李金美

摘要：隨著社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，公司越來越成為市場活動中的主體。公司董事一般都參與公司的經(jīng)營管理，其經(jīng)營活動直接決定著公司的經(jīng)營成果、發(fā)展前途和命運。因此，公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)也越來越受到關(guān)注。本文通過對相關(guān)資料的分析和整理，對董事競業(yè)禁止作出詳細概述，希望對深入理解董事競業(yè)禁止義務(wù)方面有一定的幫助。

關(guān)鍵詞：公司；董事；競業(yè)禁止

董事競業(yè)禁止義務(wù)是董事忠實義務(wù)的一種具體形態(tài)，為了保障公司利益免受董事不忠實行為的侵害，產(chǎn)生了董事競業(yè)禁止制度。董事從事競業(yè)活動，不僅會嚴重侵犯公司及其股東的合法權(quán)益，還會嚴重擾亂公平競爭的市場秩序，從而不利于社會主義市場經(jīng)濟穩(wěn)定快速發(fā)展。對董事競業(yè)禁止作出相關(guān)概述，在深入理解董事競業(yè)禁止義務(wù)方面有一定意義。

一、董事競業(yè)禁止的定義

競業(yè)禁止最早萌芽于民法的代理人制度中，其最初表現(xiàn)為資本主義國家的雇主所采取的以保護商業(yè)秘密為目的的一種法律保護措施，而后則演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。董事執(zhí)掌公司的經(jīng)營決策權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，知悉公司的經(jīng)營狀況和商業(yè)秘密，了解與公司同類營業(yè)的市場行情等重要信息。為了避免董事自身利益和公司利益互相沖突，各國均肯定董事應(yīng)該對公司承擔忠實義務(wù)，并且越來越受到重視。而競業(yè)禁止義務(wù)是董事基于其作為公司代理人和財產(chǎn)受托人的身份而產(chǎn)生的一種忠實義務(wù)。

競業(yè)禁止，也稱為“競業(yè)限制”，即不得從事競爭性的營業(yè)，是指“根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，對與特定營業(yè)有特定關(guān)系的特定人所為的競爭行為加以禁止。其中，與特定營業(yè)有特定關(guān)系是指，負有競業(yè)禁止義務(wù)之人與該特定營業(yè)之間有委任、雇傭等關(guān)系?！盵1]而董事競業(yè)禁止則是指公司法中規(guī)定的公司董事不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

英美法系國家對于董事競業(yè)禁止義務(wù)在其成文法中并沒有直接規(guī)定，而是將其包含在判例和從判例歸納出的規(guī)則之中，“禁止篡奪公司機會原則”就是其公司法的一項重要原則，也是公司高級管理人員忠實義務(wù)的重要內(nèi)容。“所謂‘禁止篡奪公司機會原則，是指禁止公司受信人將公司擁有的期待利益、財產(chǎn)利益或財產(chǎn)權(quán)利的交易機會，或從公平角度而言應(yīng)屬于公司的交易機會予以篡奪自用?！盵2]

大陸法系國家對于董事競業(yè)禁止義務(wù)一般在其商事法或公司法中都有相關(guān)規(guī)定。例如，日本《公司法典》第三百五十六條規(guī)定：“董事要為自己或第三人進行屬于股份公司事業(yè)部類的交易時，須在股東大會公開有關(guān)該交易的重要事實，并得到其承認?！盵3]德國《股份法》第八十八條第一款規(guī)定：“董事會的成員不經(jīng)監(jiān)事會允許，既不得經(jīng)營營業(yè)，也不得在公司的營業(yè)部類以自己或他人的計算成立行為。其不經(jīng)允許，也不得擔任另一個商事公司的董事會的成員或業(yè)務(wù)執(zhí)行人或無限責任股東。只能對特定的營業(yè)或商事公司，或?qū)μ囟ǚN類的行為，給予監(jiān)事會的允許?！盵4]

2005年10月27日，我國《公司法》進行第三次修正，借鑒了英美法系國家的“禁止篡奪公司機會原則”，增加了關(guān)于董事不得謀取公司商業(yè)機會的規(guī)定，并將其與“不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的規(guī)定列入同一個條款，即第一百四十九條第一款第五項的規(guī)定：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

參照國內(nèi)外的定義或者立法例，筆者認為董事競業(yè)禁止義務(wù)可以定義為：董事不得在任職期間或者離職后一定期間內(nèi)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，從事?lián)p害公司利益的活動。

二、董事競業(yè)禁止的法律特征

1.董事競業(yè)禁止義務(wù)是一種消極的不作為義務(wù)

從董事競業(yè)禁止義務(wù)的定義和我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定可以看出，它是公司董事依照法律規(guī)定或者依照事先約定對公司負有不為競業(yè)行為的義務(wù)，是一種消極的不作為義務(wù)。

2.董事競業(yè)禁止義務(wù)所限制的是不正當?shù)母偁幮袨?/p>

“競業(yè)禁止制度所要保護的社會關(guān)系的客體是公平合理的競爭秩序，所要禁止的行為就是一種不正當?shù)母偁幮袨??！盵5]但是這種不正當?shù)母偁幮袨橛植煌凇斗床徽敻偁幏ā飞纤傅牟徽敻偁幮袨?。首先，競業(yè)禁止行為本身并不違法，只不過是由于競業(yè)禁止義務(wù)人自身的特殊職位而不應(yīng)該從事競業(yè)行為，而《反不正當競爭法》上的不正當競爭行為本身就是一種違法行為，表現(xiàn)為其形式或內(nèi)容是法律所禁止的行為。其次，競業(yè)禁止一般只關(guān)系到特定民事主體之間的利益關(guān)系，公司董事從事競業(yè)行為，更多的是損害公司及其股東的利益，而《反不正當競爭法》上的不正當競爭行為固然損害了一部分民事主體的利益，更重要的是破壞了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。因此，董事競業(yè)禁止義務(wù)所限制的行為是“介于公平競爭行為和不正當競爭行為之間的一種市場行為?！盵6]

3.董事競業(yè)禁止義務(wù)有一定的時間和空間限制

董事競業(yè)禁止義務(wù)在時間和空間上有一定的限制。首先，競業(yè)禁止有一定的期限，只能在一定的時間期限內(nèi)禁止公司董事從事競業(yè)行為。比如，公司董事在任職期間和離職后一定期間內(nèi)不得從事與其在原公司所掌握的商業(yè)秘密有關(guān)的經(jīng)營活動。其次，競業(yè)禁止有一定的地域范圍，公司董事超出法定或約定的合理范圍從事經(jīng)營活動將被禁止和約束。比如，關(guān)于許可合同的競業(yè)限制，被許可方只在許可方的市場范圍內(nèi)的營業(yè)受限制，超出該范圍就不再受同業(yè)競爭的束縛。但是董事競業(yè)禁止義務(wù)制度限制競業(yè)的時間過長，地域過廣，甚至在公司董事離職后相當長的時間內(nèi)禁止從事任何與公司相競爭的行業(yè)，顯然是有違公平的。因此，合理的競業(yè)禁止制度才能促進市場經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮。

三、董事競業(yè)禁止的界定標準

董事競業(yè)禁止制度，其目的在于維護公司的合法權(quán)益。董事在任職期間對公司負有忠實盡責的義務(wù)，應(yīng)全心全意為公司謀取利益。離任董事應(yīng)履行約定競業(yè)禁止義務(wù)，這既是合同自由的體現(xiàn)，又是誠信原則的要求。違反競業(yè)禁止義務(wù)從事與公司競業(yè)者，將會受到法律的禁止和制裁。對董事競業(yè)禁止的界定，有助于在公司章程的規(guī)定和競業(yè)禁止協(xié)議的簽訂方面對完善我國公司董事競業(yè)禁止義務(wù)提出一些建議。

1.“自營或者為他人經(jīng)營”的界定標準

對于“自營或者為他人經(jīng)營”的界定主要有兩種主張，一種主張是“以自己的名義經(jīng)營或者以他人的名義經(jīng)營”，另一種主張是“為自己計算而經(jīng)營或者為他人計算而經(jīng)營”。例如無錫微研有限公司訴徐乃洪等買賣合同糾紛案。被告徐乃洪在任職期間設(shè)立自己的公司，并以原告的名義將原告的部分資產(chǎn)低價賣給自己的公司，法院以高級管理人員違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)公司出資人同意，自行與公司訂立合同進行交易，且合同內(nèi)容明顯損害公司利益為由，判決原告無錫微研有限公司勝訴。本案中被告徐乃洪雖然以他人的名義經(jīng)營，但是經(jīng)濟利益歸屬于自己。筆者認為，不論以自己或者他人名義經(jīng)營，只要利益歸屬于自己，就應(yīng)該認定為競業(yè)禁止，如此才能更好地保護公司和股東的利益。因此，第二種主張更為合理。

2.“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的界定標準

對于“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的界定主要有兩種不同的觀點。一種觀點認為“僅指公司章程所在公司經(jīng)營范圍內(nèi)的目的事業(yè)，而該營業(yè)是否在執(zhí)行或僅僅載于公司章程則在所不問”；另一種觀點認為，可以是完全相同的商品或服務(wù)，也可以是同種或者類似的商品或服務(wù)。例如北京大道昌盛科技有限公司訴北京恒華騰信科技有限公司等高級管理人員競業(yè)禁止糾紛案，由于原告提供的證據(jù)僅能證明原告的業(yè)務(wù)范圍，不足以認定被告設(shè)立的公司與原告經(jīng)營同種營業(yè)，因此法院不予確認，判決原告北京大道昌盛科技有限公司敗訴。本案啟示我們：“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”應(yīng)該有一定的界定標準。然而，第一種觀點過于限制了董事的經(jīng)濟自由，對于其來說是不公平的，也不利于社會主義市場經(jīng)濟的全面發(fā)展。因此，判斷“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”，“應(yīng)以該營業(yè)是否與董事所任職公司具有競爭關(guān)系為標準?！盵7]筆者認為，第二種觀點體現(xiàn)了此標準，既不會過于限制董事的經(jīng)濟自由，又能夠保護公司和股東的利益，應(yīng)該給予贊同。

四、董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的法律后果

董事違反競業(yè)禁止義務(wù)必須承擔一定的法律后果，包括民事法律后果、行政法律后果和刑事法律后果。但是，要求違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事承擔法律后果往往屬于事后救濟方式，盡管具有一定的威懾作用，還是沒有從源頭上杜絕董事違反競業(yè)禁止義務(wù)損害公司利益的發(fā)生。因為，公司及其股東的某些利益被損害之后是難以據(jù)此來彌補的，尤其是公司商業(yè)秘密的泄露，可能因此給公司帶來毀滅性的災(zāi)難。

1.違反競業(yè)禁止義務(wù)的民事法律后果

公司董事違反競業(yè)禁止義務(wù)要承擔一定的民事法律后果。《公司法》第一百四十九條第二款規(guī)定：董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有。此即公司行使歸入權(quán)的法律依據(jù)，歸入權(quán)屬于形成權(quán)的一種，其行使以公司董事因競業(yè)行為獲得收入為前提，但是并不以給公司造成損失為條件。歸入權(quán)的效力僅限于公司與違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事之間，不能對抗善意第三人。

此外，我國《民法通則》第一百三十四條規(guī)定了民事責任方式，公司可以根據(jù)“特別法上沒有規(guī)定時適用普通法”[8]的原則援引其中的停止侵害和賠償損失兩種方式，即公司可以行使停止競業(yè)行為請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，以便最大限度地保護公司和股東的合法權(quán)益?！豆痉ā返谝话傥迨畻l規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。然而，只有公司行使歸入權(quán)尚不能彌補損失時，才能行使損害賠償請求權(quán)。即“當損害賠償請求權(quán)和歸入權(quán)發(fā)生競合時，由公司擇一行使”，[9]而不能重疊行使，否則有違公平。

2.違反競業(yè)禁止義務(wù)的行政和刑事法律后果

公司董事違反競業(yè)禁止義務(wù)要承擔一定的行政法律后果?！豆痉ā返诙僖皇鍡l規(guī)定：董事經(jīng)理違反本法規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。公司董事與公司之間存在著特殊的法律關(guān)系，公司可以依據(jù)其章程或者與公司董事簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議中的相關(guān)約定，行使解任權(quán)和除名權(quán)。此外，還可適當限制其生活自由。例如，“解任或者除名的國有董事不得利用其在職期間的非法收入貪圖享樂[10]?！?/p>

公司董事違反競業(yè)禁止義務(wù)要承擔一定的刑事法律后果。《刑法》第一百六十五條規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，但是我國《刑法》并未對非國有公司董事的同類情形作出規(guī)定，根據(jù)刑法的罪行法定原則，在現(xiàn)行的法律中，非國有公司董事違反競業(yè)禁止義務(wù)不存在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的問題。

在當前的政治經(jīng)濟條件下，我國的董事競業(yè)禁止義務(wù)制度尚未發(fā)展成熟，仍然存在著種種缺陷。比如：董事履行競業(yè)禁止義務(wù)的期限不明確、董事的競業(yè)方式不明確等等。這些缺陷的存在是合理的，因為我國的董事競業(yè)禁止義務(wù)制度正處于發(fā)展階段，必然會存在一些不成熟的內(nèi)容，表現(xiàn)在法律法規(guī)中的某些條款不全面，某些表述不明確等等。然而，我們不能否認董事競業(yè)禁止義務(wù)制度在發(fā)展過程中的積極作用。法律對競業(yè)禁止義務(wù)的相關(guān)規(guī)定為公司及其股東利益的保護筑起了一道屏障，使得在具體實施競業(yè)禁止時有法可依，不至于在辨別何為競業(yè)行為時沒有相關(guān)依據(jù)。我國的董事競業(yè)禁止義務(wù)制度的發(fā)展是前進行與曲折性的統(tǒng)一。

雖然我國的董事競業(yè)禁止義務(wù)制度仍然存在著缺陷，但是我始終相信它會越來越完善。目前，我國有大量的專家學者致力于董事競業(yè)禁止義務(wù)制度的研究，大量的研究成果有助于完善我國的董事競業(yè)禁止義務(wù)制度。本著立足于我國的現(xiàn)實國情，總結(jié)我國公司的實踐經(jīng)驗和教訓(xùn)，結(jié)合我國的司法實際，同時借鑒、吸收國外先進實踐經(jīng)驗，建立健全具體配套制度，逐步完善我國的董事競業(yè)禁止義務(wù)制度。具有中國特色的董事競業(yè)禁止義務(wù)制度必定能夠越來越完善，從而維護公司的利益和良好的社會經(jīng)濟秩序。

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