朱熙寧　王弋飛

摘 要 改革開放以來，國家一直強調與重視法治社會之建設，但其仍處于制度積累與轉軌時期，同時其法治文化基礎極度薄弱，表現(xiàn)之一即法律意識的匱乏。法律意識的型塑面臨傳統(tǒng)法律文化觀念、思想、教育等因素的障礙。為此，通過道德意識重塑、市民社會生成、法治教育革新、法律繼受融合等方式，進行法律意識改進與塑造，從而真正形成以人為目的之法治社會。

關鍵詞 法治社會 法律意識 型塑

作者簡介：朱熙寧，河南牧業(yè)經濟學院經濟管理系講師，法學博士；王弋飛，廣東南國德賽律師事務所律師，法學碩士。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-012-04

一、引言

在我國，法治被視為是一項基本社會價值；由法治原則所支配的法治社會，表現(xiàn)在法律對社會的規(guī)范機制，如守法義務、行使權力、履行義務以及對公民素質的提升等，目的在通過法律已達成社會控制。法治已成為我們時代最美好的理想，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”①亦成為引用率相當高的箴言。②人們據此論證，若要建立一個法治社會，必須加強法治教育，培養(yǎng)法律意識，進而形成法律信仰，使其融入到血液中、落實到行動上。

法律具有教育的功能，已為法學家所肯認，在法律的進展與執(zhí)行過程中，法律有其教導與規(guī)范的作用，因此，法治教育常是以維護國家法秩序、培養(yǎng)公民素質與守法義務為目的。③從法律意識的政治實踐與社會實踐言，主要有兩種途徑，一種是從歷史脈絡中，尋找奠基于民族文化或民族精神的民主種子；另一種是從其他國家的法律制度移植繼受，以構建新的法意識。第一種觀點涉及從傳統(tǒng)人治、德治到西方種子開出說的爭端；第二種則涉及從傳統(tǒng)禮治、法治變化到西方民主法治的典范轉移。④本文結合于這兩種方式，論述法治社會中法律意識之型塑，以期為法治中國之建設貢一得之愚。

二、 法律意識于法治社會中的觀察

法治的產生，是人民與專制國家在一連串的奮斗爭取中，所得到的具體勝利成果。在19世紀初的君主專制下，是一個人治的社會，君主一人根據自己的喜怒好惡來統(tǒng)治人民。在當時絕對君權的背景下，即使君主立法之后，也可以自己任意變更所制定之法律。因此，人民的自由權利無法受到保障，征稅或限制自由都是由君主一人作決定?；旧?，法治的起源就是在這樣的專制背景下，由當時的市民階級所發(fā)起的反對人治，而要求法治的運動。在此的法律，一定是由人民代表所組成之國會而通過的法律。所以，法律治理也可以說是人民治理自己。在這樣的法治思維下，國家要限制人民的自由，必須要有法律的依據，相對地人民的自由也獲得保障。這也是法治所以產生的主要原因與目的。⑤

對于法治社會而言，一般系強調守法義務，秩序與法的安定性被推定是一種政治道德，違法者處罰，無罪者釋放，并期許在法律制度中有一可預見、客觀、公平且持續(xù)的司法程序或規(guī)則存在。但這種觀點也常常讓我們忽略何以具有服從法律義務的理由，忽視法律背后的原則，直到那些虐政或不正義的法律政策出現(xiàn)，才會警覺“對法律忠誠”與“統(tǒng)治者依照法律統(tǒng)治的社會”在意識上的差異。法治之法，究竟是法即權利或法即主權者命令，經常是法治本質思考的重點。本文認為，法治不應該是一種國家統(tǒng)治的意識形態(tài)，由主權者命令來建構法治社會，并與人民的習慣性服從同構成法治工具論。美國憲法上的正當法律程序之法律，從程序正當?shù)姆梢庾R到實質正當?shù)姆梢庾R，其體現(xiàn)出法即權利與人性尊嚴的最高原理，亦具有民主法治的正當性。法治限制國家所有的權力，其行使依照法律，對人們權利的剝奪亦須根據法律；而法律本身必須體現(xiàn)人性尊嚴的最高價值，任何限制人之基本權利的法律，必須有機會受到特定機制的審查，這才是人們愿意接受法律統(tǒng)治的法治社會。所以，法治社會與法治國家的稱謂，乃一體兩面，法治社會側重于社會規(guī)范機制的本質，以及如何劃定公共領域與私人領域之間的關系，而法治國家則側重在合法權力的本質以及合憲性的控制層面，二者不是對立、位階的關系，而是在一個法治原則下的重疊存在。

意識本身乃一種自覺，它的困難在于不能完全避開主觀上的價值判斷。在法學方法上有所謂法律思維與法學思維的爭論，前者是依據法律的思維，而后者是關于法律的思維。依據法律的思維亦即一般我們所熟知的法律詮釋學，依照法律邏輯的三段論法，其弊是使法律成為操作性工具。而關于法律的思維，則是將開放于法律學之外，而涵蓋政治、經濟、社會、心理、哲學、歷史等領域，其弊則是可能使法律學失去獨立地位，而成為其他學科的附屬。于此并不作爭辯，只是陳述法律意識也是一種法律思維，其思維可能源自法律文本，亦可能源自與法律有關的基本原則以及其他學科領域。為此，本文認為，法律意識是一種法律思維，而法律思維同時反映出哲學、政治等與法律的相互關系，在多元社會中，法律意識具有凝聚社會，使法治社會穩(wěn)定、發(fā)展之作用。⑥法律意識應該是支撐法治在社會實踐的重要因素，通常法律意識越高的社會，其法治程度越高，權力濫用的機會越低；反之，法律意識越低的社會，其人治程度越高，權力濫用情況嚴重。所以，法治社會的實效性，有待于法律意識的凝聚與塑造。

三、法律意識型塑之困境

法律意識對社會大眾而言，可能但非絕對是在知曉實體法律的情況下產生，她的來源是社會，而且與法律文化有關。例如，我國傳統(tǒng)社會“輕法懼訴”，就是一種文化意識，這種意識源于傳統(tǒng)社會中普遍欠缺透過正式律典及訴訟程序解決紛爭的權利意識有關。⑦而三綱五常、出禮入刑、德主刑輔、禮刑合一、禮法合治等儒學化法律，亦代表當時人們的法律意識。顯然，傳統(tǒng)中我國所意識或認識的法律，在禮的精神或許近似于西方自然法，但對法律的認識，卻截然與西方不同。因此，傳統(tǒng)法并不存在現(xiàn)代的法律意識與西方法治，在一個過去沒有民主制度、沒有憲法、沒有法治觀念的社會，往往需要經過較長的時間去對抗或轉化傳統(tǒng)法意識，才能演化出憲法之治或法治的法律意識。

梁治平先生對我國表示出深刻的憂慮，其認為“我們并不是漸漸失去了對于法律的信任，而是一開始就不能信任這法律。因為它與我們五千年來一貫遵行的價值相悖，與我們有著同樣長久之傳統(tǒng)的文化格格不入。這樣的困境不是比西方人面臨的危機更難以擺脫嗎？”梁先生之憂慮亦是我們的憂慮。我國法律的成長及現(xiàn)代化過程中，始終存在一個基本的困境，即法律基本與社會脫節(jié)。⑧一方面，“五四”運動后，近代法律倫理觀已在精英階層占據主導地位，近代化的立法體系也因而很快得以完成。但是，在社會的基層，尤其是廣大的農村，傳統(tǒng)的宗法倫理依舊是廣大民眾的價值信仰，新型法律所需要的近代倫理土壤遠未培植起來。另一方面，我國的法律史高居廟堂之上的，并不是在基層發(fā)生的，一直到目前亦不屬于底層的東西。于是，法律與社會的脫節(jié)便是必然的結局。而倘若法律在多數(shù)場合均不能獲得普通民眾的道德支持，它就勢必部分地喪失其“合法性”與有效性，從而被廢置，甚至淪為“死法”。因為，一旦法律與社會大眾的道德和信仰對立，那么，這樣的法律至少在人們內心深處是無效的；此時，在國家意志不能有效施展的領地，人們行為處事所遵循的規(guī)則就必然是傳統(tǒng)中的道德，那才是活的法律。為此，無論看上去多么完美的法律制度和規(guī)制，如果缺少精神的基礎，不能喚起民眾的認同和信任，就難以產生法治社會之法律意識。

另外，從比較法的角度予以觀之，以法律文化思想基礎為例，更顯其觀念之差異。⑨西方法律文化思想基礎，是源于個人主義思想，也就是把人看成個別、分離的自我，認為人文社會為達到相互協(xié)助、共同生活之目的，就必須經由個別分離的自我而形成一個集合體。人類必須分離為個別，而自我也必須能獨立，才能稱得上是擁有成熟個性的近代文明人。而我們的倫理道德則重視家族觀念、群體意識。“為了家，什么都可以犧牲”的觀念，一直深深影響到今天，只要某人出了事，新聞媒體就會找上他的家人，甚至連祖宗八代都還要細數(shù)一番；人與人之間有著永久存在的關系，決不能把人類當成是獨立分離的個體，而是將個人視為全體的人類關系。諺云：“法不離人情，沒理則不法”，可知我國恒以情、理、法三者為衡量是非曲直之標準，且以合乎人情與天理者即為合理之審判。⑩這些思想、觀念之差異，在一定程度上亦阻礙了我國現(xiàn)代法治建設與法律意識的塑造。

此外，法治文化養(yǎng)成教育的缺乏，是一個相當現(xiàn)實的法律意識型塑問題，也是目前我國朝向法治社會最棘手的問題。教育，應建立在以保障人民基本權的基礎上，才能使公民在校園生活中實質了解法治。如果校園生活充斥非法治的文化，如何能期待未來的公民，在社會上可以具備法治的精神，而形成法治的文化。然而，在現(xiàn)行我國的教育法制與實務中，存在太多一致性的管制與命令，只可能產生形式法治的文化。在形式法治的校園文化中，學生會將教師非經理性說明的不當懲罰，以及學校未經溝通的一致性教育措施，誤以為是未來社會生活的常態(tài)，而在其成長的心靈中烙印，甚至可能使未來的公民誤認，暴力與權威是在家庭或社會取得認同的必要手段。這些校園中的一致性管制與命令，代表的就是一種形式的法治文化，一種在校園中不法的制定法，使人民在人格開展的成長階段，就認同且生活在形式法治的文化中，在其成為我國社會的公民后，將難以創(chuàng)造與型塑公民生活中的實質法治文化與法律意識。

再者，有關民粹主義的問題，亦是一個政治影響法律及法律意識型塑問題。在我國民主化的過程中，相對于改革開放后的市場快速發(fā)展，法治化的腳步十分緩慢。因此，在人民尚未熟悉民主的制度，而國家法制又無法配合民主化的落實下，人民不僅無法了解國家法治化的意義，而且也未信賴我國目前的法律體系。在這樣的背景下，加上過去立法者或執(zhí)法者，在制定或執(zhí)行法律之際，時常短視近利或暴力壓民，并通過行政干預司法或容忍不法的行為，更促使民粹主義在我國的抬頭與膨脹。因此，存在著某些人民群體，不了解民主與法治的內涵，仍選擇短期內對自己現(xiàn)實上最有利的方式解決問題，而長期上對我國社會的民主與法治，卻可能產生永久破換的結果。 也就是說，這種情形一方面讓人民難以信任國家的法律體系，甚至造成法律實際執(zhí)行上處處荊棘；另一方面也使立法權與司法權因行政權的考量，而置法治保障人民基本權利的目的不顧，從而形成惡性循環(huán)之境遇。我國在邁向法治社會之際，如何使全民形成法律意識，是奠定社會實質法治的永續(xù)經營基礎。

四、法律意識型塑之出路

對于一個民族來說，規(guī)范其行為、支配其生活的法律應當從其心靈深處長成，否則，那既是法律的不幸，亦是民族的不幸；我國法現(xiàn)代化過程中的最大缺陷恰在于此。所以如何讓新型的現(xiàn)代化法律在我們自己的文化土壤里扎根、生長，從而讓“移植的法律”變?yōu)椤伴L成的法律”，民眾形成法律的意識，主動運用法律的手段維護自己的權益以及參與國家、社會的治理，其將是我國法治社會建設所面臨的核心課題。

（一）道德意識之重塑

在西方，法律的信仰來源于宗教傳統(tǒng)，道德與宗教并非同一社會規(guī)范，但二者之間卻有著天然的聯(lián)系。在人類文明的早期，法律與道德、宗教是混而不分的，他們之間沒有嚴格的界限。不僅古代中國如此，古印度、古希伯來等類型的法律文化皆然，這是古代諸法律文化起源的一個共同特征。隨著人類文明的進步，其他諸民族或國家，尤其是西方各民族或國家的法律，都由法律、道德的混同漸漸地走上了兩者相分離的道路，一些法律化的道德規(guī)范逐漸從法律中脫離出來，重新回到了道德的領域。于西方，道德成為法律與宗教之間的橋梁，沒有宗教的堤壩，道德難以形成勢能，一旦失范，往往一潰千里；而沒有道德基礎，法律就會顯得蒼白無力；同時法律又是道德的最后防線。而于我國，以孔子為創(chuàng)始人的儒家學派思想是包括傳統(tǒng)法律文化在內的民眾的主流意識形態(tài)，我國法的信仰基礎乃恰恰就是儒家的道德倫理教條。換言之，在我國，被神圣化的道德本身，兼有宗教的功能；或許，今天我們要塑造法律意識，必須首先從找回我們的道德開始。

道德是社會調整體系中的一種調整形式，它是人們關于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點、規(guī)范和原則的總和。它以人們的自我評價和他人評價的方式為特點調整人們的內心意愿和行為，因此，它是靠社會輿論、社會習俗和人們的內心信念來保證實施。 道德與法律是相互聯(lián)系與相互區(qū)別的，由于法不是萬能的，保障法律實施的強制手段也不是萬能的，具有其固有的局限與短處，所以，需要道德輔佐或補充。為此，對于法律意識之塑造，我們應該從善良、誠實、責任、善良、寬容等等基本道德規(guī)范做起，才能最終實現(xiàn)我們所期望之目標。

（二）市民社會之生成

西方市民社會的概念已經成為一種規(guī)范性的概念，其來源起自于歐洲啟蒙運動以來強調解放性而產生的敘述結構。在我國傳統(tǒng)社會中是不存在獨立的市民社會的。在馬克思看來，歷史上的中國屬于典型的亞細亞社會。亞細亞社會中的中國總是表現(xiàn)出一個強勢的國家形象，國家主義影響深遠。然而，改革開放以來，我國的社會結構發(fā)生了一些變化，市民社會也伴隨著市場經濟的發(fā)展初具雛形，其具體表現(xiàn)為社會團體的增加、公共領域的興起以及公民權力意識的覺醒等多個方面。如前述，非西方國家市民社會發(fā)展之陰影，我國市民社會模式不可能復制西方的路徑，而應該堅持國家與市民社會二元的良性互動模式。 市民社會力量具有廣泛、靈活、不易統(tǒng)一控制等特征，它可能表現(xiàn)在一則網絡帖子中、一起社會事件中、一個團體聚會中、甚至表現(xiàn)在普通民眾的一般交流中。另外，市民社會力量對國家權力的制約不是一次性的僵化的、一時的、革命的，而是動態(tài)的、長期的、建立在和平基礎上的。因為，市民社會在最初對國家權力的制約中取得勝利后，就會在此基礎上提出更高的民主自由的要求，這種提高了的要求同樣需要國家通過制度改革予以回應，就是在這樣不斷重復中，國家與市民社會形成了良性的二元互動關系，在這樣的良性互動中，國家的權利逐步萎縮，民主自由等權利逐步得到更多的保障，法治也由此逐步催生出來，人們的法律意識亦相應的不斷演進。