張 敏

（天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津 300387）

我國《刑法》第一百條規(guī)定“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！痹摋l規(guī)定受過刑事處罰的人有前科報(bào)告義務(wù)，但該條款受到很多批評(píng)，關(guān)于前科報(bào)告義務(wù)是否具有合理性、范圍是否應(yīng)當(dāng)受到限制等問題的討論也一直沒有停止。

一、前科報(bào)告制度

（一）前科報(bào)告的目的

前科報(bào)告具有社會(huì)預(yù)防的目的，刑罰兼具懲罰和改造功能，刑罰最理想的狀態(tài)是受過刑事處罰的人完全悔過自新，不再具有人身危險(xiǎn)性。但是經(jīng)過刑罰處罰雖然表面上有犯罪前科的人不具有人身危險(xiǎn)性，無再犯的可能，但是鑒于他前期的犯罪經(jīng)歷，也存在重操舊業(yè)的可能，并且由于有犯罪前科的人具有犯罪的手段和經(jīng)驗(yàn)，相比潛在的犯罪分子有更大的犯罪可能性。所以前科報(bào)告制度明示有犯罪前科的人的身份，使社會(huì)對(duì)有犯罪前科的人是否具有人身危險(xiǎn)性進(jìn)行進(jìn)一步觀察，以達(dá)到提前預(yù)防的目的。

（二）前科報(bào)告主體具有不確定性

前科報(bào)告的主體具有不確定性，何為“依法受過刑事處罰的人”，是否包括檢察院作出不起訴決定的人，是否包括定罪免刑的人，是否包括被判處緩刑的人，這些在理論和實(shí)踐中未達(dá)成一致意見。根據(jù)刑法作有利于被告人解釋的原則，受過刑事處罰至少要經(jīng)過人民法院審判并被判處刑罰，因此，檢察院作出不起訴決定的人并未經(jīng)過人民法院審判，不符合受過刑事處罰；定罪免刑的人雖然經(jīng)過人民法院審判判定為有罪，但免于刑事處罰，也不符合受過刑事處罰的要求。被判處緩刑的人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)滿足一定條件，原判刑罰將不再執(zhí)行，而“受過”應(yīng)理解為實(shí)際執(zhí)行，因此，如果有犯罪前科的人緩刑考驗(yàn)期已滿則不應(yīng)理解為本條的依法受過刑罰處罰的人。

（三）前科報(bào)告內(nèi)容缺乏限制

前科報(bào)告義務(wù)只規(guī)定了有犯罪前科的人要報(bào)告自己曾經(jīng)受過刑事處罰，但具體如何報(bào)告，是否所有與犯罪和刑罰有關(guān)的內(nèi)容都要說明，是否所有求職都要說明是沒有明確規(guī)定的。根據(jù)實(shí)踐來看，往往一刀切地要求有犯罪前科的人只要經(jīng)受過刑罰處罰都要報(bào)告，無論應(yīng)聘的職業(yè)與犯罪是否有關(guān)，這種報(bào)告義務(wù)會(huì)使有犯罪前科的人一入社會(huì)就被標(biāo)簽化，會(huì)對(duì)有犯罪前科的人回歸社會(huì)產(chǎn)生很大的阻礙。我國并未將前科規(guī)定為就業(yè)歧視內(nèi)容，因此如果用人單位因“受過刑罰處罰”拒絕有犯罪前科的人的求職申請(qǐng)，有犯罪前科的人也無法通過法律途徑維護(hù)自己的權(quán)利。有犯罪前科的人能否融入社會(huì)對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定性有很大影響，倘若有犯罪前科的人經(jīng)過刑罰改造后無法在社會(huì)中正常工作，即使其已經(jīng)完全悔過，也可能會(huì)迫于生活的壓力或者基于對(duì)社會(huì)的仇恨心理而再度實(shí)施犯罪，這會(huì)對(duì)公共安全造成極大的威脅。

此外，前科報(bào)告會(huì)對(duì)有犯罪前科的人進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)，有犯罪前科的人雖然犯過罪，但刑罰處罰已經(jīng)讓其受到應(yīng)有的懲罰，不應(yīng)當(dāng)再度因自己的犯罪行為受到懲罰，而前科報(bào)告義務(wù)會(huì)讓有犯罪前科的人在就業(yè)時(shí)受到歧視，在就業(yè)后還會(huì)受到周圍人的“另眼相看”，人都具有社會(huì)屬性，這種被社會(huì)的隔離和孤立無疑是對(duì)有犯罪前科的人的又一重懲罰。這與法律上不因同一行為進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)的要求是相違背的。[1]

（四）前科報(bào)告時(shí)間缺乏限制

我國目前對(duì)前科報(bào)告義務(wù)是沒有規(guī)定時(shí)間限制的，也就是說無論距離刑罰執(zhí)行完畢多長(zhǎng)時(shí)間，有犯罪前科的人都有前科報(bào)告的義務(wù)。前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定主要是基于社會(huì)防衛(wèi)的目的，因?yàn)殡m然刑罰執(zhí)行完畢默認(rèn)為已經(jīng)完全改造成功、不再具有人身危險(xiǎn)性，但是由于其剛回歸社會(huì)，還是要保持一定謹(jǐn)慎態(tài)度而對(duì)其是否具有人身危險(xiǎn)性進(jìn)行一定的考量。前科報(bào)告義務(wù)主要是給予社會(huì)對(duì)有犯罪前科的人考察的權(quán)利，既然是考察就應(yīng)當(dāng)有考察期限和考察結(jié)果，雖然有犯罪前科的人相較一般人再犯的可能性要大，但每個(gè)人都有可能實(shí)施犯罪行為，不能因?yàn)橹暗姆缸锞蛯?duì)其終身防范，因此前科報(bào)告義務(wù)終身制是不合理的。目前對(duì)前科報(bào)告設(shè)定期限主要有犯罪記錄封存和前科消滅兩種方式，我國犯罪記錄封存只對(duì)符合一定條件的未成年人適用，并且沒有建立前科消滅制度。改良犯罪記錄封存制度和引入前科消滅制度哪種方式更符合現(xiàn)實(shí)需要呢，需要進(jìn)一步分析。

二、犯罪記錄封存與前科消滅制度的比較

（一）概念比較

犯罪記錄封存制度是指特定國家司法機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪記錄密封保存，只有在法定條件下才能被查詢。[2]我國《刑事訴訟法》第二百八十六條規(guī)定，犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。

前科是一種刑法的規(guī)范性評(píng)價(jià)，它以犯罪記錄為對(duì)象，體現(xiàn)出犯罪人在承擔(dān)過刑事責(zé)任后一定期間內(nèi)的法律地位。那么前科消滅則是這種規(guī)范性評(píng)價(jià)的禁止。前科著重反映犯罪人的人身危險(xiǎn)性，當(dāng)犯罪人承擔(dān)過刑事責(zé)任后，若符合一定的條件，如在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒有再次犯罪，則應(yīng)禁止對(duì)犯罪人以往的犯罪記錄進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)，這便是前科消滅制度的基本運(yùn)行過程。[3]

（二）適用范圍、條件比較

我國犯罪記錄封存制度適用于犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的人。我國犯罪記錄封存制度將適用對(duì)象僅限為判處五年以下的未成年人，體現(xiàn)了對(duì)未成年人以教育為主的理念。但是犯罪記錄封存將成年人排除在外不符合讓犯罪人回歸社會(huì)的理念，封存記錄是為了減少社會(huì)對(duì)有犯罪前科的人的犯罪事實(shí)知曉，保障犯罪人回歸社會(huì)后能夠同一般人一樣生活、工作，不受歧視，而不對(duì)成年人的犯罪記錄封存使得犯罪人的犯罪記錄一直存在于犯罪人的檔案中，犯罪人永遠(yuǎn)也無法撕掉標(biāo)簽，這樣的懲罰過于嚴(yán)苛，會(huì)形成一次犯罪終身受到非議的現(xiàn)象，對(duì)犯罪人是非常不公平的。其次，我國對(duì)犯罪記錄封存制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)，對(duì)如何啟動(dòng)、啟動(dòng)主體、啟動(dòng)程序等都沒有規(guī)定，缺乏可操作性，會(huì)使該制度發(fā)揮的作用大打折扣。

在國外，前科消滅條件一般分為形式上的條件和實(shí)質(zhì)上的條件兩種。在前科消滅的形式條件上。雖然各國對(duì)前科消滅的稱謂各有不同，但大多數(shù)國家普遍接受的前科消滅的前提是行為人被法院宣告有罪或者行為人的刑事處罰已經(jīng)全部執(zhí)行后經(jīng)過的一段時(shí)間。對(duì)于期限的長(zhǎng)短，各國規(guī)定的有所差別，但多數(shù)國家認(rèn)可的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)取決于前科者被判處的刑罰的輕重大小。實(shí)質(zhì)條件是指前科者在法定的一段時(shí)間，由有關(guān)機(jī)關(guān)考驗(yàn)前科者是否重新實(shí)施犯罪或者是否已經(jīng)履行特定的義務(wù)來降低社會(huì)危害性。現(xiàn)在世界上國家將前科消滅的方式劃分成三種方式：自動(dòng)消滅的方式、申請(qǐng)消滅的方式以及赦免消滅的方式。申請(qǐng)消滅方式是大多數(shù)國家主要采用的方式。

（三）法律效力比較

我國對(duì)犯罪記錄封存的效力并沒有規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定可推測(cè)的效力為封存后犯罪人的檔案中不會(huì)出現(xiàn)犯罪記錄，除法律規(guī)定情形任何個(gè)人和單位都無權(quán)查閱調(diào)取犯罪人的犯罪記錄。封存犯罪記錄只是為犯罪人保密的一種手段，犯罪事實(shí)和犯罪記錄都依然存在。前述是可以通過法律規(guī)定推理出的封存犯罪記錄的法律效力，除此之外封存犯罪記錄的犯罪人也不應(yīng)再具有前科報(bào)告義務(wù)，除法律有明確定規(guī)定外任何人詢問是否有犯罪經(jīng)歷都可以做否定回答。雖然犯罪人做否定回答看似違背了客觀事實(shí)，但是封存犯罪記錄的目的就是為了讓犯罪經(jīng)歷具有保密性，因此封存犯罪記錄的犯罪人有權(quán)否認(rèn)犯罪經(jīng)歷是合理的。

前科消滅相關(guān)制度旨在禁止對(duì)犯罪人進(jìn)行前科評(píng)價(jià)，在犯罪記錄依舊存在的前提下禁止相關(guān)部門與人員查閱相關(guān)記載。同時(shí)，根據(jù)前科消滅制度的域外立法經(jīng)驗(yàn)，犯罪人的前科消滅后，若符合法定條件，其前科依舊能夠恢復(fù)評(píng)價(jià)作用。如此一來，犯罪記錄的封存并非必然處于持續(xù)狀態(tài)，已封存的記錄可因前科評(píng)價(jià)的恢復(fù)而再次予以公開。[3]通過與犯罪記錄封存制度的對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，犯罪記錄封存屬于前科消滅制度的一部分，前科消滅和犯罪記錄封存都對(duì)犯罪記錄進(jìn)行保密，除此之外前科消滅還包括不再對(duì)前科進(jìn)行評(píng)價(jià)。前科評(píng)價(jià)主要包括定罪量刑和就業(yè)兩方面，定罪量刑方面，有前科意味著屬于再犯、累犯，人身危險(xiǎn)性較大，因此在定罪量刑方面與初犯有所不同。在就業(yè)方面，前科評(píng)價(jià)意味著有前科的人負(fù)有前科報(bào)告義務(wù)。前科消滅主要是為了保護(hù)沒有人身危險(xiǎn)性的犯罪人的利益，因此前科消滅不應(yīng)包括定罪量刑，也就是說當(dāng)犯罪人再次實(shí)施犯罪時(shí)，意味著其依然具有人身危險(xiǎn)性，此時(shí)依然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行前科評(píng)價(jià)。

三、我國前科消滅制度建構(gòu)

（一）前科消滅制度建構(gòu)的必要性

倘若我國對(duì)犯罪記錄封存制度進(jìn)行完善，將成年犯罪人也納入封存犯罪記錄的范圍，就足以實(shí)現(xiàn)使社會(huì)不再知曉犯罪人的前科情況，犯罪人再就業(yè)和生活上因不會(huì)因此標(biāo)簽而受到歧視，為什么還一定要建構(gòu)前科消滅制度呢？

根據(jù)我國法律規(guī)定，受過刑罰處罰的人不能從事法官、檢察官、公務(wù)員、律師、拍賣師等職業(yè)，這實(shí)際上就是對(duì)犯罪人的前科評(píng)價(jià)，即使經(jīng)過考察對(duì)犯罪人的犯罪記錄進(jìn)行封存，犯罪人依然受到前科評(píng)價(jià)，依然不能從事這些職業(yè)。有人認(rèn)為禁止犯罪人或者犯特定罪的人從事這些職業(yè)是合理的，這些被禁止從事的職業(yè)或者是與法律有關(guān)的職業(yè)，或者是與特定犯罪有關(guān)的職業(yè)，禁止他們從事這些職業(yè)可以避免他們利用已掌握的犯罪手段再次犯罪，禁止從事與法律有關(guān)的職業(yè)是保持法律團(tuán)體的純潔性。但是這樣的觀點(diǎn)實(shí)際上是對(duì)犯罪人悔過的不信任和對(duì)有犯罪前科人的歧視。社會(huì)并不要求每個(gè)人永遠(yuǎn)都不會(huì)犯錯(cuò)，只要改過自新依然應(yīng)當(dāng)被社會(huì)所接納，倘若犯罪人的罪名與特定職業(yè)具有緊密聯(lián)系，再次從事該職業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)較高，可以通過一定期限的禁止令的方式，但不應(yīng)該永遠(yuǎn)斷絕其從事該職業(yè)的可能。其次，公檢法和公務(wù)員作為國家的行政機(jī)關(guān)司法機(jī)關(guān)也不應(yīng)該為了純潔性而完全將有前科的人拒之門外，畢竟這些職業(yè)的專業(yè)性較高而且是競(jìng)爭(zhēng)較為激烈的職業(yè)，不應(yīng)該因?yàn)閭€(gè)人之前的錯(cuò)誤而將人才拒之門外。因此，為了使有犯罪前科的人不再受到這些崗位的限制，只有通過前科消滅制度來實(shí)現(xiàn)。

（二）前科消滅的條件

前科消滅的形式條件即要求刑罰執(zhí)行完畢后已經(jīng)過一段時(shí)間。前科消滅是在確認(rèn)犯罪人不具有人身危險(xiǎn)性之后對(duì)犯罪人權(quán)利的保護(hù)，因此為了確定犯罪人不具有人身危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的考驗(yàn)期，在考驗(yàn)期內(nèi)犯罪人依然具有前科報(bào)告義務(wù)，依然要接受前科評(píng)價(jià)。考驗(yàn)期的設(shè)置應(yīng)當(dāng)與罪名的種類、嚴(yán)重性、刑罰的輕重相關(guān)，對(duì)此法官具有自由裁量權(quán)。前科消滅的實(shí)質(zhì)條件是指犯罪人是否在考驗(yàn)期內(nèi)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，是否無人身危險(xiǎn)性。前科消滅依申請(qǐng)啟動(dòng)較為合適，因?yàn)樘热粢缆殭?quán)啟動(dòng)，一般會(huì)在對(duì)犯罪人判決時(shí)或者服刑完畢時(shí)確定一個(gè)考驗(yàn)期，當(dāng)考驗(yàn)期經(jīng)過自動(dòng)啟動(dòng)前科消滅，這樣很難對(duì)犯罪人在考驗(yàn)期內(nèi)的行為進(jìn)行考察。依申請(qǐng)啟動(dòng)，法院或者其他機(jī)關(guān)可以針對(duì)申請(qǐng)主體去考察其是否還具有人身危險(xiǎn)性，也可以促使犯罪人遵守規(guī)定，積極降低自身的危險(xiǎn)性。

（三）前科消滅的例外

首先，由于實(shí)施社會(huì)危害性嚴(yán)重犯罪的犯罪人改造難度較大，且犯罪對(duì)國家和社會(huì)損害較大，因此對(duì)于社會(huì)危害性嚴(yán)重的犯罪應(yīng)當(dāng)保有更高的謹(jǐn)慎態(tài)度，不應(yīng)當(dāng)列入前科消滅的范圍內(nèi)，比如危害國家安全的犯罪和嚴(yán)重的暴力性犯罪等。但是由于前科消滅的例外是對(duì)犯罪人苛以更重的懲罰，是對(duì)犯罪人權(quán)利的減損，因此不應(yīng)當(dāng)隨意擴(kuò)大危害性嚴(yán)重犯罪的范圍。

其次，拐賣婦女兒童犯罪和性犯罪雖然沒有嚴(yán)重危害國家安全和社會(huì)安全，基于我國目前的環(huán)境，這兩類犯罪也應(yīng)當(dāng)屬于前科消滅的例外情形。目前拐賣婦女兒童犯罪雖然相對(duì)減少，但是之前被拐賣的案件還時(shí)時(shí)被曝光，拐賣團(tuán)伙依然逍遙法外，鑒于我國對(duì)家庭觀念非?？粗?，每次對(duì)拐賣案件的曝光都能引起社會(huì)的眾怒，因此目前將拐賣婦女兒童犯罪列入前科消滅的范圍將很難被社會(huì)所接受。此外，性犯罪，包括強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)迫賣淫等，將性犯罪列為前科消滅的例外是因?yàn)槲覈壳靶苑缸锔甙l(fā)，性犯罪引起社會(huì)的高度重視和譴責(zé)，引發(fā)人們對(duì)兩性平等等問題的思考，性犯罪常常成為公眾視野的焦點(diǎn)。社會(huì)對(duì)性犯罪的討伐聲高漲、容忍度較低，此類犯罪納入前科消滅的范圍很難被社會(huì)所接受。并且，性犯罪再度犯罪的可能性較高，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻行為的犯罪人往往實(shí)施過不止一例的犯罪，經(jīng)過刑罰處罰后再度實(shí)施該類犯罪的比例也較大，且此類犯罪對(duì)人的傷害較大卻難以防范，因此此類犯罪作為前科消滅的例外也給潛在的犯罪人以警示作用，避免其走上犯罪的道路。

最后，前科消滅僅限于初犯，再犯、累犯的犯罪分子不止一次實(shí)施犯罪意味著其并沒有完全悔過，人身危險(xiǎn)性較高，改造難度較大，因此對(duì)于此類犯罪分子社會(huì)要提高防范，依然要通過苛以前科報(bào)告義務(wù)等對(duì)犯罪人進(jìn)行防衛(wèi)和考察。如果經(jīng)過長(zhǎng)期的考察確認(rèn)其不具有人身危險(xiǎn)性，可以賦予他們犯罪記錄封存的權(quán)利，但不應(yīng)適用前科消滅制度。