)定。

3.正在執(zhí)行刑罰的被剝奪型?！吨腥A人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》《注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》《商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國(guó)兵役法》均有相關(guān)規(guī)定。

存在爭(zhēng)議的是:上述取得資格或是擔(dān)任職務(wù)的規(guī)定，到底是屬于“在入伍就業(yè)時(shí)未成年人可以免除的報(bào)告義務(wù)”的范圍，還是“有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢”的范圍。若屬于前者，則未成年人的相關(guān)犯罪記錄就應(yīng)該被封存，未成年人在成年的時(shí)候就可以擔(dān)任公務(wù)員、從事律師工作、擔(dān)任教師等。若屬于后者，則未成年人的犯罪記錄依然被作為前科評(píng)價(jià)，無(wú)法進(jìn)入相關(guān)的行業(yè)。若屬于后者，那是否與未成年人的平等就業(yè)權(quán)存在矛盾?

(二)前科在非刑事領(lǐng)域內(nèi)的評(píng)價(jià)問題

前科在非刑事領(lǐng)域的評(píng)價(jià)主要表現(xiàn)為職業(yè)禁止方面，這種禁止規(guī)定是否與就業(yè)平等的理念沖突。這需要對(duì)就業(yè)歧視進(jìn)行界定、對(duì)有前科者職業(yè)禁止準(zhǔn)入法理及二者的關(guān)系進(jìn)行多角度分析。

有前科者在回歸社會(huì)后仍然是中華人民共和國(guó)公民，應(yīng)該享有與其他公民同等的法律權(quán)利，包括平等的就業(yè)權(quán)。平等就是人們?cè)谏鐣?huì)生活中享有同等的政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活的權(quán)利，而勞動(dòng)權(quán)是最大的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。[10]所謂歧視是指，當(dāng)針對(duì)某個(gè)人、某個(gè)群體的社會(huì)偏見發(fā)展到超越人們認(rèn)識(shí)或評(píng)價(jià)他人行為的心理行為，轉(zhuǎn)化為實(shí)施一種影響他人法律權(quán)利和法律義務(wù)的行為，并且其效果或目的是為了對(duì)特定的群體或個(gè)人基本權(quán)利的承認(rèn)、享有和行使進(jìn)行區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)待，使得這部分被區(qū)別的群體或個(gè)人在本質(zhì)相同的情況下沒有獲得相同的對(duì)待而喪失其本來應(yīng)該被承認(rèn)、享有和行使的基本權(quán)利，而且差別的理由恰恰是被法律所保護(hù)的特定群體的特征、例如種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治或其他見解、國(guó)籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等任何理由等，此時(shí)的行為即構(gòu)成了法律上的歧視。因此，歧視的本質(zhì)特征在于不合理的差別對(duì)待，或者說沒有正當(dāng)理由的差別處理。[11]

限制有前科的公民進(jìn)入某個(gè)行業(yè)構(gòu)成了差別對(duì)待，而且其并不是基于職業(yè)的內(nèi)在需要，這種歧視是不合理的。法律禁止歧視反對(duì)的是不合理的、不相關(guān)的和不符合比例的差別，而不是禁止一切形式的差別，判斷一個(gè)差別對(duì)待的立法或具體行為是否具有合理性，并非僅需要確定是否存在著差別，更重要的是確定該區(qū)別的理由是否正當(dāng)。[12]對(duì)有前科的公民剝奪某種職業(yè)的資格，和現(xiàn)代刑事政策相背離，與未成年人的立法目的相背離，造成嚴(yán)重的職業(yè)隔離。表現(xiàn)為:(1)與再社會(huì)化、社會(huì)回歸理論不符，不利于犯罪人真正地回歸社會(huì)。(2)不符合刑罰人道主義理念。讓一個(gè)刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的人在合法的情況下，并在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，繼續(xù)承受該項(xiàng)犯罪所帶來的種種報(bào)復(fù)，有失法律的正義性。(3)否定了刑罰的教育改造功能。既然犯罪已經(jīng)過刑罰的懲處而且在理論上也被認(rèn)為改造完畢，在職業(yè)上繼續(xù)的隔離否定了刑罰的作用，造成了多重評(píng)價(jià)的后果。[4]

前科封存的立法目的在于保護(hù)未成年人，給予未成年人重新做人的機(jī)會(huì)。就業(yè)權(quán)是勞動(dòng)權(quán)的首要元素。勞動(dòng)不僅在于創(chuàng)造財(cái)富維持生存，是生命的第一需要，而且勞動(dòng)是自我更新自我創(chuàng)造的唯一路徑，是人回歸社會(huì)的唯一途徑。隔離，不管是有形的還是無(wú)形的，只會(huì)將人導(dǎo)向反社會(huì)的一面，也即導(dǎo)向犯罪的一面。職業(yè)禁止雖然不是對(duì)所有行業(yè)的禁止，但是針對(duì)的是比較好的行業(yè)，或是某個(gè)行業(yè)的管理層。對(duì)于一個(gè)偶然犯罪的未成年人而言，一次的錯(cuò)誤就喪失了進(jìn)入主流社會(huì)的機(jī)會(huì)，一次的錯(cuò)誤就讓自己?jiǎn)适Я嘶貧w社會(huì)的途徑，這與前科封存制度的立法目的是背離的，與未成年人保護(hù)的立法目的也是相悖的。當(dāng)然更要禁止類似將前科的評(píng)價(jià)作無(wú)限化的擴(kuò)大的前科株連的適用。[13]

四、前科制度的最終進(jìn)路——前科消滅制度構(gòu)建

前科封存在刑事領(lǐng)域內(nèi)可以視為是一種相對(duì)消滅的規(guī)定，依據(jù)規(guī)定未滿五年的犯罪進(jìn)行封存，也即不存在累犯，前科和再犯的情形。但是在非刑事領(lǐng)域內(nèi)并沒有相應(yīng)的規(guī)定，也即未成年人未滿五年的前科照樣會(huì)成為職業(yè)禁止的情形。在最為嚴(yán)厲的刑事處罰領(lǐng)域內(nèi)可以進(jìn)行寬宥，而在非刑事領(lǐng)域卻采用了比刑事領(lǐng)域更為嚴(yán)厲的規(guī)定，這顯然是立法上的失衡。職業(yè)上的寬松衡量涉及更多人的切身利益，更能體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。如何在刑事領(lǐng)域和非刑事領(lǐng)域找到統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)是本文的目的。

勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除以后，我國(guó)的治安處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和刑罰的三元處罰體系出現(xiàn)了中間斷層，勢(shì)必出現(xiàn)大量介于治安處罰和刑法之間的違法行為歸向何處的問題。依據(jù)勞動(dòng)教養(yǎng)的期限幅度可以最高至4 年，對(duì)應(yīng)的行為中不少是與輕罪的行為相適應(yīng)的。因此，在對(duì)原來的勞動(dòng)教養(yǎng)行為進(jìn)行劃分的時(shí)候，就必然將不少違法行為歸入到輕罪體系中，這樣就必然在刑事處罰體系中極大地?cái)U(kuò)充了輕罪的比例。這類輕罪如果都一味地按照前科制度進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)成年人而言，就會(huì)造成過分的標(biāo)簽效應(yīng)和過高的回歸社會(huì)的障礙。為了在行政處罰和刑罰之間取得銜接，有必要協(xié)調(diào)行政處罰和刑罰的期限規(guī)定。行政處罰的上限為14 日，而目前管制的期限為3 個(gè)月以上2 年以下，拘役的期限為1 個(gè)月到6 個(gè)月，因此將管制的起點(diǎn)下降為15 日，或是將拘役的起點(diǎn)下降為15日，才能使處罰體系完善。當(dāng)然，另一處理方法是將行政處罰的上限提高，與拘役對(duì)接。對(duì)于拘役或是管制期限不長(zhǎng)的刑罰，按照現(xiàn)行法律，依然按照前科處理，造成終身的再犯評(píng)價(jià)，造成終身的職業(yè)禁止，顯然是不合適的。構(gòu)建前科封存到前科消滅的制度可以視為是處罰體系從三元到二元轉(zhuǎn)化的配套，在寬嚴(yán)相濟(jì)寬的一端，構(gòu)建前科消滅制度，在寬嚴(yán)相濟(jì)嚴(yán)的一端，可以考慮借鑒“三振出局”的立法規(guī)定進(jìn)行從嚴(yán)懲處。

前科封存制度的構(gòu)建是立法上一大進(jìn)步，但也是很不徹底的一步，封存不是最終的選擇。犯罪記錄形成的前科評(píng)價(jià)應(yīng)該和所有的評(píng)價(jià)一樣，不能采用絕對(duì)不確定的方式，也不能采用絕對(duì)確定的方式。犯罪及刑罰作為對(duì)犯罪行為的第一次評(píng)價(jià)，要充分考慮各種因素，給出不同的評(píng)價(jià)。而作為對(duì)犯罪及刑罰評(píng)價(jià)的前科，也要充分考慮各種因素進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)?！读啃桃?guī)范化指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定，對(duì)于有前科的犯罪行為，應(yīng)綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長(zhǎng)短、次數(shù)、處罰輕重等情況，進(jìn)行量刑考慮，因此絕對(duì)地一刀切地進(jìn)行封存顯然是不科學(xué)的。刑法對(duì)于追訴時(shí)效的規(guī)定，采取了5 年、10 年、15 年和20 年的階段規(guī)定，這種規(guī)定考慮了追訴效率的同時(shí)，也考慮了不同的罪行在經(jīng)過不同的時(shí)間后所遺留下的社會(huì)仇恨和危害性在淡化，同時(shí)這些犯罪人在經(jīng)過不同的時(shí)間后如果在這個(gè)過程中沒有再犯罪，則犯罪人的人身危險(xiǎn)性也基本消失了。基于同樣的理由，前科在經(jīng)過不同的時(shí)間后，如果行為人沒有再犯罪，也能說明其人身危險(xiǎn)性的喪失。

因此，需要構(gòu)建一個(gè)分層次的從封存到消滅的評(píng)價(jià)體系，該體系不僅適用刑事領(lǐng)域，同樣適用于非刑事領(lǐng)域。具體設(shè)想如下:刑事領(lǐng)域內(nèi)的前科只針對(duì)故意犯罪而言，所有的過失犯罪在刑事領(lǐng)域內(nèi)都不存在前科評(píng)價(jià)問題。故意犯罪和過失犯罪的前科評(píng)價(jià)在非刑事領(lǐng)域內(nèi)具有相當(dāng)性，其依據(jù)判決的刑罰的程度。構(gòu)建一個(gè)封存和消滅同時(shí)并存的體系，該體系對(duì)前科采取分階段消滅，消滅后則視為無(wú)前科，不管是在刑事領(lǐng)域還是非刑事領(lǐng)域，都不得適用。非刑事領(lǐng)域中，有前科永久剝奪型的則嚴(yán)格參照該體系適用;有前科固定期限剝奪型的，若專門法律中規(guī)定的期限低于本體系的規(guī)定，則適用專門規(guī)定，若專門規(guī)定的時(shí)間長(zhǎng)于本體系的規(guī)定的，則適用本體系。

因此，結(jié)合期限的不同可分類構(gòu)建前科處理體系。具體見表1。

首先是前科永久剝奪型。(1)對(duì)于未成年人:犯罪被宣告有罪但是未判決有期徒刑以上刑罰的，任何情況下不存在前科問題;故意犯罪被判處有期徒刑以上、不滿5 年刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢后的5 年內(nèi)前科被封存，在刑事領(lǐng)域內(nèi)不被認(rèn)為是累犯、不構(gòu)成再犯、不形成慣犯的，在非刑事領(lǐng)域內(nèi)不得任職，5 年過后，前科消滅;故意犯罪被判處有期徒刑5 年以上、不滿10 年刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢經(jīng)過10 年，前科消滅;故意犯罪被判處10 年以上有期徒刑的，刑罰執(zhí)行完畢經(jīng)過15 年，前科消滅;故意犯罪判處無(wú)期徒刑或死刑的，刑罰執(zhí)行完畢經(jīng)過20 年，前科消滅;過失犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢后經(jīng)過5 年，則前科在非刑事領(lǐng)域內(nèi)消滅。(2)對(duì)于成年人:故意犯罪被宣告有罪但是未判決有期徒刑以上刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢經(jīng)過5 年的，前科消滅;故意犯罪被判處有期徒刑以上、不滿5 年刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢經(jīng)過10 年，前科消滅;故意犯罪被判處有期徒刑5年以上、不滿10 年刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢經(jīng)過15 年，前科消滅;故意犯罪被判處10 年以上有期徒刑的，刑罰執(zhí)行完畢經(jīng)過20 年，前科消滅;故意犯罪判處無(wú)期徒刑或死刑的，前科終身不得消滅。過失犯罪，在刑事領(lǐng)域內(nèi)不存在前科，在非刑事領(lǐng)域內(nèi)，刑罰執(zhí)行完畢經(jīng)過5 年，前科消滅。對(duì)于其他規(guī)定過失犯罪不構(gòu)成前科的情形，適用其他規(guī)定。

表1 刑罰與前科對(duì)照表

其次是前科固定期限剝奪型，兩種規(guī)定適用輕的情形。如在《注冊(cè)會(huì)計(jì)法》中規(guī)定因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿五年的，不得申請(qǐng)。若犯罪被判處不到有期徒刑的刑罰，則適用前科消滅制度，刑罰執(zhí)行完后即可以申請(qǐng)任職;若犯罪被判處有期徒刑以上刑罰甚至是無(wú)期徒刑以上刑罰的，則適用《注冊(cè)會(huì)計(jì)法》的規(guī)定，刑罰執(zhí)行完畢后經(jīng)過五年即可以申請(qǐng)任職。

最后，正在執(zhí)行刑罰的被剝奪型，依照相關(guān)規(guī)定對(duì)其資格進(jìn)行保留或是剝奪的處理。

[1]張麗麗.從“封存”到“消滅”——未成年人犯罪記錄封存制度之解讀與評(píng)價(jià)[J].法律科學(xué)，2013，(2).

[2]劉清生.規(guī)范與事實(shí)之間的沖突與彌合:未成年人犯罪記錄封存制度的未來走向[J].中國(guó)刑事法雜志，2012，(6).

[3]喻偉.刑法專題研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1992.

[4]王彬，趙繪宇.前科制度與就業(yè)歧視——對(duì)我國(guó)《公務(wù)員法》第24 條第1項(xiàng)的學(xué)理反思[J].政治與法律，2009，(8).

[5]于志剛.“犯罪記錄”和“前科”混淆性認(rèn)識(shí)的批判性思考[J].法學(xué)研究，2010，(3).

[6]高一飛，高建.中國(guó)犯罪記錄查詢制度的改革和發(fā)展[J].中國(guó)刑事法雜志，2013，(5).

[7]杜開林.非典型未成年人犯罪累犯除外規(guī)定的理解與適用[J].中國(guó)刑事法雜志，2013，(4).

[8]伍晉.前科封存并非前科消滅[EB/OL].京師刑事法治網(wǎng)，http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/.

[9]于志剛.關(guān)于對(duì)犯罪記錄予以隱私權(quán)保護(hù)的思索——從刑法學(xué)和犯罪預(yù)防角度進(jìn)行的初步檢討[J].河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2010，(3).

[10]王彬.刑釋解教公民平等就業(yè)權(quán)保障狀況考察——以上海市為例[J].法學(xué)，2008，(2).

[11]楊芳，潘榮華，潘莉莉.乙肝歧視與我國(guó)未來的反歧視立法[J].河北法學(xué)，2005，(3).

[12]周偉.論禁止歧視[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005，(6).

[13]于志剛.前科株連效應(yīng)的刑法學(xué)思考[J].法學(xué)研究，2011，(1).