廖原

摘 要：對(duì)于我國的行政法理論而言，并沒有私人行政這一概念，然而近年來，有學(xué)者提出私人應(yīng)當(dāng)成為行政主體。私人行政究竟含義為何？日本行政法學(xué)者米丸恒治所著的《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》一書對(duì)此問題進(jìn)行專題性研究，對(duì)該書的研讀有助于我們拓寬行政主體理論，從比較法的視角對(duì)比日本、德國以及我國的行政主體之含義，研究對(duì)行政主體規(guī)制的制度模式，將會(huì)對(duì)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國行政法治實(shí)踐起到一定的借鑒作用。

關(guān)鍵詞：私人行政；涵義；規(guī)制；比較研究

中圖分類號(hào)：D912.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1494（2014）05-0117-05

行政“就其字面而言，均帶有經(jīng)營、管理及執(zhí)行的意義。此種意義的行政，不只存在于國家或政府事務(wù)之中，即在私人的組織或行為中亦可發(fā)現(xiàn)類此作用。不過，行政法研究的課題，則僅以前者為對(duì)象”[1]，由此可見，盡管從行政的范疇而言，有公行政與私行政之分。公行政分為國家行政與社會(huì)公行政，私行政則是指的從民法意義上的私權(quán)行為。從行政法學(xué)的研究視角而言，在一般意義上來說，所謂行政均是指的公共行政，與公共利益相聯(lián)接，公共行政職權(quán)主要是由國家行政機(jī)關(guān)來行使。然而具有顛覆性的私人行政理論近年來在我國行政法學(xué)界漸露頭角，這一理論對(duì)于行政法的傳統(tǒng)理論觀念構(gòu)成了較大的挑戰(zhàn)。

日本行政法學(xué)者米丸恒治常年關(guān)注私人的行政這一課題，被稱為是日本“私人行政”第一人，當(dāng)然第一并非是指其研究私人行政最早，而是指其較為系統(tǒng)的對(duì)此課題進(jìn)行了研究。米氏有著德國學(xué)習(xí)的背景，并從比較法的視野，對(duì)德國與日本在“私人行政”上的主體構(gòu)成以及法統(tǒng)制予以比較，形成了《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》一書。在中國的行政法治實(shí)踐中，同樣存在著與私人行政理論相關(guān)問題。當(dāng)然，就私人行政而言，有兩大問題是需要著重關(guān)注的：一是私人是指的何種形式的主體？是自然人或是組織、法人？二是私人的法律效力，是如同行政機(jī)關(guān)還是有自己的獨(dú)特效力？如何通過法律規(guī)制私人行政？

一、私人行政的理解與比較分析

米丸恒治認(rèn)為，“‘私人行政并非統(tǒng)一的法律概念，而是多種繁雜現(xiàn)象的總稱。學(xué)說上，既有學(xué)者認(rèn)為其包括私人獨(dú)立貫徹實(shí)行行政權(quán)限在內(nèi)的諸多形態(tài)，也有論者認(rèn)為它僅限于私人獨(dú)立行使行政權(quán)限的情形。就目前而言，從日本行政法學(xué)的立場(chǎng)來看，可以將其對(duì)象僅限定在特許制度，即委任私人行使行政權(quán)限制度?！盵2]22-23有德國學(xué)者指出，目前超出特許討論框架也有不同形式的存在，比如國家將公法上的事務(wù)直接作為市民的義務(wù)，由私人來完成。根據(jù)這一說法，似乎個(gè)人也能成為私人行政的主體。

在中國的行政法理論中，與行使行政權(quán)相關(guān)聯(lián)的主體，有行政主體與行為主體之說，在我國著名行政法學(xué)者胡建淼教授所著的《行政法》教材中，將行政主體界定為，“系指依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及獨(dú)立參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織?！盵3]62-63此概念確定了行政主體是一種組織而非個(gè)人，行政主體依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，并能以自己的名義來行使行政職權(quán)和參加行政訴訟，承擔(dān)行政法律責(zé)任，行政機(jī)關(guān)是行政主體的主要構(gòu)成，具有對(duì)外管理職能與職權(quán)的行政機(jī)關(guān)在作出行政行為，形成行政法律關(guān)系時(shí)，可以界定為職權(quán)行政主體。行政機(jī)關(guān)一旦依法成立，行政組織法所規(guī)定的行政職權(quán)也隨之形成。而另外一種行政主體的形成則并非因組織成立而形成，而是基于法律、法規(guī)授權(quán)而形成，此種類的行政主體則被稱之為授權(quán)主體或法律、法規(guī)授權(quán)的組織?！靶袨橹黧w系指雖無法律上的名義，但直接、具體實(shí)施行政行為的組織或個(gè)人?！盵3]65

張樹義教授在其所著的《行政法與行政訴訟法學(xué)》教材中，將非行政機(jī)關(guān)的行政主體界分為公務(wù)組織與法律、法規(guī)授權(quán)的組織，認(rèn)為國家公務(wù)活動(dòng)十分復(fù)雜，某些公務(wù)活動(dòng)并不適宜于行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，因此由國家設(shè)立獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)管理這些公務(wù)活動(dòng)，它們能夠享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)，成為法律上有獨(dú)立人格的組織。公務(wù)組織的類型可以界分為工商業(yè)公務(wù)組織和職業(yè)公務(wù)組織。工商業(yè)公務(wù)組織從事某項(xiàng)工商生產(chǎn)經(jīng)營公務(wù)活動(dòng)，即如供電、供水、煤氣公司等。職業(yè)公務(wù)組織，即如律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等。法律、法規(guī)授權(quán)的組織是指依具體法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國家機(jī)關(guān)組織。法律、法規(guī)授權(quán)的組織主要4種：其一是事業(yè)組織，在法律規(guī)范用語中被稱之為事業(yè)單位，根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條之規(guī)定，事業(yè)單位是指國家為了社會(huì)公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織；其二是社會(huì)團(tuán)體，此類組織與前述的公務(wù)組織較為類似，然而因我國的民間社會(huì)并不發(fā)達(dá)，社會(huì)團(tuán)體亦未達(dá)到如國外一些社會(huì)團(tuán)體之管理權(quán)能，與政府部門的聯(lián)系過于緊密，其功能類似于政府的觸手而沒有完全獨(dú)立；其三，基層群眾性自治組織。我國的基層群眾性自治組織是指城市與農(nóng)村按居民居住的地區(qū)設(shè)立的居民委員會(huì)和村民委員會(huì)。根據(jù)我國憲法規(guī)定，居民委員會(huì)和村民委員會(huì)辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。這里的居民委員會(huì)與村民委員會(huì)的管理職能是一種國家授權(quán)還是國家確認(rèn)？是公共行政管理或是自治管理，在理論與實(shí)務(wù)中均有爭(zhēng)議。其四為企業(yè)組織，企業(yè)為經(jīng)營實(shí)體，并以營利為目的，與公共行政為實(shí)現(xiàn)公共利益是不同的，然而我國目前的國有企業(yè)中有相當(dāng)部分是由原來的行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)制而來的。較為典型的即如剛從鐵道部轉(zhuǎn)制成的中國鐵路總公司。由于我國正處于行政體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期，這些企業(yè)組織在法律、法規(guī)的授權(quán)之下而處理某些與其業(yè)務(wù)相關(guān)的行政事務(wù)，從而取得行政主體資格。

從以上非行政機(jī)關(guān)而成為行政主體的情況看，我國的行政法理論中并不存在私人行政這一說法，日本行政法學(xué)者米丸恒治所探討的“私人行政”，從其與德國相關(guān)法律制度的比較看，其實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是指不具備國家行政機(jī)關(guān)法律身份的其他組織行使行政職權(quán)的這種行政模式。這種意義下所謂的私人應(yīng)當(dāng)是與公共行政機(jī)關(guān)相對(duì)應(yīng)的一種概稱。盡管實(shí)施的組織不再是政府本身，但實(shí)際的行政事務(wù)不變，而實(shí)施該事務(wù)的主體卻轉(zhuǎn)換為“私人”。因此，此種“私人行政”不因其主體不具備行政機(jī)關(guān)資格而轉(zhuǎn)變性質(zhì)，仍是行政的范疇。在我國行政法理論從國家行政向公共行政演化的范式研究中，對(duì)“私人行政”理論予以借鑒，對(duì)行政法學(xué)理論的拓展極有助益。在傳統(tǒng)意義上，人們通常將公共行政視同國家行政，并將行政法中的公共行政與國家行政相聯(lián)系，其實(shí)從實(shí)然角度而言，公共行政的范圍“伴隨國家行政界域收縮，社會(huì)公行政得以發(fā)展，行政法的調(diào)整范圍會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化，其調(diào)整社會(huì)公行政的比重會(huì)不斷增加。行政法需要對(duì)作為社會(huì)公行政主體的非政府公共組織的地位及其權(quán)力來源予以確認(rèn)，為非政府公共組織的存在與作用發(fā)揮提供合法性的基礎(chǔ)，并要從程序、監(jiān)督和救濟(jì)等方面設(shè)定規(guī)則與原則有效地規(guī)范非政府公共組織行使公權(quán)力的活動(dòng)?！盵4]我國的行政法學(xué)教材中雖然在行政主體的劃分上已經(jīng)形成共識(shí)，然而在具體闡述時(shí)，則又會(huì)不自覺地將關(guān)注點(diǎn)集中于國家行政領(lǐng)域之中，雖然從我國目前的行政法實(shí)踐中，政府行政作用之大，仍就未能按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求轉(zhuǎn)型到位，但理論絕不應(yīng)忽視非國家行政與社會(huì)公共行政領(lǐng)域。endprint

日本的行政法制度多有從德國借鑒的成分在內(nèi)，早在明治時(shí)期，“在日本也產(chǎn)生了大陸法，特別是德國法意義上的行政法，并且攝取德國行政法學(xué)，形成了以公法和私法的二元區(qū)分為基礎(chǔ)的日本行政法學(xué)。”[5]13在日本的行政法理論中，對(duì)于私人的定位，一般指的是與行政主體相對(duì)應(yīng)的行政客體，“行政客體，是指成為行政主體進(jìn)行的行政之相對(duì)方的法主體，包括自然人、法人兩方面，換言之，即只能是私人（當(dāng)然，在國家和地方公共團(tuán)體及其他公共團(tuán)體的關(guān)系上，有時(shí)相互間也能成為行政客體）?！盵5]241由此可見，在日本行政法教科書中，對(duì)于私人成為行政主體的關(guān)注度也并不是很高。正如作者所言，在日本，“私人行政”這一課題尚不為人所熟知，并非實(shí)踐的闕如，對(duì)比各國的行政法實(shí)踐，將行政事務(wù)交由非行政機(jī)關(guān)的組織來承擔(dān)是普遍存在的。米丸恒治對(duì)“私人行政”的研究是首先從對(duì)德國的特許制度現(xiàn)狀及其法統(tǒng)制的體系結(jié)構(gòu)入手。盡管德國實(shí)行社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則的歷史悠久，但仍舊在進(jìn)行著行政改革與民營化，當(dāng)今德國也在繼續(xù)進(jìn)行“瘦身國家”的改革，這與我國當(dāng)前進(jìn)行的行政體制改革、事業(yè)單位改革有著某些相似之處。在1990年德國統(tǒng)一后，聯(lián)邦政府所進(jìn)行的行政改革包括航空管制、鐵路和郵政民營化為代表的機(jī)構(gòu)改革、公務(wù)員法改革、規(guī)制緩和與迅速化、消減各種財(cái)政支出和利用民間活力路線的財(cái)政手段。

“特許”與“委任”是作者在對(duì)德國私人行政的介紹中所使用的兩個(gè)核心概念。特許理論的創(chuàng)立者奧拓·邁耶認(rèn)為：特許是指特許者賦予相對(duì)人法律上的力量，使其以自己的名義實(shí)施部分公行政的行政行為。值得注意的是，邁耶的特許理論與當(dāng)今的特許概念并不一致，如我國的行政法概念中的特許則是在行政許可中一種具有排他性的許可形式。米丸恒治也意識(shí)到概念的差異性，于是有意識(shí)地對(duì)特許的概念與許可進(jìn)行了辨析，“特許是設(shè)定權(quán)利或概括性法律地位的行政行為；而許可則是在某種具體情形下解除，既已存在的一般性禁止規(guī)定，解除禁止恢復(fù)其自然的自由的行為?！盵2]35-36兩種特許均基于法律的設(shè)定與授權(quán)，但前一種特許是國家法律將國家行政事務(wù)委任給非行政機(jī)關(guān)的組織，即“私人”來進(jìn)行，后一種則是由行政主體在法律授權(quán)之下代表國家作出的某種資格與權(quán)利的授予。

在我國的行政法理論與實(shí)踐中，非行政機(jī)關(guān)取得行政主體資格的方式是通過法律、法規(guī)的授權(quán)，而德國的行政法實(shí)踐中可通過法律作出特許，一是滿足于法律上的所有要件可以獲得特許；二是法律將國家事務(wù)個(gè)別地、具體地委托給私人貫徹。除此之外還可根據(jù)行政個(gè)別行為作出特許，其形式上可分為行政行為、公法合同和私法合同。在德國行政法理論中原本對(duì)特許能否通過公法合同來作出存在爭(zhēng)議，但其《聯(lián)邦行政程序法》明文確定了公法合同的形式，打消了爭(zhēng)議。但私法合同能否成為特許形式的爭(zhēng)議依舊未停。

給予私人國家行政職權(quán)的形式，被稱之為委任。德國行政法學(xué)中的委任私人行政權(quán)限制度（即特許制度），是一種將行政權(quán)限委任給私人的制度，在打破了德國憲法是否容許特許存在的異議之后，另一個(gè)問題就是這種特許的存在是否沒有法律的授權(quán)，換言之，法律保留原則在特許的領(lǐng)域是否可以突破，德國行政法從兩個(gè)方面對(duì)此問題展開了討論：一是法治國家所要求的法治國家的法律保留；二是制度上的法律保留。在法治國家的法律保留上，目前傾向于侵害保留說，不對(duì)特許者或者相對(duì)人產(chǎn)生侵害的行為則不需要法律授權(quán)。然而從實(shí)踐角度去分析，即使是授益性的行為也無法排除對(duì)相對(duì)人權(quán)利的負(fù)面影響，就此而言，通過法律保留來規(guī)制應(yīng)當(dāng)說是十分必要的。制度性法律保留是在民主主義國家中，國家組織的改變行為應(yīng)該服從根源于民主主義原理的制度性法律保留。而對(duì)執(zhí)行權(quán)而言，實(shí)行執(zhí)行權(quán)議會(huì)責(zé)任制，原則也應(yīng)當(dāng)予以強(qiáng)調(diào)，如某些機(jī)關(guān)不是由國民直接選出，那么它的正當(dāng)性和存在只在間接追溯到議會(huì)時(shí)才可能得到承認(rèn)。因此，在沒有法律授權(quán)的情況下，執(zhí)行權(quán)不能委任給其他行政體。其次，無權(quán)通過“國家權(quán)力的民間委任（Privatisierung）”、“通過將其（執(zhí)行權(quán)）賦予議會(huì)統(tǒng)制范圍之外的機(jī)關(guān)、委任行政事務(wù)”，切斷執(zhí)行權(quán)與議會(huì)之間議會(huì)主義責(zé)任的紐帶。由此可見，在德國行政法中，法律授權(quán)是私人行政的合法性依據(jù)，但區(qū)別在于有些是法律的直接授權(quán)，而有些是間接性，通過行政行為來進(jìn)行授權(quán)。

米丸恒治在書中提到德國的私人技術(shù)監(jiān)督的問題。從近代工業(yè)對(duì)蒸汽的利用到鍋爐等器具的使用，鍋爐爆炸等對(duì)勞動(dòng)者和公眾造成了較大的危險(xiǎn)，有報(bào)道稱，從1877年到1890年，由于蒸汽鍋爐破裂導(dǎo)致的死亡人數(shù)有194人，重傷人數(shù)有106人[2]69，為了防止危險(xiǎn)，監(jiān)督鍋爐技術(shù)作為了國家行政作用的內(nèi)容，由國家行政機(jī)關(guān)對(duì)蒸汽機(jī)的設(shè)置和使用制定了行政許可與監(jiān)督的制度，以上的法律規(guī)制是由國家進(jìn)行的，但是作為鍋爐的所有者也自發(fā)地成了蒸汽鍋爐監(jiān)督協(xié)會(huì)，對(duì)于蒸汽機(jī)設(shè)備進(jìn)行定期檢查、監(jiān)督、經(jīng)濟(jì)性運(yùn)轉(zhuǎn)、防止損害發(fā)生等問題向協(xié)會(huì)的成員提供建議，由此形成了國家專門監(jiān)督與協(xié)會(huì)監(jiān)督并行，但協(xié)會(huì)的技術(shù)監(jiān)督不能替代國家監(jiān)督。隨著協(xié)會(huì)功能的日趨完善，國家趨向于鼓勵(lì)自治，盡量限制政府機(jī)關(guān)的規(guī)制，于是發(fā)展成為授予協(xié)會(huì)對(duì)于成員的蒸汽鍋爐的監(jiān)督權(quán)，協(xié)會(huì)以外的蒸汽鍋爐的監(jiān)督權(quán)仍舊由國家行政進(jìn)行監(jiān)督。進(jìn)而又形成了協(xié)會(huì)監(jiān)督、國家委托協(xié)會(huì)技術(shù)人員監(jiān)督與國家官員監(jiān)督的體系，形成了職權(quán)、授權(quán)與委托的主體監(jiān)督形式。然而對(duì)于協(xié)會(huì)監(jiān)督是否是屬于公法上的行為，這個(gè)在德國的理論界有著較為激烈的爭(zhēng)議，但“認(rèn)為技術(shù)監(jiān)督協(xié)會(huì)本身是特許者的論點(diǎn)，由于在實(shí)定法上沒有向協(xié)會(huì)本身委任特定的行政權(quán)限或者事務(wù)的規(guī)定，缺乏論證的根據(jù)，所以，失去了支持者?！盵2]99

日本的行政改革中，各種行政事務(wù)由民間來承擔(dān)的現(xiàn)象有所增加，米丸恒治指出，“代行這種行政功能的組織如果將其稱為‘功能性行政組織（盡管原本不是行政組織，卻使其擔(dān)負(fù)行政功能的組織）的話，以前即使在法學(xué)家之間，關(guān)于‘功能性行政組織的討論也進(jìn)行得不充分，對(duì)其整體的把握及問題所在也沒有明確化?！盵2]272米氏在參考法律的規(guī)定基礎(chǔ)之上，對(duì)日本的私人行政主體進(jìn)行了梳理，其包括：1.特殊法人，指“根據(jù)法律規(guī)定直接設(shè)立的法人，或者應(yīng)依據(jù)特別法律以特別設(shè)立行為而設(shè)立的法人”，“國家為使其履行一定的業(yè)務(wù)而設(shè)立的”[2]273。2.認(rèn)可法人，“根據(jù)特別法律設(shè)立，且其設(shè)立需要行政廳的認(rèn)可的法人”[2]274。以上兩重法人的設(shè)立本身就是為了承擔(dān)行政公共事務(wù)，而另外一類為指定法人等功能性行政組織，包括指定法人、指定機(jī)關(guān)（指定機(jī)關(guān)實(shí)際上是指的行政機(jī)關(guān)指定私人從事行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)的一種稱謂）以及其他功能性行政組織，以上這類組織則是民間法人或者事業(yè)團(tuán)體，其成立并不是為了完成行政任務(wù)，而是在接受指定后才履行行政職責(zé)的組織。米氏認(rèn)為對(duì)于推動(dòng)民間活力及外部委托其本身還需要進(jìn)行慎重研究。endprint

二、私人行政的法律規(guī)制比較分析

私人行政適用于什么樣的法律規(guī)制，其行為是以其自身名義做出，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任還是由國家行政機(jī)關(guān)名義做出，并承擔(dān)責(zé)任？其前提條件實(shí)際上取決于之前的私人行政的主體資格問題。我國的行政法理論與實(shí)踐基本形成的共識(shí)是，法律、法規(guī)授權(quán)組織所作出的基于國家的行政權(quán)授予而做出的管理行為，視為行政行為，此時(shí)得到授權(quán)的組織是適格的行政法律責(zé)任承擔(dān)者。在確認(rèn)非行政機(jī)關(guān)的行政法地位中較為典型的案例是上個(gè)世紀(jì)九十年代發(fā)生于北京的田永訴北京科技大學(xué)案件，案件是以行政訴訟的形式提起，而北京科技大學(xué)是否能成為行政主體是這個(gè)案件中最為關(guān)鍵的問題。案件的起因是北京科技大學(xué)拒絕給田永頒發(fā)學(xué)歷證書和學(xué)位證書。法院通過援引《教育法》、《學(xué)位條例》的規(guī)定合理的推斷出：1.學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書屬于國家制度，而不是學(xué)校的單位制度；2.國家負(fù)責(zé)這一工作的部門是行政機(jī)關(guān)，而不是立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)等，所以它屬于國家的行政制度；3.作為案件的被告，北京科技大學(xué)是依法有權(quán)頒發(fā)學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書的學(xué)校，它行使頒發(fā)學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書的行為屬于由法律授予的行使行政職權(quán)（教育行政權(quán)）的行政行為[3]80。通過以上邏輯分析，北京科技大學(xué)行使的頒發(fā)學(xué)歷與學(xué)位的行為并非私法行為而是國家授予的教育管理權(quán)行為，因此，雖然是高等學(xué)校，但是在案件中其法律身份是行政主體。盡管有類似性，但是我國的高等學(xué)校有著不同的身份，有的是國家設(shè)立的，而有些則是社會(huì)辦學(xué)、民間辦學(xué)。在學(xué)生的學(xué)歷學(xué)位管理上，應(yīng)當(dāng)都可納入到行政主體的范疇。在德國，對(duì)于接受委任從事行政事務(wù)的組織，其法律規(guī)制也應(yīng)同樣視為與國家行政機(jī)關(guān)相同?！叭毡痉芍?，將‘視為公務(wù)員的規(guī)定納入個(gè)別法中對(duì)待。而在德國，根據(jù)其法律解釋，如果是‘行政事務(wù)的擔(dān)當(dāng)者，則被視為是公務(wù)員?！盵2]58在米氏的書中，提到一些德國行政法院之判例，其中對(duì)于特許者的技術(shù)性監(jiān)督活動(dòng)引發(fā)的行政訴訟應(yīng)當(dāng)以技術(shù)監(jiān)督委員會(huì)為被告，還是以許可的行政機(jī)關(guān)為被告引發(fā)了理論上的爭(zhēng)議。但對(duì)于行政委任的對(duì)象到底是受技術(shù)監(jiān)督協(xié)會(huì)雇傭的人員，還是技術(shù)監(jiān)督協(xié)會(huì)自身可以得到行政機(jī)關(guān)的委任，這會(huì)形成不同的后果，這決定著誰將成為行政訴訟的被告。技術(shù)鑒定是否是高權(quán)性行政行為又是另一爭(zhēng)議。在我國的行政訴訟案例中就曾出現(xiàn)針對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定責(zé)任書的訴訟，而被法院認(rèn)定為，此種責(zé)任認(rèn)定并未對(duì)于具體的行政相對(duì)人造成權(quán)利與義務(wù)上的侵害，因此不具有可訴性，德國的技術(shù)鑒定和檢驗(yàn)活動(dòng)同樣有著此等質(zhì)疑，到底是高權(quán)行為還是私法中的鑒定行為？在德國行政法院的判例中曾將此種鑒定視為高權(quán)行為，判決委任給特許者以權(quán)限的行政體來承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然也有判例將此類鑒定活動(dòng)視為私法上的鑒定活動(dòng)，否定該行為高權(quán)性的判決。由此可見，這一問題頗具有爭(zhēng)議性。在我國行政法實(shí)踐中也有類似的問題，盡管性質(zhì)上還不能完全契合，比如對(duì)于交通事故責(zé)任認(rèn)定的行為能否納入到行政訴訟當(dāng)中，即有不同主張，在《道路交通安全法》的規(guī)定，在去除了其高權(quán)性質(zhì)，強(qiáng)化其證據(jù)認(rèn)定性質(zhì)之后，交通事故責(zé)任認(rèn)定不屬于可以行政訴訟和行政復(fù)議的范圍，當(dāng)然這一爭(zhēng)議不涉及主體問題，而歸結(jié)于性質(zhì)。但實(shí)際上，德國的技術(shù)鑒定法律爭(zhēng)議實(shí)際上也是關(guān)于性質(zhì)的探討，也可以視為是異曲同工的效果。對(duì)于特許者是否有法律依據(jù)才能接受公法統(tǒng)制的問題時(shí)，德國學(xué)者持這樣的觀點(diǎn)，即缺乏法律依據(jù)的特許行為不是真正意義上的特許行為，但可以作為有瑕疵的特許來處理，這種理論的目的在于力圖對(duì)缺乏法律依據(jù)的中介者所實(shí)施的實(shí)務(wù)進(jìn)行統(tǒng)制。

在日本行政法中，特殊法人與認(rèn)可法人一樣，常被視為國家行政組織的一個(gè)分支，此類法人在得到一般民間法人所沒有的各種保護(hù)和優(yōu)惠的同時(shí)也要服從于國家的行政法制所統(tǒng)制。而其他功能性行政組織出現(xiàn)了一定的問題，即如在引進(jìn)指定事業(yè)時(shí)考慮不充分，毫無業(yè)績或成績平平；指定的事業(yè)大部分都委托給外部，指定的法人并沒有實(shí)際上的工作；利用指定事業(yè)進(jìn)行不正當(dāng)運(yùn)營。因此對(duì)于指定機(jī)關(guān)此種私人行政方式，日本行政法采取了相應(yīng)的規(guī)制手段，通過對(duì)于指定設(shè)定基準(zhǔn)要件來控制制定機(jī)關(guān)的能力要素，如設(shè)備、人員、場(chǎng)所等要件。對(duì)于指定進(jìn)行公示，設(shè)定指定機(jī)關(guān)的義務(wù)，并在眾多行政行為單行法中強(qiáng)調(diào)行政廳對(duì)于指定機(jī)關(guān)的監(jiān)督職責(zé)。如監(jiān)督行政廳對(duì)制定機(jī)關(guān)有如下的控制措施：1.選任負(fù)責(zé)人員的認(rèn)可及解任命令；2.事業(yè)計(jì)劃等的認(rèn)可；3.事務(wù)規(guī)定的認(rèn)可和變更命令；4.監(jiān)督命令權(quán)；5.要求報(bào)告權(quán)；6.進(jìn)入機(jī)關(guān)（指定法人）檢查權(quán)；7.指定的取消；8.停止事務(wù)的命令；9.監(jiān)督的程序-向利害關(guān)系征求意見已決定上述措施的采取[2]302-304。在處理私人行政與行政訴訟關(guān)系上，前述德國行政法實(shí)踐中是存在較大爭(zhēng)議的，而日本的指定機(jī)關(guān)制度對(duì)指定機(jī)關(guān)的處理有著較為明確的規(guī)定，直接將指定機(jī)關(guān)作為被告即可，如私人行政中產(chǎn)生了對(duì)于相對(duì)人的國家賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)將誰列為責(zé)任主體？這里德國與日本相同都以國家為國家責(zé)任賠償主體，相較于我國的行政主體理論，國家賠償責(zé)任則劃分為兩個(gè)層次，一是名義主體，誰是行政主體那么在賠償請(qǐng)求上則應(yīng)承擔(dān)賠償義務(wù)，而具體的賠償款項(xiàng)是國家專門的賬戶支出。

三、我國私人行政未來走向

米丸恒治的《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》對(duì)于德國與日本的行政體系的改革，兩國的非國家行政機(jī)關(guān)行政情況進(jìn)行了梳理性的介紹，這對(duì)于正在進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革，以及建立與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的行政體制的中國而言，其中的操作方式是值得借鑒的。而更為重要的一點(diǎn)，在米丸恒治的書中并沒有涉及的問題是，如何更好地區(qū)分國家行政事務(wù)與公共服務(wù)事務(wù)，在我國新近推出的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》中提出要將事業(yè)單位的性質(zhì)更為明確化，成為公益服務(wù)的提供者，并且通過分類改革的模式，將現(xiàn)存的承擔(dān)行政管理職能的事業(yè)單位劃歸國家行政機(jī)關(guān)，將進(jìn)行經(jīng)營業(yè)務(wù)的事業(yè)單位推向市場(chǎng)，改制為企業(yè)。剩下的則是專門從事社會(huì)公益服務(wù)的組織，即如學(xué)校、醫(yī)院等機(jī)構(gòu)。這一改革模式將會(huì)對(duì)行政體系產(chǎn)生影響，但是對(duì)于私人行政而言，還是會(huì)繼續(xù)存在，因?yàn)樯鐣?huì)公行政將會(huì)隨著改革的深入而逐漸擴(kuò)寬，其他社會(huì)公行政能使用何種行政措施來推進(jìn)社會(huì)公共管理，如何在理論與實(shí)踐上把公益服務(wù)與行政事務(wù)相區(qū)分，如何在行政法的視野上在理論上先行解決這一實(shí)踐問題，將是我國行政法目前面臨的現(xiàn)實(shí)問題，米丸恒治的研究對(duì)于我國推進(jìn)行政主體理論的研究，強(qiáng)化行政法向精細(xì)化發(fā)展將會(huì)起到理論的參考和研究方法的借鑒，盡管在公共服務(wù)與行政事務(wù)如何分類方面并沒有給我們相應(yīng)的提示，但是對(duì)于民營化與行政規(guī)制，對(duì)于授權(quán)行政與委托行政等問題，我國與德日兩國都同樣存在，如何通過行政法學(xué)推進(jìn)對(duì)行政體制、行政主體的理論指導(dǎo)，可以說針對(duì)以上問題，研讀《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》一書是非常有裨益的。

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責(zé)任編輯 陸 瑩endprint