于君剛

（陜西理工學(xué)院 經(jīng)法學(xué)院，陜西·漢中 723001）

1956年以前，涼山彝族還處在奴隸社會時(shí)期，保留著完整的婚姻習(xí)慣規(guī)范，由于其封閉性，保存了一整套獨(dú)具特色的婚姻家庭制度，是封建勢力鞭長莫及的地方。彝諺有云：“祖先制法，子孫遵循”，彝族的婚姻習(xí)慣規(guī)范，作為習(xí)慣法的一部分，必須被全體社會成員嚴(yán)格遵守，對違反婚姻制度超越禮法的人，必將受到習(xí)慣法的嚴(yán)厲懲治。[1]（P118-122）

民主改革后，彝族人民直接進(jìn)入社會主義社會。彝族舊有規(guī)定中有關(guān)族人在婚姻上的一些嚴(yán)格限制在外來文化的沖擊下，得以打破。但由于其觀念的根深蒂固，這種打破是緩慢的，其真正的劇變是在20世紀(jì)80年代以后?；橐龇ǖ膶?shí)施，改革開放，以及經(jīng)濟(jì)文化的迅速發(fā)展等都成為原有婚姻制度瓦解的因素。涼山彝族正在由傳統(tǒng)通婚范圍向跨等級、跨地域、跨民族乃至于涉外婚的方向發(fā)展，涼山彝族婚姻糾紛解決機(jī)制也開始打破傳統(tǒng)，走向多元化。

一、對傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣規(guī)范變遷的調(diào)研

通過對涼山彝族地區(qū)婚姻習(xí)慣規(guī)范的變遷進(jìn)行調(diào)查和研究，筆者發(fā)現(xiàn)，彝族地區(qū)的婚姻文化在近十年來的變化較大。下面是本次對涼山彝族傳統(tǒng)婚姻制度抽樣調(diào)查結(jié)果的粗略統(tǒng)計(jì)（表格來源于2012年10月對冕寧縣傳統(tǒng)婚姻制度調(diào)查數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)）：

表1 一夫一妻制外，冕寧縣存在的傳統(tǒng)婚姻制度數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

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通過表1，我們可以看出，在對涼山州冕寧彝族自治縣200位彝族人口進(jìn)行的問卷調(diào)查中，彝族傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣中大量存在的一夫多妻、轉(zhuǎn)房婚、姑舅表婚等婚姻制度已經(jīng)開始慢慢消失，除了姑舅表婚以外，幾乎80%以上的人已經(jīng)不存在這些傳統(tǒng)的婚姻形式。

表2 一夫一妻制外，會理縣存在的婚姻制度數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

根據(jù)表2，我們發(fā)現(xiàn)，相同的婚姻制度在涼山州另外一個(gè)縣城——會理縣存在的數(shù)據(jù)要比冕寧縣小得多。一夫多妻制度所占比例5.1%，比冕寧縣低了十幾個(gè)百分點(diǎn)；轉(zhuǎn)房婚和姑舅表婚也比冕寧縣城低了五個(gè)左右的百分點(diǎn)。相較會理縣而言，冕寧距涼山腹地地區(qū)更近，彝族人口所占比例較大，除了經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后于會理縣以外，受到其他文化的沖擊也要小得多，因此，其婚姻習(xí)慣規(guī)范的變遷也要慢一些。盡管如此，與民主改革以前比較而言，婚姻制度文化已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化。

二、婚姻糾紛解決方式調(diào)研

在彝族傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣規(guī)范里面，離婚現(xiàn)象是很少見的。彝諺有云：“壞馬可退，壞?？赏耍瑝钠薏荒芡恕备小爸刂鬁货r，再嫁不莊重。淑女不嫁二處”。[2]（P141）因此，彝族婚姻中，很少出現(xiàn)離婚現(xiàn)象，特別是女方提出離婚，更是少見。妻子提出離婚往往很難得到自己父母的支持，不僅因?yàn)橘r不起數(shù)倍的彩禮錢財(cái)，而且離異后的女子和其家人甚至同一宗族都會因此而蒙羞，更為嚴(yán)重的甚至?xí)痣p方宗族反目成仇而發(fā)生械斗。另外，在彝族家支內(nèi)部，即使出現(xiàn)婚姻家庭方面的糾紛，主要也由雙方家支尋求有威望的家支族長或找“德古”調(diào)解，一般很少告到法院。在本次調(diào)查中，我們在法院了解到許多彝族內(nèi)部的婚姻糾紛案，尋求法律途徑解決糾紛。盡管這種婚姻糾紛訴案率，相對于其他民事案件比例還很少，但和民主改革前以及婚姻法實(shí)施以前相比，這些數(shù)據(jù)逐漸在上升。涼山彝族的離婚觀念開始發(fā)生變化，婚姻糾紛的解決方式也不再單純地依靠家支調(diào)解。

三、涼山彝族傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣規(guī)范及其變遷

涼山彝族傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣規(guī)范保留著完整的奴隸制習(xí)慣法特征，其核心內(nèi)容包括婚姻的成立、婚姻的終結(jié)，以及相關(guān)的一些制度。然而，任何制度都不能游離于時(shí)間之外，它必定會在歷史中延續(xù)和變遷。涼山彝族習(xí)慣法并非支離破碎地脫離母體而單獨(dú)存在，它作為整體“傳統(tǒng)”的一部分，與涼山彝族社會的整體變遷保持著相同的步調(diào)。1956年，涼山彝族進(jìn)入民主改革時(shí)期，習(xí)慣法與國家法第一次出現(xiàn)正面交鋒，國家對涼山彝族聚居區(qū)的滲入和控制達(dá)到了前所未有的規(guī)模和深度。涼山彝族固有的許多知識、信仰、觀念和行為方式，被視為愚昧落后和陳舊過時(shí)的東西，遭到批判和禁止。國家法的客觀存在，政府對新思想、新觀念的大力宣傳，大量守法規(guī)定的制定，包括不準(zhǔn)買賣婚姻等，使得涼山彝族的婚姻制度發(fā)生了變遷。政府“廢除”等級制度，“削弱”家支制度，對既有家支因素，又有等級因素的涼山彝族婚姻習(xí)慣規(guī)范產(chǎn)生了深刻影響。[3]（P175-176）盡管如此，與家支一樣，涼山彝族婚姻習(xí)慣法沒有被完全消滅和摧毀，許多習(xí)慣法的規(guī)定仍然起到很大的作用，涼山彝族婚姻習(xí)慣規(guī)范的變遷在這個(gè)時(shí)期顯得十分緩慢。

20世紀(jì)80年代后期，由于改革開放、商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及社會經(jīng)濟(jì)水平的提高，人們的思想觀念受到了前所未有的沖擊。20世紀(jì)80年代初，《涼山彝族自治州施行<中華人民共和國婚姻法>的規(guī)定》出臺對彝族傳統(tǒng)婚習(xí)慣都是一個(gè)莫大的沖擊，以法律的形式明確了在彝族地區(qū)實(shí)施婚姻法的規(guī)定，具有較強(qiáng)的針對性，同時(shí)，也取得了較大的成效，導(dǎo)致彝族地區(qū)婚姻習(xí)慣規(guī)范的巨大變遷。涼山彝族婚姻正在向著跨等級、跨地域、跨民族乃至于涉外婚的方向發(fā)展，從婚姻的締結(jié)到婚姻糾紛的解決都有了根本性的轉(zhuǎn)變。

四、涼山彝族婚姻習(xí)慣法與國家法的沖突

涼山彝族婚姻習(xí)慣法與現(xiàn)行的《中華人民共和國婚姻法》 （以下簡稱《婚姻法》）的規(guī)定有著明顯的不同。現(xiàn)行《婚姻法》是一部調(diào)整對象關(guān)涉到千家萬戶、男女老少，關(guān)系到社會生產(chǎn)、生活和安定團(tuán)結(jié)的重要法律。《婚姻法》第1條就明確規(guī)定：“本法是婚姻家庭關(guān)系的基本準(zhǔn)則?！睕錾揭妥寤橐隽?xí)慣法是涼山彝族在漫長的歷史中逐漸積累和發(fā)展而成的，只在彝族聚居的村寨和周圍的社區(qū)存在。它以自己獨(dú)有的并被整個(gè)彝族群體都認(rèn)可和遵守的一套習(xí)俗規(guī)則來調(diào)整著彝族人的家庭關(guān)系。[4]（P166-170）具體歸納起來，兩者的沖突主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）一夫一妻與事實(shí)上的一夫多妻的沖突?，F(xiàn)行《婚姻法》第2條規(guī)定，實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。彝族婚姻習(xí)慣法中的轉(zhuǎn)房婚等婚姻制度，在事實(shí)上與《婚姻法》中的一夫一妻制度與彝族婚俗中一夫多妻制度產(chǎn)生沖突。

（二）結(jié)婚年齡隨意與達(dá)到一定年齡才允許結(jié)婚的沖突。世界不少國家都對結(jié)婚年齡在法律上做出了明確的規(guī)定?，F(xiàn)行《婚姻法》對男女雙方結(jié)婚年齡的規(guī)定為，女方須滿20周歲，男方須滿22周歲，并鼓勵晚婚晚育。而《四川省涼山彝族自治州施行<中華人民共和國婚姻法>的規(guī)定》變通規(guī)定為，在結(jié)婚年齡上，男不得早于20周歲，女不得早于18周歲。實(shí)行計(jì)劃生育，并鼓勵晚婚晚育。然而，根據(jù)彝族人的習(xí)慣法，彝族男孩和女孩在年滿13周歲，舉行了成人禮儀式之后，便獲得了戀愛和結(jié)婚的資格。[5]（P24-29）

（三）近支通婚可以與不可以的沖突?，F(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定：“男女雙方若要結(jié)婚必須在三代以內(nèi)沒有血緣關(guān)系”。彝族婚姻習(xí)慣法里面的姑舅表優(yōu)先婚等婚姻制度，無疑就是和國家法構(gòu)成事實(shí)上的沖突。

（四）結(jié)婚、離婚的習(xí)慣法方式與法定方式的沖突。現(xiàn)行《婚姻法》對結(jié)婚和離婚方式作了明確規(guī)定：“結(jié)婚、離婚都必須到婚姻登記機(jī)構(gòu)登記。”涼山彝族習(xí)慣法對于結(jié)婚和離婚都無到法定機(jī)構(gòu)登記這一程序的強(qiáng)制性規(guī)定。

（五）離婚后子女的撫養(yǎng)問題的沖突。涼山彝族傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣法中，婦女是沒有子女的撫養(yǎng)權(quán)的，尤其是離婚的婦女更是喪失了對子女的撫養(yǎng)權(quán)利。這與《婚姻法》中關(guān)于離婚后子女的撫養(yǎng)，可以協(xié)商或者是在協(xié)商不成的情況下，可以根據(jù)利于子女成長的原則判決子女歸有益于子女成長的一方撫養(yǎng)的方式不同。

五、涼山彝族婚姻習(xí)慣法文化與國家法文化的融合

當(dāng)前，法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)，一是極力否定習(xí)慣法的存在，強(qiáng)調(diào)國家法的調(diào)適作用；另一種觀點(diǎn)又夸大了國家法的弊端，強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法調(diào)整方式的優(yōu)越性。英國學(xué)者薩姆納在其《社會習(xí)俗》一書中也提出“法的確立一定要以習(xí)俗規(guī)范為基礎(chǔ)，不能違背了習(xí)俗規(guī)范”。他認(rèn)為，信仰、法律、文化、風(fēng)氣都與習(xí)俗有密切的關(guān)系，他們之間是相互作用的，體現(xiàn)在人們的平時(shí)生活之中，影響著人們的行為，若想對其改變須經(jīng)歷一個(gè)非常艱難的過程。當(dāng)法與人們的所遵守的傳統(tǒng)規(guī)定不一致，即脫離了沿襲下來的傳統(tǒng)規(guī)定時(shí)，其在社會上所具有的影響力度也就大幅減弱，此時(shí)的法律對人們來講已經(jīng)沒有的任何意義。這表明與傳統(tǒng)規(guī)定相違背的法律，是不符合人們的意志的。在此研究中他提出了以下的觀點(diǎn)：“法律須尊重傳統(tǒng)規(guī)定”、“法須與道德相一致”、“法不能違背習(xí)俗?！惫P者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族習(xí)慣法和國家制定法的融合對我國多民族、多人口的實(shí)際情況是非常適合的。

（一）規(guī)定法中納進(jìn)少數(shù)民族習(xí)慣法

如何使少數(shù)民族習(xí)慣法融入制定法？我們可以從涼山彝族婚姻習(xí)慣規(guī)范與國家法——《婚姻法》的融合為例得到一些啟示。

目前，現(xiàn)行《婚姻法》與涼山彝族婚姻習(xí)慣規(guī)范存在幾個(gè)沖突：1.一夫一妻與事實(shí)上的一夫多妻的沖突。2.限定婚齡與自由婚齡的沖突。3.近親結(jié)婚的禁止與不禁止的沖突。4.結(jié)婚、離婚的習(xí)慣法方式與法定方式的沖突。5.離婚后子女的撫養(yǎng)問題的沖突。從前面論述的涼山彝族婚姻習(xí)慣規(guī)范的變遷就可以看出：1.涼山彝族婚姻由傳統(tǒng)的一夫多妻向現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的一夫一妻靠攏。2.涼山彝族婚姻習(xí)慣由早婚現(xiàn)象普遍向《關(guān)于涼山彝族自治區(qū)執(zhí)行中華人民共和國婚姻法的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定的法定婚齡轉(zhuǎn)變。3.近親結(jié)婚的不禁止到《婚姻法》規(guī)定的禁止近親及三代以內(nèi)的旁系血系結(jié)婚的轉(zhuǎn)變。4.結(jié)婚、離婚的民間方式到離婚、結(jié)婚必須到法定登記機(jī)構(gòu)辦理登記的轉(zhuǎn)變。5.離婚后婦女沒有子女撫養(yǎng)權(quán)到離婚后根據(jù)有利于子女成長的原則，夫妻雙方都享有子女的撫養(yǎng)權(quán)的轉(zhuǎn)變。除此之外，還有上面講述的民族內(nèi)婚、等級內(nèi)婚等原始婚姻制度的變遷等都是民族習(xí)慣法與國家法融合的表現(xiàn)。[6]（P75-77）

從上面這些變遷融合過程中可以看出，民族習(xí)慣法與國家法的融合過程不是簡單的法律移植或者是一種法律制度代替另一種法律制度的過程，它是伴隨著經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展的一個(gè)緩慢的過程。但可以肯定的是，民族習(xí)慣法中的落后的、愚昧的規(guī)定已經(jīng)被國家法所改變，而國家法中先進(jìn)的、更加有利于社會秩序的穩(wěn)定的規(guī)則注入了習(xí)慣法當(dāng)中。因此，習(xí)慣法與國家法的融合的方式之一便是，習(xí)慣法中融入國家法，用國家法中先進(jìn)的制度來改變習(xí)慣法中的落后觀念。

（二）國家制定法中融入少數(shù)民族習(xí)慣法

國家法強(qiáng)調(diào)根據(jù)相關(guān)的規(guī)定，做出準(zhǔn)確地判斷，對雙方有異議的部分認(rèn)真分析，要通過法律的強(qiáng)制性來規(guī)范社會秩序，卻容易在一定的范圍內(nèi)沒有注重執(zhí)行效果。因此，一些按照國家法律所進(jìn)行的裁判沒有達(dá)到當(dāng)事人希望的結(jié)果，一些糾紛的解決，有時(shí)候會造成鄰里之間更深的矛盾，而習(xí)慣法具有靈活性，可以依據(jù)個(gè)案適當(dāng)變通，按照當(dāng)事人認(rèn)可和接受的方式解決糾紛。

1.用傳統(tǒng)法中優(yōu)秀的部分來彌補(bǔ)國家法的缺陷。我們可以吸取少數(shù)民族傳統(tǒng)法中的有用部分，尤其對習(xí)慣法中適合當(dāng)前實(shí)際情況的部分。如涼山彝族對成員家庭矛盾處理的習(xí)慣法，國家要很好地加以保留，不能采取強(qiáng)制辦法進(jìn)行改變。在情況允許時(shí)，國家主動地對部分習(xí)慣法進(jìn)行肯定，在國家法中納入這部分法，使之發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，為廣大人民更好地服務(wù)，弘揚(yáng)優(yōu)秀的少數(shù)民族習(xí)慣法。

2.習(xí)慣法或許難以達(dá)到實(shí)際上的公正，然而，卻能夠以當(dāng)事人所理解的方式處理矛盾，使雙方和解，達(dá)到長久的穩(wěn)定和和平。少數(shù)民族習(xí)慣規(guī)范具有很深的歷史背景，當(dāng)?shù)厝嗣駥α?xí)慣法的遵從觀念比較強(qiáng)。例如，涼山彝族婚姻習(xí)慣法就是當(dāng)?shù)厝耸终J(rèn)可的一個(gè)規(guī)定，在人們心里占據(jù)非常重要的地位，特別是其中關(guān)于婚姻糾紛解決方式的規(guī)定為彝族人所理解，對于處理的結(jié)果各方也都能接受。根據(jù)習(xí)慣法處理婚姻矛盾時(shí)，所采取的方式都是彝族人傳統(tǒng)方式，是逐漸沿襲下來的，易被當(dāng)?shù)厝怂斫?，?jīng)由這種方式進(jìn)行處理有利于彝族社會的穩(wěn)定，增進(jìn)人們之間的感情。

[1]沈乾芳.明清以來彝族上層婚姻特點(diǎn)的變化及原因[J].貴州民族研究，2011，(6).

[2]四川省編寫組.四川省涼山彝族社會歷史調(diào)查報(bào)告（綜合報(bào)告）[R].北京：民族出版社，2009.

[3]陸曉萍.論涼山彝族傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣法的基本原則及婚姻形態(tài)[J].法制與社會，2012，(33).

[4]沈乾芳，楊世武.試論涼山彝族傳統(tǒng)婚姻長期延續(xù)的原因[J].黑龍江民族叢刊，2012，(6).

[5]賴 靜，王友平.涼山彝族習(xí)慣法探析——以普雄地區(qū)習(xí)慣法為重點(diǎn)的考察[J].貴州民族研究，2011，(5).

[6]陸曉萍.論涼山彝族婚姻習(xí)慣法與我國婚姻法協(xié)調(diào)的必要性及可能性[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2012，(3).