冷鐵勛

(澳門理工學(xué)院 一國兩制研究中心，中國澳門 999078)

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第149條第一款第(四)項規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。這是《公司法》規(guī)制董事自我交易的一項強制性規(guī)定，旨在限制董事為謀求自身或他人的利益而利用自我交易的機會損害公司利益。司法實踐中，法院審理因董事自我交易行為而引發(fā)的案件時，在認(rèn)定董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項規(guī)定與公司進(jìn)行自我交易后，直面的問題就是如何判斷董事違法自我交易行為的效力狀況。由于《公司法》第149條第二款僅規(guī)定董事違反規(guī)定與公司自我交易的，其所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司，對自我交易行為的效力狀況則未予以明確，以至于各地法院對違反《公司法》第149條第一款第(四)項規(guī)定的董事自我交易行為的效力判斷認(rèn)識不一，處理結(jié)果也各異。究其原因，主要是對《公司法》第149條第一款第(四)項規(guī)定究竟是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定的規(guī)范類型判斷不同所致。認(rèn)為這一規(guī)定是效力性強制性規(guī)定的，對董事違法自我交易按無效處理;認(rèn)為屬管理性強制性規(guī)定的，則以有效論處。這種狀況既不利于防止董事濫用權(quán)力與公司進(jìn)行自我交易進(jìn)而損害公司的利益，也有損法律適用的統(tǒng)一性。本文擬以強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定為視角，就《公司法》規(guī)制董事自我交易的第149條第一款第(四)項規(guī)定的規(guī)范類型作一探討。

一、強制性規(guī)定區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的實踐探索與理論紛爭

在我國，理論和實務(wù)界對于《公司法》第149條第一款第(四)項的規(guī)定系效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定的規(guī)范類型有爭議。這一爭議又是因為司法實踐中對《合同法》第52條第(五)項規(guī)定中的“強制性規(guī)定”的理解有關(guān)。

《合同法》生效初期，我國司法實踐中對于違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，法院通常多會適用《合同法》第52條第(五)項的規(guī)定認(rèn)定為無效，以致無效合同的比例一直居高不下，這顯然不利于合同自由精神的貫徹和鼓勵交易宗旨的落實。后來，最高法院通過工作會議、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等形式來指導(dǎo)法院的審判業(yè)務(wù)，要求法官慎重適用《合同法》第52條第(五)項的規(guī)定，只有在合同違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定中的效力性規(guī)范時才確認(rèn)合同無效。鑒此，強制性規(guī)定區(qū)分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。其中，管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力;效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范，此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。

為了進(jìn)一步規(guī)范審判工作中對《合同法》第52條第(五)項規(guī)定的適用，最高人民法院2009年2月出臺了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)。該解釋第十四條明確規(guī)定，合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。至此，最高法院以司法解釋的形式正式提出了“效力性強制性規(guī)定”這一法律術(shù)語。2009年7月，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)中又明確指出:“人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。違反效力性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效;違反管理性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！?/p>

對于最高法院將《合同法》第52條第(五)項中的“強制性規(guī)定”區(qū)分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，盡管多數(shù)學(xué)者予以認(rèn)同，但仍有學(xué)者對此提出了不同看法。例如，有學(xué)者認(rèn)為，這種分類違背了對規(guī)范分類的基本法理，因為效力性與管理性(取締性)規(guī)范是就禁止性規(guī)范而作的區(qū)分，而不是強制性規(guī)范的分類，而且，該種分類杜撰了“效力性強制性規(guī)定”一詞。確實，最高法院在提出“效力性強制性規(guī)定”與“管理性強制性規(guī)定”的用語時，甚至國家最高立法機關(guān)的人員也表達(dá)了不同意見。本來最高法院在起草《合同法解釋(二)》時談到了一個與效力性強制性規(guī)定相對應(yīng)的概念，就是管理性強制性規(guī)定，由于全國人大常委會法工委的同志認(rèn)為在最高法院的司法解釋中不宜出現(xiàn)太多法律中尚未使用的新術(shù)語，所以，最高法院在最終出臺的《合同法解釋(二)》中只出現(xiàn)了“效力性強制性規(guī)定”的概念，而與之相對應(yīng)的概念——“管理性強制性規(guī)定”就給拿掉了。但由于事實上《合同法解釋(二)》已經(jīng)使用了“效力性強制性規(guī)定”的概念，作為與其對應(yīng)的“管理性強制性規(guī)定”的使用也就難以避免了。

除對最高法院將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定有異議外，甚至有學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》第52條第(五)項中作為法律行為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的“強制性規(guī)定”的立法都有檢討的必要性。該學(xué)者認(rèn)為，作為法律行為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的《合同法》第52條第(五)項的規(guī)定不能是強制性規(guī)范，而只能是禁止性規(guī)范，《合同法》第52條第(五)項中的“強制性規(guī)定”應(yīng)該限縮解釋為法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范。更有學(xué)者進(jìn)一步指出，根據(jù)對合同效力的影響，禁止性規(guī)范又可區(qū)分為效力性禁止性規(guī)范和管理性禁止性規(guī)范。違反效力性禁止性規(guī)范的合同，為絕對無效的合同;違反管理性禁止性規(guī)范的合同，并不導(dǎo)致合同絕對無效。對于如何區(qū)分效力性禁止性規(guī)范與管理性禁止性規(guī)范，學(xué)界同樣有不同認(rèn)識，其中有學(xué)者提出可采取如下標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分:第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范;第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范;第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。

總之，自最高法院提出效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定這一對新的法律術(shù)語后，有關(guān)的爭議和討論就未停止過。由于最高法院在有關(guān)的司法解釋或者《指導(dǎo)意見》、會議材料等中沒有很全面具體地界定效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定各自的具體內(nèi)容，使得辨別效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定一直成為法律實務(wù)的難點，效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的區(qū)分也一直面對這樣或那樣的批評。

二、效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的辨別路徑

最高法院制定的《合同法解釋(二)》雖然提出了“效力性強制性規(guī)定”這一新的法律術(shù)語，對其具體內(nèi)容卻只字未提。《指導(dǎo)意見》雖對強制性規(guī)定的類型判斷有所涉及，但也是比較原則性的，僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強制性規(guī)定的類型”。鑒此，理論界對于效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分有不同認(rèn)識。較有代表性的是有學(xué)者認(rèn)為，禁止性規(guī)范禁止的是合同行為本身，即只要這些合同行為對應(yīng)的交易發(fā)生，就會絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益，這種類型的禁止性規(guī)范就是效力性的禁止性規(guī)范，違反了這種禁止性規(guī)范，合同當(dāng)然絕對無效;如果禁止性規(guī)范并非禁止某種類型的合同行為，而是與當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格或者交易場所、時間、方式等因素有關(guān)，即某種類型的合同行為仍屬法律所允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為，或禁止市場主體在特定的場所、特定的時間或以特定的方式從事此類交易行為，這種類型的禁止性規(guī)范屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了這種禁止性規(guī)范，合同并非絕對無效。

審判實踐中，為進(jìn)一步指導(dǎo)法院認(rèn)定強制性規(guī)定的類型，2009年7月16日最高法院民二庭負(fù)責(zé)人就《指導(dǎo)意見》答記者問時指出:“強行性規(guī)范通常以‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’、‘不得’等用語提醒當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守而不得隨意以協(xié)議加以改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規(guī)條文時，其所使用的文字常常背離其立法宗旨;因此，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強行性規(guī)范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，甚至在許多情況下是相當(dāng)危險的?！币虼耍蛷娭菩砸?guī)定的類型認(rèn)定，要結(jié)合具體適用的強制性規(guī)定本身的內(nèi)容，并考慮多種因素，才能作出準(zhǔn)確的判斷，這也許正是最高法院沒有在相關(guān)的司法解釋及《指導(dǎo)意見》中對兩者的區(qū)別進(jìn)行具體和細(xì)化規(guī)定的原因所在。結(jié)合法學(xué)理論的研究成果和民事司法的實踐經(jīng)驗來看，在強制性規(guī)定沒有直接明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同或行為無效的情形下，判斷其系效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，可循以下路徑:

(一)效力性強制性規(guī)定的否定性識別

對于《合同法》第52條第(五)項所指的“強制性規(guī)定”，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該限縮解釋為法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范。亦有學(xué)者認(rèn)為，只有違反禁止性規(guī)范，方會導(dǎo)致合同行為絕對無效。從法院審理合同糾紛案件的司法實踐來看，作為認(rèn)定合同無效依據(jù)的強制性規(guī)定多表現(xiàn)為要求人們不得作出某種行為的規(guī)定，其顯著的外部特征就是規(guī)則中常常使用“不得”、“禁止”、“嚴(yán)禁”等術(shù)語，這類規(guī)定就是學(xué)者們稱謂的“禁止性規(guī)范”，亦有學(xué)者將其稱為禁止式規(guī)則。其實，早在1993年5月6日，最高法院便在《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《會議紀(jì)要》)中明確規(guī)定:“合同約定僅一般違反行政管理性規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定，合同標(biāo)的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關(guān)行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無效。”其中，合同不違反禁止性規(guī)定的，不因此確認(rèn)合同無效，表明合同所違反的一項強制性規(guī)定要成為確認(rèn)合同無效的依據(jù)，應(yīng)該屬于法律禁止性規(guī)定之列。因此，一項強制性規(guī)定是否為效力性強制性規(guī)定，首先看其是否屬于禁止性規(guī)范。如果不屬于禁止性規(guī)范，那就不屬于效力性強制性規(guī)定，而是屬于管理性強制性規(guī)定。

(二)效力性強制性規(guī)定的肯定性識別

強制性規(guī)定只有屬于禁止性規(guī)范方能被認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定，但這并不意味著所有屬于禁止性規(guī)范的強制性規(guī)定就能被認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定，是否為效力性強制性規(guī)定，可循以下兩種途徑判明:

1.禁止的行為(合同)是否有損公序良俗

某一強制性規(guī)定雖屬禁止性規(guī)范，但其要成為效力性強制性規(guī)定，可考察其所禁止的行為是否有損公序良俗。凡所禁止的行為如若發(fā)生必有損公序良俗的，自屬效力性強制性規(guī)定無疑;反之，所禁止的行為如若發(fā)生并不必然有損公序良俗，應(yīng)屬管理性強制性規(guī)定。這是因為，根據(jù)一般的法理要求，對違反公序良俗的行為，是最嚴(yán)重的與法律制度相沖突的行為。對這種嚴(yán)重行為只有與最嚴(yán)格的私法上的否定后果即無效相匹配，才相適合，而且，此時的無效是一種典型的無效。

《合同法》第7條和第52條中使用的“社會公德”、“社會經(jīng)濟秩序”、“社會公共利益”和“國家利益”的概念，體現(xiàn)的就是公序良俗原則的內(nèi)容。因此，違反“社會公德”、“社會經(jīng)濟秩序”、“社會公共利益”、“國家利益”的行為就是有損公序良俗的行為。最高法院在《指導(dǎo)意見》第16條中曾明確提到:“如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！逼渲械摹皣依妗被蛘摺吧鐣怖妗保傅囊舱枪蛄妓自瓌t的表現(xiàn)形式。有學(xué)者認(rèn)為，禁止性規(guī)范如果以直接維護(hù)公共利益為目的，那它就是效力性的禁止性規(guī)范，其中的“公共利益”指是就是公序良俗。

由于公序良俗在內(nèi)容和外延上均有不確定性的一面，為防止審判實踐中法官濫用自由裁量權(quán)，大多數(shù)國家或地區(qū)曾試圖通過對違反公序良俗原則行為加以定型化，但也難以完整概括其內(nèi)涵。我國有學(xué)者在將《合同法》上的“國家利益”界定為國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益和安全利益后，就不容易判斷的“社會公共利益”列舉了四種情形:不特定第三人的利益;生命利益、健康利益、人身自由、人格尊嚴(yán)的利益;弱勢群體的利益;用違背最低限度道德要求的方式損害他人的私人利益，并認(rèn)為社會公共利益最終還是要依靠在實踐中法官妥當(dāng)行使自由裁量權(quán)來作出具體分析和判斷，這也不失為我們判斷公序良俗的一種路徑。司法實踐中，對公序良俗的判斷更多有賴于法官對強制性規(guī)定的法律解釋，尤其是目的解釋、體系解釋等方法的運用去進(jìn)行。

2.強制性規(guī)定所保護(hù)的利益是否具有優(yōu)先性

由于強制性規(guī)定所禁止的行為是否必然有損公序良俗在判斷上有一定的困難，有時便要通過對強制性規(guī)定所保護(hù)的利益是否具有優(yōu)先性進(jìn)行考量，從而判定其是否為效力性強制性規(guī)定，這實際上是運用了利益衡量方法。對此，有學(xué)者作過具體分析，認(rèn)為首先要探明強制性規(guī)定所保護(hù)的利益，其目的何在，有哪些具體表現(xiàn);然后對探明的強制性規(guī)定所保護(hù)的利益必須用法律行為上的私法自治原則來加以評價和衡量，以確定強制性規(guī)定所保護(hù)利益的相對位置，并最終確定到底是體現(xiàn)私法自治的合同自由優(yōu)先，還是強制性規(guī)定所保護(hù)的利益優(yōu)先。只有通過這不同利益——強制性規(guī)定所保護(hù)的利益和以合同自由為代表的合同利益進(jìn)行比較，才能確定兩者之間誰更值得保護(hù)的優(yōu)先性關(guān)系。如果合同自由更值得保護(hù)，則合同效力就不應(yīng)受到影響;反之，如果強制性規(guī)定所保護(hù)的利益更值得保護(hù)，則可能合同效力將被否定，此時就需要進(jìn)一步從實踐角度來比較它們之間誰更優(yōu)先得到保護(hù)。當(dāng)合同自由更值得保護(hù)時，合同雖違反強制性規(guī)定，但不因此而否定合同的效力，這意味著強制性規(guī)定不應(yīng)被認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定;反之，當(dāng)強制性規(guī)定所保護(hù)的利益具有優(yōu)先性時，意味著這項強制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定，唯有如此，違反該規(guī)定的合同的效力才能被否定。

對于運用利益衡量的方法來判斷強制性規(guī)定的類型，最高法院的《指導(dǎo)意見》亦有所體現(xiàn)?！吨笇?dǎo)意見》第16條要求人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強制性規(guī)定的類型。其中，“權(quán)衡相互沖突的權(quán)益”實際上就是利益衡量方法的運用。當(dāng)一項合同違反強制性規(guī)定時，利益衡量方法的運用，簡單來說，就是使合同有效還是無效，哪個更符合并有利于實現(xiàn)法律、法規(guī)的立法目的即意旨。因為每一部法律以至其中的每一項強制性規(guī)定，立法者都會為作為保護(hù)價值的共同或者個別的利益找到一個合理的理由，并因此來阻止違反行為的實現(xiàn)，進(jìn)而達(dá)致設(shè)置禁止性規(guī)定的目的。如果強制性規(guī)定的價值取向就是旨在完全否定違反規(guī)定的合同或者行為本身，那這一強制性規(guī)定所保護(hù)的利益具有優(yōu)先性，強制性規(guī)定就應(yīng)被判斷為效力性強制性規(guī)定。

三、《公司法》第149條第一款第(四)項規(guī)定的規(guī)范類型

《公司法》直接規(guī)制董事自我交易行為的內(nèi)容是第149條第一款第(四)項的規(guī)定。從這一規(guī)定所使用的文字表述來看，出現(xiàn)了“不得”的用語，這表明它屬于禁止性規(guī)范之列的強制性規(guī)定。如果僅從條文的內(nèi)容上說，《公司法》第149條第一款第(四)項的規(guī)定并沒有直接規(guī)定違反該款項的行為系無效，似乎更符合管理性強制性規(guī)定的要求。對此，確實有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定應(yīng)理解為取締規(guī)范，也就是管理性規(guī)范，董事違反這一規(guī)定的行為并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，只是所得的收入歸公司所有。筆者認(rèn)為，上述觀點值得商榷。因為它僅從法律條文的形式加以判斷，未能從設(shè)置這一條文的立法宗旨以及違反條文規(guī)定的法律后果等方面加以深入分析。綜合《公司法》規(guī)制董事自我交易的目的，權(quán)衡董事自我交易場合相互沖突的權(quán)益等因素，《公司法》第149條第一款第(四)項的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為效力性強制性更為妥當(dāng)些。理由如下:

首先，《公司法》第149條第一款第(四)項規(guī)定的立法目的在于防止董事利用自我交易的機會損害公司的利益進(jìn)而達(dá)到其個人的非法目的，其所要規(guī)制的對象正是董事違反規(guī)定所進(jìn)行的自我交易行為。雖然上述規(guī)定對于董事自我交易行為并未持絕對禁止的態(tài)度，而只是采取了限制的方式，但就其所提供的行為規(guī)則來看，這一規(guī)定仍屬于禁止性規(guī)定范疇，即《公司法》禁止董事違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會的同意而與公司訂立合同或者進(jìn)行交易?！豆痉ā分砸?guī)制董事自我交易行為，是因為這些行為發(fā)生在利益沖突的場合，而且是公司利益極易受損的場合。雖然公司在因董事自我交易而受損時可根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對負(fù)有責(zé)任的董事行使損害賠償請求權(quán)，但這僅是一種事后的、替代性的救濟，而且這種請求權(quán)的實現(xiàn)受損害的發(fā)現(xiàn)、責(zé)任的證明、責(zé)任董事的賠償能力等諸多因素的限制。故為更周全地保護(hù)公司利益，防止董事在其利益與公司利益發(fā)生沖突時犧牲公司利益的事情發(fā)生，有必要對董事自我交易行為進(jìn)行專門規(guī)制，這就是法律規(guī)制董事自我交易的宗旨。因此，《公司法》對董事違法自我交易行為以禁止性規(guī)定的形式進(jìn)行規(guī)制，其目的不是僅僅在于確保公司的利益不受損害，更重要的是在于對法律所固有的公平性要求的維護(hù)。為達(dá)致這樣的目的，對于董事違反禁止性規(guī)定所進(jìn)行的自我交易，《公司法》應(yīng)給予否定性評價，其最好的直接表現(xiàn)形式當(dāng)然就是不賦予這種自我交易行為以法律拘束力，讓其歸于無效。

其次，董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項規(guī)定進(jìn)行自我交易，是對董事法定忠實義務(wù)的違反，也是對董事職業(yè)道德的違反，有損公司治理中的社會公德。雖然不同國家或地區(qū)的公司法律對忠實義務(wù)的提法有所不同，但從各國公司法的規(guī)定內(nèi)容以及公司法學(xué)者對于忠實義務(wù)范疇的歸納來看，忠實義務(wù)的內(nèi)容主要是圍繞著公司利益與董事個人利益沖突的情況而展開的，法律規(guī)定董事負(fù)有忠實義務(wù)，其宗旨就在于排除或限制董事的個人利益以及董事代表的其他利益，使公司利益成為董事的唯一追求，這也是董事的職業(yè)操守和道德品質(zhì)的要求。因此，董事忠實義務(wù)的內(nèi)容在一定意義上也可以說屬于公司治理中的社會公德范疇。董事違反法律的規(guī)定進(jìn)行自我交易，既是對董事忠實義務(wù)的違反，也是對董事職業(yè)道德的違反，有損公司治理中的社會公德。我國《公司法》在列舉規(guī)定董事不得有違反忠實義務(wù)的行為表現(xiàn)形式時，其中之一便是董事不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會的同意，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易。對于違反董事忠實義務(wù)且有損公司治理中的社會公德的自我交易行為，《公司法》既然采取禁止性態(tài)度，那就應(yīng)從法律上給予其否定性評價，不賦予其法律效力，否則的話，違反董事忠實義務(wù)的自我交易行為便會禁而不止，這從根本上有違《公司法》維護(hù)董事忠實義務(wù)的立法初衷。

再次，《公司法》第149條第一款第(四)項規(guī)定涉及公司利益的優(yōu)先保護(hù)以及公司利益與董事個人利益平衡機制的構(gòu)建、運行。對于董事自我交易行為，基于其理論上存在對公司有利的一面，以及董事法律地位的特殊性和人天生的趨利性，現(xiàn)代各國或地區(qū)的公司法對其沒有完全禁止，而是采取限制并規(guī)制的態(tài)度，以建構(gòu)一種公司利益和董事個人利益平衡的機制，并讓其健全運行，進(jìn)而達(dá)到從制度上保護(hù)公司利益的根本目的。因此，對于董事自我交易行為進(jìn)行限制并規(guī)制，表面上看，其直接維護(hù)的是具體公司在自我交易中的具體利益，但它背后折射出的卻是構(gòu)建保護(hù)公司利益的長效機制這樣一種重要的公司治理法律理念。在現(xiàn)代公司制度下，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，使得董事個人利益與公司和股東之間的利益沖突不可避免，因此建立公司、股東以及董事之間的利益平衡機制日益成為公司治理的重要內(nèi)容。而要實現(xiàn)公司治理中的上述利益平衡，就必須為董事設(shè)定義務(wù)與責(zé)任，對其行為進(jìn)行規(guī)制。董事不得違法進(jìn)行自我交易便是董事忠實義務(wù)的重要內(nèi)容，它也是《公司法》構(gòu)建保護(hù)公司利益長效機制這一重要公司治理法律理念的具體體現(xiàn)。為了讓這種法律理念根植于董事及與董事有利害關(guān)系的人的腦海中，并貫行于其與公司的自我交易行為之中，對于違反法律規(guī)定的董事自我交易行為必須從根本上否定其法律效力。唯有如此，《公司法》關(guān)于公司利益與董事個人利益平衡的機制才會真正發(fā)揮作用，公司的利益才不會受到來自董事違法自我交易行為的侵害。

最后，《公司法》第149條第二款的規(guī)定內(nèi)容反證了該條第一款第(四)項的規(guī)定是一項效力性強制性規(guī)定。《公司法》第149條第一款在規(guī)定了董事、高級管理人員不得從事包括違法自我交易的行為在內(nèi)的違反對公司忠實義務(wù)的行為后，該條第二款緊接著便規(guī)定，“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”。根據(jù)上述規(guī)定，董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項的規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項規(guī)定所得的收入，實際上就是董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項的規(guī)定而從與其訂立合同或者進(jìn)行交易的公司那里得來的財產(chǎn)?！豆痉ā芬?guī)定這些財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸公司所有，實際上就是要求董事將從公司那里獲得的財產(chǎn)返還給公司而已?！豆痉ā分砸蠖聦⑦@些從公司取得的財產(chǎn)返還給公司，又正是以董事取得這些財產(chǎn)的行為在法律效力上無效為前提和基礎(chǔ)的。實際上，《公司法》第149條第二款關(guān)于董事違反忠實義務(wù)的行為而取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸公司所有的規(guī)定，與《民法通則》第61條關(guān)于民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后的法律后果的規(guī)定內(nèi)容是相吻合的。根據(jù)《民法通則》第61條的規(guī)定，返還財產(chǎn)正是民事行為被確認(rèn)無效或者被撤銷后的直接法律后果之一。由此推之，根據(jù)《公司法》第149條第二款的規(guī)定，董事違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會的同意，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易而取得的收入，即從公司那里取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)歸還公司所有，實際上正是《民法通則》第61條關(guān)于民事行為無效法律后果規(guī)范內(nèi)容在公司法領(lǐng)域中的直接體現(xiàn)和反映。既然《公司法》第149條第二款的內(nèi)容表明董事違反該條第一款第(四)項的行為應(yīng)認(rèn)定為無效，那這無疑也反證包括該款第(四)項在內(nèi)的整款規(guī)定，都應(yīng)屬于效力性強制性規(guī)定。

實踐中，由于董事違法自我交易行為大多表現(xiàn)為未經(jīng)公司股東會、股東大會的同意而由公司的法定代表人或其他工作人員來進(jìn)行，有人提出應(yīng)以公司意思表示不真實的理由來認(rèn)定董事違法自我交易行為的無效性，因為同意董事自我交易行為的權(quán)力專屬于股東會、股東大會。確實，《民法通則》第55條在規(guī)定民事法律行為的實質(zhì)要件時要求意思表示真實，對于意思表示不真實的民事行為，當(dāng)然可以依據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定去認(rèn)定其無效。從這個意義上說，以《民法通則》第55條的規(guī)定來認(rèn)定未經(jīng)股東會、股東大會同意的董事自我交易行為是無效的，也不失為一種路徑。不過《合同法》第52條就合同無效的情形專門作了規(guī)定，由于《合同法》相對于《民法通則》而言屬特別法范疇，因此，應(yīng)優(yōu)先適應(yīng)《合同法》第52條的相關(guān)規(guī)定去判明董事違法自我交易行為的效力較為適宜。對于未經(jīng)股東會、股東大會的同意而發(fā)生的董事自我交易行為，依據(jù)意思表示不真實的理由來認(rèn)定其無效，這種思路從一定意義上說，也反證了《公司法》第149條第一款第(四)項的規(guī)定系效力性強制性規(guī)定的判斷。

四、結(jié) 語

在我國，將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的觀點與實踐雖然仍有爭議，但在現(xiàn)行法律框架下對強制性規(guī)定進(jìn)一步細(xì)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范，并認(rèn)為只有違反效力性規(guī)范的合同才是無效合同，對于妥善處理違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同的效力不但必要而且必須。這種做法有利于平衡合同自由和效力的維護(hù)與交易安全和公平的保障兩者之間的關(guān)系。正是在這種認(rèn)知的基礎(chǔ)上，本文將《公司法》規(guī)制董事自我交易的第149條第一款第(四)項規(guī)定理解為效力性強制性規(guī)定，更多考慮的是從嚴(yán)格限制董事自我交易的角度而言，將董事違反法律規(guī)定所進(jìn)行的自我交易歸于無效范疇，以便更有利于保障董事忠實義務(wù)的履行，更有利于公司利益的保護(hù)。當(dāng)然，要真正有效禁止董事違法進(jìn)行自我交易，還需對董事自我交易的主體范圍、董事自我交易的披露和批準(zhǔn)、董事個人的責(zé)任承擔(dān)等相關(guān)制度加以健全和完善。

[1]許中緣.禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響[J].法學(xué)，2010，(5).

[2]王軼.合同效力認(rèn)定的若干問題[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2010，(5)

[3]王軼.民法原理與民法學(xué)方法[M].北京:法律出版社，2009.

[4]王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2002.

[5]張文顯，信春鷹，許崇德，夏勇，編.法理學(xué)[M].北京:人民出版社，高等教育出版社，2010.

[6]耿林.強制規(guī)范與合同效力[M].北京:中國民主法制出版社，2009.

[7]王林清，顧東偉.新公司法實施以來熱點問題適用研究[M].北京:人民法院出版社，2009.

[8]曹順明.股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究[D].中國社會科學(xué)院研究生院博士學(xué)位論文，2002.

[9]沈德詠，奚曉明.最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用[M].北京:人民法院出版社，2009.