陳 潔

證券監(jiān)管規(guī)則供給機制的反思
——以證監(jiān)會作為規(guī)則供給主體的考察

陳 潔*

分析現(xiàn)行證券法方面的制度文本，特別是證券監(jiān)管機構(gòu)制定的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件，可以發(fā)現(xiàn)，我國的證券市場監(jiān)管規(guī)則供給機制同法理學中的法則供給哲學存在嚴重背離現(xiàn)象。在體系上，諸多規(guī)則供給表現(xiàn)為一種雜亂無章、邏輯缺失之狀態(tài)；在內(nèi)容上，相當多的制度措施是在賦予證券監(jiān)管規(guī)則不應有的功能，而證券監(jiān)管規(guī)則應有的功能卻缺乏充分合理的制度支持。由“證監(jiān)會規(guī)范性文件為主、法律規(guī)則為輔”組合而成的一個龐大規(guī)則群體現(xiàn)了我國證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則供給機制之種種弊病。改善證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則供給機制，需要規(guī)則供給理念上的調(diào)整，嚴格規(guī)范性文件的立法程序，以及加強司法監(jiān)督。

證券監(jiān)管規(guī)則 供給機制 證監(jiān)會

我國市場經(jīng)濟法治推進的時代就是一個法律文本爆炸的時代。我國證券市場法制的發(fā)展很大程度上也表現(xiàn)為制度規(guī)模的迅速擴大——法律文件的數(shù)量急劇增加，法律規(guī)范的內(nèi)容急速增多?？梢哉f，僅就法律文件的數(shù)量而言，以證券法為主體的證券法律體系，已經(jīng)成為商法部門中最為龐大最為復雜的規(guī)范集合。而證券監(jiān)管法律體系則是我國專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)規(guī)范數(shù)量最多、體系最龐雜、層次最復雜的部門法律體系之一。*蔡奕：“法制變革與金融創(chuàng)新”，載《中國金融》2006年第1期。

在我國的證券市場，十幾年來政府在證券市場制度建設(shè)和變遷中一直發(fā)揮著絕對的主導作用。政府是主要的制度供給主體，強制性制度變遷是其主要變遷形式。*張育軍：《轉(zhuǎn)軌時期中國證券市場改革與發(fā)展》，西南財經(jīng)大學出版社2004年版，第37頁。作為證券市場的組織者、發(fā)動者和建設(shè)者，政府對證券市場的管理、調(diào)控和培育是通過各種層次的制度來實現(xiàn)的。從法律淵源來看，我國證券市場法律體系由三個層次構(gòu)成，即由全國人大常委會的法律、國務院的行政法規(guī)和中國證監(jiān)會及有關(guān)部門的規(guī)章構(gòu)成。

考察我國證券市場的制度供給方式和制度變遷途徑，我國證券法律實踐的一個突出特點，就是現(xiàn)實的證券法律制度無法用《證券法》進行簡單概括。在《證券法》之外，存在大量的證券法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋等。而在證券法律的制定和執(zhí)行中，中國證監(jiān)會始終扮演著至關(guān)重要的角色。即便在2005年《證券法》修訂之后，證監(jiān)會作為規(guī)則供給主體的角色非但沒有趨弱反而有不斷增強的跡象。如果說，《證券法》造就的是一座寬大的房子，而在房子的各個房間里并無實質(zhì)性的擺設(shè)。因此，為了增加房間的可適用性，證監(jiān)會就不斷借用“辦法”、“通知”及“試行”等形式來對各個房間進行規(guī)則的充實。*黎四奇：“中國金融法律規(guī)則供給機制混亂狀態(tài)的反思”，載《中南大學學報》(社會科學版)2006年第4期。

雖然某種層面上，文本法律的健全也是一件令人值得驕傲的事情，但是，證券法制進程中，市場的發(fā)展需要我們從我國證券市場的特殊社會經(jīng)濟背景入手，理性地考察、反思我們的證券文本法治與實踐，尤其需要認真看待與市場發(fā)展密切相連的證監(jiān)會行政立法事實上的興起與擴張，由表及里地剖析這種行政立法的背景及其所可能帶來的負面影響，從而為恰當處理政府在證券市場中的角色、保證證券市場健康發(fā)展提供可資借鑒之建議。

一、證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則的基本供給狀況

根據(jù)《證券法》第7條的規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)擁有對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的權(quán)力，其中包括依法制定規(guī)章、規(guī)則的權(quán)力。自1992年設(shè)立至今，作為國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的中國證監(jiān)會以自身名義(包括與其他機構(gòu)聯(lián)合的名義)公開發(fā)布的規(guī)范性文件已達一千多項，這一數(shù)字還不包括中國證監(jiān)會內(nèi)設(shè)職能部門、派出機構(gòu)公開發(fā)布的規(guī)范性文件和中國證監(jiān)會及其內(nèi)設(shè)職能部門、派出機構(gòu)不公開發(fā)布的規(guī)范性文件。*規(guī)范性文件不是一個法律概念，而是一個學理概念。目前學界對于行政主體針對不特定的人或事創(chuàng)制的除了行政法規(guī)、規(guī)章以外的具有普遍約束力的規(guī)范性文件的稱謂不一，有“規(guī)范性文件”、“行政規(guī)范性文件”、“其他規(guī)范性文件”、“行政規(guī)范”等。本文采常用的“規(guī)范性文件”之說，意指證監(jiān)會為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等。這些規(guī)范性文件使中國證監(jiān)會的監(jiān)管觸角延伸到了中國證券市場的每一個角落。*柯湘：“中國證券監(jiān)管機構(gòu)立法權(quán)問題研析”，載《財經(jīng)理論與實踐》2011年第1期。

證監(jiān)會頒布的這些規(guī)范性文件通過以下幾個方面影響著我國證券市場法律制度的構(gòu)建：(1)在我國證券市場基礎(chǔ)先天不足的初始制度缺陷下，相當數(shù)量的行政規(guī)章、規(guī)范性文件瞬間填補了我國證券市場法律制度的空白。這些規(guī)則不僅解決了市場發(fā)展、穩(wěn)定中出現(xiàn)的新情況和新問題，而且以具體的制度或規(guī)則形式規(guī)范證券市場主體行為，監(jiān)督市場各項活動，進而影響著證券市場法制的發(fā)展與執(zhí)行。(2)由于政府在證券市場制度變遷過程中處于主導地位，政府對證券市場的制度安排一直在證券市場發(fā)展中發(fā)揮著不可替代的作用，這些制度在為我國證券市場的有序發(fā)展及風險防范提供了急需的法律保障的同時，還為上位法的制定提供了必要的經(jīng)驗(我國的立法實踐也表明，法律草案大部分是由行政機關(guān)提出的)。(3)由于我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制存在較大的制度剛性，使得證券市場和現(xiàn)實制度間存在許多碰撞與摩擦，加大了證券市場建立和發(fā)展過程中的制度安排成本。政府通過頒布一系列規(guī)范性文件使用強制力推動市場發(fā)展具有很大的規(guī)模效益，可以比競爭性組織以低得多的費用提供制度性服務，從而降低制度變遷中的組織成本和實施成本。

誠然，證監(jiān)會自成立以來所頒布的一系列規(guī)范性文件在一定程度上解決了我國證券市場發(fā)展中所出現(xiàn)的“無法可依”之尷尬，在證券市場法治中起到了一定的指引、評價、預測之功能，但是，若嚴格依照立法原理來探討我國目前的證券法律規(guī)則供給制度，仔細分析現(xiàn)行證券法方面的制度文本，特別是證券監(jiān)管機構(gòu)制定的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國的證券市場監(jiān)管規(guī)則供給機制同法理學中的法則供給哲學存在嚴重背離現(xiàn)象。在體系上，諸多規(guī)則供給表現(xiàn)為一種雜亂無章、邏輯缺失之狀態(tài)；在內(nèi)容上，相當多的制度措施是在賦予證券監(jiān)管規(guī)則不應有的功能，而證券監(jiān)管規(guī)則應有的功能卻缺乏充分合理的制度支持。

(一)立法內(nèi)容上的問題

1.立法內(nèi)容缺乏連貫性、一致性和穩(wěn)定性

從法理學觀點出發(fā)，法律規(guī)則的供給應當具有連貫性、一致性、條理性、穩(wěn)定性及前瞻性。然而，由于我國證券市場法制處于一個“摸著石頭過河”的探索時期，所以證監(jiān)會在規(guī)則供給上缺乏必要的連貫性、穩(wěn)定性。以新股增發(fā)政策為例。2000年4月30日,中國證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司向社會公開募集股份暫行辦法》，規(guī)范上市公司以向社會公開募集方式增資發(fā)行股份。辦法規(guī)定增發(fā)的上市公司范圍局限于四類企業(yè)，*《上市公司向社會公開募集股份暫行辦法》第3條規(guī)定：申請公募增發(fā)的上市公司原則上限于以下范圍：(1)符合上市公司重大資產(chǎn)重組有關(guān)規(guī)定的公司；(2)具有自主開發(fā)核心技術(shù)能力、在行業(yè)中具有競爭優(yōu)勢、未來發(fā)展有潛力的公司；(3)向社會公開發(fā)行股份的比例小于總股本25%或15%(總股本為4億股以上時)的公司；(4)既發(fā)行境內(nèi)上市內(nèi)資股，又發(fā)行境內(nèi)或境外上市外資股的公司。而且主承銷商在一家增發(fā)全部完成后，才能接受第二家增發(fā)申請。2001年3月28日，中國證監(jiān)會又發(fā)布了《上市公司新股發(fā)行管理辦法》及《關(guān)于做好上市公司新股發(fā)行工作的通知》，取消了增發(fā)公司范圍的限制，大大放寬了增發(fā)的條件。但2002年7月24日，中國證監(jiān)會又發(fā)布了《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》，提高了增發(fā)的門檻，對上市公司增發(fā)新股的行為形成了有力的約束。再如戰(zhàn)略投資者配售政策。2000年4月4日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于修改“關(guān)于進一步完善股票發(fā)行方式的通知”有關(guān)規(guī)定的通知》，放寬了戰(zhàn)略投資者配售制度的應用范圍。2000年8月21日，又出臺了《關(guān)于發(fā)布“法人配售發(fā)行方式指引”的通知》，對戰(zhàn)略投資者的數(shù)量、資格、配售比例進行了更嚴格的限定。還有補充審計政策。2001年12月30日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第16號——A股公司實行補充審計的暫行規(guī)定》，要求擬首次公開發(fā)行股票并上市的公司和上市后擬在證券市場再籌資的上市公司必須聘請國際會計師進行補充審計。2002年2月28日，又出臺了《關(guān)于2002年A股公司進行補充審計試點有關(guān)問題的通知》，將補充審計試點范圍嚴格限定，而且國內(nèi)會計師經(jīng)認定也可以取得補充審計資格，致使補充審計制度名存實亡。*李強：“中國證券市場法律規(guī)制的實證分析”，載《安徽大學學報》(哲學社會科學版)2007年第3期。

2.立法內(nèi)容超越證監(jiān)會應有的立法權(quán)限

關(guān)于中國證監(jiān)會的立法權(quán)爭論，理論問題遠甚于實際問題。主流觀點認為，中國證監(jiān)會的立法權(quán)只能來自國家立法機關(guān)，即全國人大或全國人大常委會的授權(quán)。截至目前，只有全國人大常委會在《證券法》、《公司法》和《基金法》中授予作為“國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)”的中國證監(jiān)會以一定的立法權(quán)。這些被授予的立法權(quán)概括起來包括規(guī)定保薦人的資格及其管理辦法、規(guī)定批準基金募集申請的條件等共計38項。*柯湘：“中國證券監(jiān)管機構(gòu)立法權(quán)問題研析”，載《財經(jīng)理論與實踐》2011年第1期。此外，《中國證監(jiān)會三定方案》明確規(guī)定，中國證監(jiān)會有權(quán)“制定證券期貨市場的規(guī)章”，以及有權(quán)制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件。按照中國證監(jiān)會目前適用的《證券期貨規(guī)章規(guī)定程序規(guī)定(試行)》，中國證監(jiān)會的“準立法權(quán)”包括規(guī)章制定和規(guī)范性文件的制定。但在實踐中，中國證監(jiān)會存在在權(quán)限之外制定大量規(guī)范性文件的情形。如《證券法》第14條已明確列舉了公司公開發(fā)行新股應當向國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送的文件，而并未授權(quán)中國證監(jiān)會制定要求申請者提交在明確列舉之外的文件的規(guī)定，國務院的行政法規(guī)、決定、命令也無相關(guān)規(guī)定，但中國證監(jiān)會卻專門就此制定了《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第9號》、《首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》和《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第10號上市公司公開發(fā)行證券申請文件》，其中要求申請人提交的文件大大超出了《證券法》中第14條規(guī)定的文件。*中國證監(jiān)會新聞發(fā)言人就發(fā)布《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》答記者問，載http://finance.qq.com/a/20090331/002240.htm，2009年3月31日訪問。2005年12月31日，證監(jiān)會頒布了《上市公司股權(quán)激勵管理辦法(試行)》，其中規(guī)定“上市公司實行的股權(quán)激勵計劃，應當符合法律、行政法規(guī)、本辦法和公司章程的規(guī)定，有利于上市公司的持續(xù)發(fā)展，不得損害上市公司利益”。上市公司實行股權(quán)激勵計劃，確有屬于證券法規(guī)制的方面，如計劃內(nèi)容的公開與說明，但是，上市公司實行股權(quán)激勵計劃內(nèi)容是否符合公司章程的規(guī)定，其激勵對象的選擇結(jié)果及其選擇依據(jù)，其激勵計劃在公司內(nèi)部如何形成，則不屬于證券法規(guī)制的范圍，也不應當屬于證券市場監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限。此外，證監(jiān)會還制定了許多本屬于公司法范疇的規(guī)范，如上市公司股東大會規(guī)范意見，上市公司章程指引等。

3.立法內(nèi)容不適當、不合理、不全面

在繁重的立法任務面前，證監(jiān)會由于時間緊迫、經(jīng)驗不足等致使規(guī)范性文件的內(nèi)容欠周全之現(xiàn)象并非鮮見。股權(quán)分類表決制度的倉促實施就是明證。按照證監(jiān)會《關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定》(2004年12月7日)的規(guī)定，諸如向社會公眾增發(fā)新股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券等影響社會公眾股東權(quán)益的行為，在進行股東大會議決時，須經(jīng)參加表決的社會公眾股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。這一規(guī)定存在許多待解的問題：其一，影響市場行情的行為是否等同于影響證券法保護的社會公眾股東權(quán)益的行為？其二，公司發(fā)行證券籌資以獲得發(fā)展，與因證券供求關(guān)系變化導致公司已發(fā)行證券市場行情的下降，哪一種更關(guān)系到公司及投資者的長遠利益？其三，股權(quán)分類表決實際上使上市公司一些已發(fā)行股份的表決權(quán)擴張了，而另一些則縮小了，因而是一個涉及私權(quán)的制度安排。這種涉及私權(quán)的制度安排，應當由公司自己決定還是應當由證券監(jiān)管機構(gòu)決定更為合理？其四，即使采取股權(quán)分類表決制度，是在相關(guān)股份發(fā)行之前確定，還是在發(fā)行之后甚至過了很長時間再確定，哪一種確定方式更為合理？其五，股權(quán)分類表決制度使得極少的股份(如參加股東大會的社會公眾股股東所持表決權(quán)甚少)便能決定重大事項，如何防止少數(shù)社會公眾股東惡意利用該項制度？就其第五點問題來說，上市公司為使其決議順利獲得通過，其與個別社會公眾股股東之間的事先同謀與利益收買，將不可避免。*陳甦：《證券法專題研究》，高等教育出版社2006年版，第209頁。此外，我國《上市公司股權(quán)激勵管理辦法(試行)》第42條規(guī)定：“上市公司應在定期報告中披露報告期內(nèi)股權(quán)激勵計劃的實施情況，包括：報告期內(nèi)激勵對象的范圍；報告期內(nèi)授出、行使和失效的權(quán)益總額；至報告期末累計已授出但尚未行使的權(quán)益總額；報告期內(nèi)授予價格與行權(quán)價格歷次調(diào)整的情況以及經(jīng)調(diào)整后的最新授予價格與行權(quán)價格；董事、監(jiān)事、高級管理人員各自的姓名、職務以及在報告期內(nèi)歷次獲授和行使權(quán)益的情況；因激勵對象行權(quán)所引起的股本變動情況；股權(quán)激勵的會計處理方法?！痹摋l詳細地規(guī)定了上市公司在定期報告中應該披露的內(nèi)容，但對于股票期權(quán)實施過程中發(fā)生哪些重大事件應做出臨時公告披露沒有規(guī)定。這顯然不利于投資者全面掌握公司股票期權(quán)制度的實施情況。

(二)立法程序上的問題

1.發(fā)布規(guī)范性文件的主體不合格

依據(jù)國務院頒布的《國家行政機關(guān)公文處理辦法》第15條之規(guī)定，政府部門內(nèi)設(shè)機構(gòu)除辦公廳(室)外不得對外正式行文。中國證監(jiān)會作為國務院直屬的具有行政管理職能的機構(gòu)，在行使行政職能出具公文時本應符合該辦法的規(guī)定，然而，實踐中，卻普遍存在中國證監(jiān)會的內(nèi)設(shè)職能部門對外發(fā)布規(guī)范性文件或出具公文的情形。例如，中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部發(fā)布《關(guān)于調(diào)整預先披露時間的通知》、基金監(jiān)管部發(fā)布《托管銀行監(jiān)督基金運作情況報告的內(nèi)容與格式指引(試行)》等。中國證監(jiān)會內(nèi)設(shè)職能部門不按照《國家行政機關(guān)公文處理辦法》規(guī)定的發(fā)文辦理程序向外出具的公文，不具有法律效力，完全可能導致其不被其他內(nèi)設(shè)職能部門認可和執(zhí)行的結(jié)果。

2.規(guī)范性文件的制定程序不夠規(guī)范

關(guān)于中國證監(jiān)會規(guī)章的制定程序，我國目前已有較為完備的規(guī)范，其依據(jù)主要是國務院頒布的《規(guī)章制定程序條例》和中國證監(jiān)會制定的《證券期貨規(guī)章制定程序規(guī)定》及《證券期貨規(guī)章草案公開征求意見試行規(guī)則》等。然而，關(guān)于中國證監(jiān)會制定規(guī)范性文件的程序之規(guī)定卻基本缺位。盡管《規(guī)章制定程序條例》中規(guī)定：“依法不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級以上地方人民政府制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行?！钡珜嵺`中，對于相關(guān)主體制定發(fā)布具有約束力的決定、命令的程序則是一個盲點。此外，國務院頒布的《國家行政機關(guān)公文處理辦法》中對制定規(guī)范性文件也有一些涉及，但該等規(guī)定相當粗陋。例如，該辦法對公文簽發(fā)前的審核重點是格式，而對于內(nèi)容合法性的審查卻無規(guī)定；又如，該辦法沒有規(guī)定公布程序和公眾參與程序等。*柯湘：“中國證券監(jiān)管機構(gòu)立法權(quán)問題研析”，載《財經(jīng)理論與實踐》2011年第1期。這種立法規(guī)范上的嚴重欠缺，致使中國證監(jiān)會大量規(guī)范性文件的制定程序普遍存在不規(guī)范現(xiàn)象。

(三)立法技術(shù)上的問題

1.抽象性立法

美國著名法學家博登海默認為：“從社會學的角度看,把越來越多的、模糊的、極為彈性的、過于寬泛的和不準確的規(guī)定引入法律制度之中，無異于對法律的否定和對某種形式的專制統(tǒng)治的肯定。這種狀況必定會增加人們的危險感和不安全感?！?[美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第245頁。

規(guī)章及規(guī)范性文件作為行政立法的一種類型，具有普遍適用的特點，它能給行政相對人遵守行政法規(guī)范提供清楚的行為規(guī)則，使其獲得明確的依據(jù)。這些監(jiān)管規(guī)則本質(zhì)上是一種制度。經(jīng)濟學家諾思認為，制度是人類設(shè)計的構(gòu)成政治、經(jīng)濟和社會相互作用的強制，用以把人與人之間的作用具體化，在交往中建立秩序和減少不確定性，從而決定交易成本以及參加經(jīng)濟活動的獲益性和可知性。*諾斯：“制度”，載《經(jīng)濟譯文》1994年第3期。規(guī)則規(guī)定的不明確不僅會使當事人喪失對其行為應有的法律預期與自我評價，而且規(guī)則的修修補補也會極大地削弱與破壞法律的權(quán)威性。

從法理上分析，對于法律沒有規(guī)定或規(guī)定比較原則的事項，在不違背法律基本精神的前提下，層次較低的立法可以做出規(guī)定或予以細化，這也體現(xiàn)了不同層次立法之間的分工與配合。證監(jiān)會制定規(guī)章和規(guī)范性文件的主要目的就是執(zhí)行法律的需要。由于法律、法規(guī)的條文規(guī)定得比較原則,對實現(xiàn)這些法律規(guī)范的具體措施往往沒有給予具體的規(guī)定，行政機關(guān)的具體行政行為就缺少詳細具體的操作規(guī)范作為依據(jù)，這就需要行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件來執(zhí)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，以實現(xiàn)法律、法規(guī)所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務，從而實現(xiàn)其對市場的監(jiān)管功能。然而，從證監(jiān)會制定的規(guī)章與規(guī)范性文件來看，不少還是抽象性立法，或只作原則性規(guī)定，不易把握和操作。例如，《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》(證監(jiān)會令[2009]第63號)第11條規(guī)定，*《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第11條規(guī)定：“個人申請保薦代表人資格，應當具備下列條件：(一)具備3年以上保薦相關(guān)業(yè)務經(jīng)歷；(二)最近3年內(nèi)在本辦法第二條規(guī)定的境內(nèi)證券發(fā)行項目中擔任過項目協(xié)辦人；(三)參加中國證監(jiān)會認可的保薦代表人勝任能力考試且成績合格有效；(四)誠實守信，品行良好，無不良誠信記錄，最近3年未受到中國證監(jiān)會的行政處罰；(五)未負有數(shù)額較大到期未清償?shù)膫鶆眨?六)中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。”對個人申請保薦代表人資格應當具備的條件之一就是要求申請人“未負有數(shù)額較大到期未清償?shù)膫鶆铡?，但如何界定“?shù)額較大的債務”又語焉不詳。在信息披露方面，《上市公司信息披露管理辦法》規(guī)定證監(jiān)會和證券交易所對信息披露義務人的行為均有權(quán)進行監(jiān)督，但對二者如何分工并未進行明確區(qū)分，致使實踐中雙方職責不清。

2.與上位法及其他部門規(guī)章的沖突

依據(jù)立法之應有邏輯，上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法及同位法之間相互協(xié)調(diào)是毋庸置疑的。無論有多少種類部門規(guī)章，也無論規(guī)則多么具有特殊性和專業(yè)性，原則上不能違反比其層級高的法律。然而，我國證券行政法律規(guī)范“善意違法”現(xiàn)象并非個別。

(1)與上位法的沖突

中國人民銀行和證監(jiān)會2000年2月聯(lián)合發(fā)布了《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金作為質(zhì)押，向商業(yè)銀行貸款；《開放式證券投資基金試點辦法》也規(guī)定，商業(yè)銀行可以買賣開放式基金，開放式基金管理公司也可以向商業(yè)銀行申請短期貸款。這些規(guī)定實際上違反了國內(nèi)金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理之法律規(guī)范。因為證監(jiān)會、央行及保監(jiān)會所發(fā)布的關(guān)于金融合業(yè)的文件為部門規(guī)章，屬于下位法的范疇，當其與上位法，即《商業(yè)銀行法》及《保險法》等發(fā)生碰撞時，無疑上位法優(yōu)先。然而，銀行法與證券法等修訂前的法律規(guī)則運行實踐表明，下位法已凌駕于上位法之上。這無疑是對我國法律制度構(gòu)建中的系統(tǒng)性的嚴重挑戰(zhàn)。*黎四奇：“中國金融法律規(guī)則供給機制混亂狀態(tài)的反思”，載《中南大學學報》(社會科學版)2006年第4期。有學者呼吁指出，我國目前處于經(jīng)濟發(fā)展較快和體制過渡的時期，法律不可能十分定型。如果層級高的法律是早年出臺的，行政部門的規(guī)章是近年出臺的，此時應該通過立法機關(guān)的解釋或授權(quán)行政部門制定規(guī)章來處理問題，而不應該在沒有獲得授權(quán)的情況下，行政部門就單獨進行解釋或制定超越高層級法律的規(guī)章。這種做法在過去的時間里已經(jīng)發(fā)生了多次，既沒見立法機關(guān)提出過異議，也沒見法院提出過異議。因為沒有人反對，所以就出臺了，并且采用了行政修改立法的做法。*吳志攀：“證券法適用范圍的反思與展望”，載《法商研究》2003年6月。

(2)同一層次立法互相沖突

實踐中，證監(jiān)會之外的其他政府部門的一些規(guī)定也常常會對證券市場產(chǎn)生影響。理想狀態(tài)下，這些立法應當相互協(xié)調(diào)，相輔相成構(gòu)成一個嚴密的體系。但由于政出多門和部門之間協(xié)調(diào)溝通不夠，現(xiàn)實并不如此。以外資并購上市公司的相關(guān)規(guī)定為例，自2002年11月4日以來，有關(guān)部門先后發(fā)布了4個文件，其中頗多重復甚至沖突之處。如《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》第5條規(guī)定，外方轉(zhuǎn)讓價款支付完畢之前，證券登記結(jié)算機構(gòu)和工商行政管理部門不得辦理過戶和變更登記手續(xù)。據(jù)此理解，即使外商已經(jīng)繳付大部分股份轉(zhuǎn)讓價款，也不能取得股東地位和行使股東權(quán)利。而《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》卻規(guī)定，外國投資者可按實際繳付的出資比例分配收益，其股東地位顯然是得到承認的。不同立法部門之間利益割據(jù)造成立法相互沖突，其直接惡果就是市場主體無所適從，破壞了市場參與者對法律規(guī)則的穩(wěn)定預期。在利己導向下，市場主體往往選擇使用不同的具體規(guī)范。由于不同主體利益取向各異，其選擇結(jié)果也就不同，因此引發(fā)市場爭議，給市場的平穩(wěn)運行增添了本可避免的干擾和成本。*“上證聯(lián)合研究計劃”第15期課題：“我國證券市場核心競爭力的法制環(huán)境研究”，載上海證券交易所網(wǎng)站，2011年9月8日訪問。

3.其他立法技術(shù)問題

除上述外，同其他行政規(guī)范體系一樣，我國證券監(jiān)管規(guī)則還有三點突出的立法技術(shù)問題。首先，規(guī)章、規(guī)范性文件的名稱、種類及名稱的使用上比較混亂。行政規(guī)范性文件的名稱有決定、決議、指示、布告、公告、通告、通知、通報、報告、請求、批復、函、會議紀要等多達十幾種。實踐中，許多行政規(guī)范性文件的名稱與行政法規(guī)、規(guī)章的名稱混用，而且，許多規(guī)章是以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來的,還有些規(guī)范性文件又披上了規(guī)章的外衣,給證券市場實踐造成許多困擾。其次，制定技術(shù)不夠規(guī)范，在概念范疇、內(nèi)容體系、邏輯結(jié)構(gòu)等方面普遍存在不協(xié)調(diào)、不明確、不嚴謹?shù)葐栴}，用詞用語不夠規(guī)范，語言有的缺乏邏輯性，存在表述不清等現(xiàn)象；第三，清理不夠及時。實踐中證監(jiān)會的許多規(guī)范性文件清理不及時，往往上位依據(jù)發(fā)生變化了，也不加以及時清理，導致整個監(jiān)管規(guī)范性文件體系不配套、不協(xié)調(diào)，造成證券市場執(zhí)行和管理的無所適從，從而影響了證券監(jiān)管規(guī)范性文件在適用上的統(tǒng)一性。*鄭緒輝：“論行政規(guī)范性文件體系的缺失與規(guī)范”，載《西安電子科技大學學報》(社會科學版)2009年3月。

二、對證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則供給狀況的評價與反思

立足于行政法學的視野考察行政國家背景下行政立法的發(fā)展與擴張，其深層次的原因是社會生活的復雜化，對立法數(shù)量、立法技術(shù)以及立法時限等提出了越來越多、越來越高的要求，僅靠議會立法已經(jīng)不能滿足社會發(fā)展的需要，必須賦予行政機關(guān)以行政立法權(quán)。英國1932年提出了著名的“杜哥赫姆報告”(Donoughmore Report)。該報告對行政立法提出了相當有力的支持理由：(1)議會受時間的限制，必須將具體的法律細節(jié)交由行政機關(guān)加以規(guī)范；(2)立法事項的專業(yè)化特點使擁有大量專家的行政立法更為適宜；(3)議會對難以預見的情況很難制定有效的規(guī)范；(4)立法需要一定程度的靈活性；(5)行政立法靈活且容易修改，適宜于進行社會改革實驗；(6)緊急狀態(tài)下行政立法更加成為不可或缺。*轉(zhuǎn)引自周漢華：“行政立法與當代行政法——中國行政法發(fā)展方向論略”，載張慶福主編：《憲政論叢》(第1卷)，法律出版社1998年版，第446頁。而上述理由顯然構(gòu)成了法制社會對行政立法的基本功能需求。反觀我國證券監(jiān)管規(guī)則供給狀況，是否能夠真正滿足社會對行政立法的功能需求有待商榷。

(一)對證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則供給機制之評價

對立法形式的完備性要求法律制度主要以法律為主，輔之以必要的行政法規(guī)和部門規(guī)章。但我國證券法規(guī)則供給體位不高，在目前的法律體系下體現(xiàn)為“證監(jiān)會規(guī)章規(guī)范性文件為主、法律規(guī)則為輔”之格局。據(jù)不完全統(tǒng)計，證監(jiān)會規(guī)章占所發(fā)布法規(guī)總數(shù)的92.17%。*李強：“中國證券市場法律規(guī)制的實證分析”，載《安徽大學學報》(哲學社會科學版)2007年第3期。這種由“證監(jiān)會規(guī)范性文件為主、法律規(guī)則為輔”組合而成的一個龐大規(guī)則群體現(xiàn)了我國證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則供給機制之種種弊病。

1.供給機制的實用主義

作為一種哲學流派，實用主義產(chǎn)生于19世紀70年代的美國。波斯納說:“實用主義分析的目的就是要引導人們離開語義學和形而上學問題的討論,要面向事實和經(jīng)驗問題?！?波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第484頁。在《超越法律》一書中,波斯納說他使用實用主義這個概念時,“首先是指一種處理問題的進路,它是實踐的和工具性的,而不是本質(zhì)主義的；它感興趣的是什么東西有效和有用，而不是這‘究竟’是什么東西。因此,它是向前看的,它珍視與昔日保持連續(xù)性,但僅限于這種連續(xù)性有助于我們處理目前和未來的問題?！?波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第4頁。歸結(jié)起來，實用主義強調(diào)法律是用來解決問題的。

由于我國證券市場欠缺法治的本土資源，因此實用主義的規(guī)則供給范式能迅速緩沖我國市場發(fā)展與法律滯后之間的矛盾，比較符合經(jīng)濟快速發(fā)展的內(nèi)在需求。但這種供給機制的實用主義也產(chǎn)生了許多弊端。

其次，這種“應急式”的規(guī)則供給嚴重欠缺整體性與長遠性的考慮，往往只是為應付危機、解決問題、彌補漏洞而采取的應急舉措，例如，證監(jiān)會的許多規(guī)范性文件往往就是規(guī)定一時一事的權(quán)利義務，因而不可避免地在解決一些問題的同時又遺留一些問題，甚至在解決舊問題的同時又引發(fā)新問題，從根本上損害了法律規(guī)則應有的邏輯性與穩(wěn)定性。這種規(guī)則供給的方程式可以歸結(jié)為：發(fā)現(xiàn)規(guī)則漏洞——出臺新的規(guī)則進行矯正——再發(fā)現(xiàn)漏洞——再供給新的規(guī)則進行填補。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給范式無疑與立法學原理中的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性原則相悖。其直接結(jié)果是導致法律規(guī)則的指引、評價與預測功能的喪失及規(guī)則之間的諸多重疊。*黎四奇：“中國金融法律規(guī)則供給機制混亂狀態(tài)的反思”，載《中南大學學報》(社會科學版)2006年第4期。

第三，這種目的明確、程序簡單的快餐式規(guī)則供給模式不可避免地以“解決問題的實踐技巧‘取代’對問題本身的理性思考”，從而注定了在法律制度化構(gòu)建中勢必出現(xiàn)一些與法治理念不和諧的音符，如立法中對事實度關(guān)注的不足、立法內(nèi)容“一事一議”、規(guī)則朝令夕改以及規(guī)則效應邊際遞減等。

2.濫用制定權(quán)，缺乏立法謙抑

在我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌之前，政府長期以“全能政府”的面目出現(xiàn)，其觸角及于社會生活的各個方面。作為政府控制社會的工具之一，法律亦為“全能法律”，希望將盡可能多的社會關(guān)系納入自己的調(diào)整范圍。表現(xiàn)在證券市場就是，政府在向市場輸出法律的時候，也借此向市場全方位地擴張自己的意志和權(quán)力，致使我國證券市場的生態(tài)格局呈現(xiàn)出“強政府、弱市場”的態(tài)勢。例如，據(jù)不完全統(tǒng)計，2000年至2002年這3年間，證監(jiān)會及有關(guān)立法機構(gòu)出臺了各種證券法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件共230余項，是中國證券市場立法數(shù)量最多、頻率最高、內(nèi)容最廣的時期。這樣的立法規(guī)模和立法速度，固然有中國證券市場屬于新興市場和轉(zhuǎn)軌市場的客觀原因，但更多的還是管理層以法代管、全面管制市場的理念的集中反映。由于法律的頒布落后于時代發(fā)展，就為政府在執(zhí)法中提供后續(xù)性制度安排來彌補立法留下空間。于是“立法行政、行政立法”的本末倒置現(xiàn)象借勢而生又長期存在。*李強：“中國證券市場法律規(guī)制的實證分析”，載《安徽大學學報》(哲學社會科學版)2007年第3期。面對證券市場如此龐大錯綜復雜的規(guī)則群，難怪有學者感慨，“證券市場不是缺乏法律，而是太多的法律未能有效回應市場失效問題，卻試圖用一些別出心裁的人定規(guī)則去代替市場規(guī)則”。*方流芳：“關(guān)鍵在于改善法律”，載《財經(jīng)》2002年總第73期。

近年來，隨著對現(xiàn)代政府職能認識的進步，《行政許可法》的出臺，在證券市場，證監(jiān)會也對有關(guān)法規(guī)、規(guī)章和內(nèi)部文件進行了清理，廢除了一大批不符合行政許可法要求的行政許可事項，將許多原本由自己行使的權(quán)力交由證券交易所、證券業(yè)協(xié)會等自律監(jiān)管組織行使。此等改革方向體現(xiàn)了政府的積極努力，但是必須看到，我國證券市場的制度變遷主要依賴于政府的主導和推動，要政府主動放棄自己的權(quán)力和利益，改變維持既有利益格局的法律制度安排，擴大市場自治的范圍，將是一場艱難的利益博弈過程。例如，證監(jiān)會至今仍保留了數(shù)十項行政許可，是否全有必要尚待進一步的考量。*“上證聯(lián)合研究計劃”第十五期課題：“我國證券市場核心競爭力的法制環(huán)境研究”，載上海證券交易所網(wǎng)站，2011年9月1日訪問。

洛克曾說過：“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)利，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權(quán)力，借以使他們自己免予服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益?！?[英]洛克:《政府論》(下)，葉啟芳等譯，商務印書館1997年版，第89頁。應該承認，我國證監(jiān)會的“部門立法”有著強烈的實踐需要，但是當其過于泛濫之時，就必然構(gòu)成對國家正式立法權(quán)的蠶食，從而出現(xiàn)一個得不償失的惡果。極端地說，我國證券市場不是在法律體系相對完備基礎(chǔ)上建立起來的，而是在適應復雜的社會實踐基礎(chǔ)上形成的，這些社會實踐是以證券監(jiān)管機構(gòu)規(guī)章的形式體現(xiàn)出來的，證券監(jiān)管機構(gòu)頒布的部門規(guī)章其實已架空了諸多證券法規(guī)則。*葉林：“無紙化證券的權(quán)利結(jié)構(gòu)”，載《社會科學》2009年第3期。

3.規(guī)則自身的質(zhì)量不高

證券市場法律規(guī)范質(zhì)量不高，是證券市場法制失靈的內(nèi)因。證券市場法律規(guī)范屬于“公共產(chǎn)品”，也存在質(zhì)量的好壞，即通常所說的“良法”與“惡法”。歸納其“惡”，不外乎規(guī)則過時、落后，不能與時俱進；規(guī)則內(nèi)容粗疏，缺乏可操作性；規(guī)則朝令夕改，缺乏可預期性等。究其原因，大體有二：其一，在證券市場國際化、規(guī)范化、市場化背景下，以部門規(guī)章為載體的法律移植，對本土資源的考慮多有不周；其二，證券市場的一些基本制度滯后于市場需求，且保持超級穩(wěn)定，良性違法成為習慣。*吳志攀：“證券法適用范圍的反思與展望”，載《法商研究》2003年6月。

事實上，我國證券市場長期以來對風險防范措施非常關(guān)注，對未來市場的發(fā)展空間則預見不足。體現(xiàn)在諸多規(guī)則有意或無意地回避證券市場長期積累的深層次矛盾和歷史性、結(jié)構(gòu)性、制度性缺陷，長期回避市場變革和創(chuàng)新需求，缺乏回應性。而且，這些規(guī)范性文件的立法技術(shù)與手段也是值得推敲的，尤其是規(guī)則的包容性太強而導致空洞的法律應對不了現(xiàn)實的市場問題，不僅滋生了架空法律的風險，而且也引發(fā)了法律規(guī)則之間的矛盾叢生。*黎四奇：“中國金融法律規(guī)則供給機制混亂狀態(tài)的反思”，載《中南大學學報》(社會科學版)2006年第4期。

(二)對證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則供給機制的反思

反思我國證券監(jiān)管規(guī)則供給機制之弊端，立法價值取向上的偏差難逃其咎。但從證監(jiān)會行使立法權(quán)的內(nèi)部機制及其外部監(jiān)督制約機制分析，主要有以下三個問題。

1.包括《證券法》在內(nèi)的相關(guān)授權(quán)不明確

授權(quán)明確性原則未能得到很好的體現(xiàn)是證券監(jiān)管規(guī)則供給失范的一個重要原因。授權(quán)不明確主要表現(xiàn)在相關(guān)立法對證監(jiān)會的授權(quán)沒有規(guī)定應有的限制，權(quán)限不清、隨意性大，授權(quán)缺乏明確性，致使出現(xiàn)大量空白授權(quán)或概括授權(quán)。例如，《證券法》第179條第1款規(guī)定國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)在對證券市場實施監(jiān)督管理中“依法制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或者核準權(quán)”。由于該法條籠統(tǒng)規(guī)定授予證監(jiān)會“審批或核準權(quán)”，致使證監(jiān)會以行政審批方式過度介入證券市場種種行業(yè)準入許可制度，如證券公司承銷許可、經(jīng)紀許可、基金管理公司從業(yè)許可等，結(jié)果開辟了極大的尋租空間，造成極大的誠信隱患。

在實施法律法規(guī)的現(xiàn)代立法進程中，許多的內(nèi)容是議會有意識地留給行政官員去填補的。當多數(shù)法律只是為行政機關(guān)制定了基本原則時，制定法規(guī)的自由裁量權(quán)使行政機關(guān)得以依據(jù)授權(quán)法，同時結(jié)合具體情況進行立法，以此決定如何分配由其控制的有限資源，并保障行政行為在其管理范圍內(nèi)得到有效的執(zhí)行。*[英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第55頁。實踐中，由于法律授權(quán)規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡單，尤其是現(xiàn)行法律一般不規(guī)定被授權(quán)行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件的程序、范圍和內(nèi)容等,而且缺少對所受職權(quán)的適當?shù)目刂?以至于出現(xiàn)“授權(quán)空泛則直與無須授權(quán)并無二致,馴至‘子法’超越‘母法’而不自知”。*吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局1996年版，第247頁。

2.缺乏必要的立法程序規(guī)范

在我國的法律傳統(tǒng)中，程序文化是十分貧乏的，程序設(shè)計和運用長期受到冷落，在行政規(guī)范性文件的制定技術(shù)上就體現(xiàn)得更加明顯突出。如前所述，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，制定法律和行政法規(guī)具有嚴格的程序，規(guī)章以上行政法淵源在制定程序方面，已經(jīng)擁有了《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》、《法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定》、《行政法規(guī)制定程序暫行條例》、《國務院辦公廳關(guān)于法規(guī)審查有關(guān)工作程序規(guī)定的通知》等諸多規(guī)定，而行政規(guī)范性文件在制定程序方面，目前除了國務院2000年制定發(fā)布的《國家行政機關(guān)公文處理辦法》外，就只有一些地方性的為數(shù)甚少的補充性規(guī)定。*鄭緒輝：“論行政規(guī)范性文件體系的缺失與規(guī)范”，載《西安電子科技大學學報》(社會科學版)2009年3月。由于規(guī)范性文件是目前我國證券市場數(shù)量最多、最貼近市場監(jiān)管的基本規(guī)范，而現(xiàn)行立法對這些規(guī)范性文件的制定恰恰沒有明確的程序要求，致使規(guī)范性文件的制定隨意性較大，甚至出現(xiàn)了證監(jiān)會越權(quán)制定各種規(guī)范性文件、嚴重侵害市場秩序的行為。

3.監(jiān)督機制的嚴重缺乏

由于我國證券市場立法的發(fā)展在相當大的程度上屬于一種非法內(nèi)因素作用下的構(gòu)建，與其他一些行政法制度相同，我國證券市場行政立法的監(jiān)督制度同樣缺乏較為充分、完整的理論準備。*湛中樂：“論對行政立法的監(jiān)督與控制”，載《國家行政學院學報》2004年第3期。

首先，從立法監(jiān)督來說，立法機關(guān)對于證券規(guī)章、規(guī)范性文件的制定監(jiān)督基本上處于無為狀態(tài)。其次，從司法監(jiān)督來說，盡管目前法學界普遍認為應將抽象行政行為列入司法審查的范圍，先行步驟就是把行政規(guī)章以及其他低位階的規(guī)范性文件列入司法審查的范圍，*崔卓蘭：“行政規(guī)章可訴性之探討”，載《法學研究》1996年第1期。但實踐中，法院是否可以對證券規(guī)章及其他規(guī)范性文件進行審查，目前尚未明確。顯而易見的是，《行政訴訟法》第12條第2項明確規(guī)定對行政規(guī)范性文件的違法不能通過行政訴訟進行救濟。盡管《行政復議法》第7條規(guī)定可以通過行政復議進行救濟，但必須是申請對具體行政行為進行復議的同時提出對其依據(jù)的行政規(guī)范性文件進行審查，而不能單獨申請對行政規(guī)范性文件進行復議,這些規(guī)定顯然不利于有效保護行政相對人的合法權(quán)益，不利于有效監(jiān)督行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件。還有行政監(jiān)督，盡管依照法律，國務院有權(quán)撤銷證監(jiān)會制定的規(guī)章，但是在實踐中，由于國務院基本上對包括證券規(guī)章在內(nèi)的行政規(guī)章的監(jiān)督大多數(shù)是程序意義上的，因此，這種撤銷的事例非常少。至于其他媒體監(jiān)督的作用等更是非常有局限性的。

綜上，表面上看，盡管我國對行政規(guī)范的監(jiān)督從體系上看似乎也很完整,既有事前的立法監(jiān)督,也有事中的備案審查,還有有限的事后監(jiān)督——行政復議、司法審查，但是,由于每一種監(jiān)督自身存在的無法克服的痼疾勢必導致這種監(jiān)督體系并不能真正發(fā)揮構(gòu)建時有效地監(jiān)督行政權(quán)的預期效果。*劉麗：“行政規(guī)范的司法審查”，載《河北法學》2005年6月。

三、改善證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則供給機制的思考

(一)規(guī)則供給理念上的調(diào)整

1.立法的前瞻性與穩(wěn)定性相結(jié)合

我國立法傳統(tǒng)上重視對過往經(jīng)驗的總結(jié)，而忽視對未來發(fā)展趨勢的理性把握，思維上習慣于“成熟一個，制定一個”，但這種滯后性立法模式無法適應我國社會快速發(fā)展變革的需求，尤其是當代證券市場活動的活躍性使人們期待經(jīng)驗充分、時機成熟后立法推廣的設(shè)想不合時宜。因此，在規(guī)則供給模式上，未來證券立法必須善于借鑒國際先進經(jīng)驗，注重把握證券市場活動的發(fā)展規(guī)律，強調(diào)市場規(guī)范適度的超前性，為將來的實踐發(fā)展留有余地，否則一些規(guī)范性文件剛出臺，就忙不迭地進行修訂，或者立法尚未執(zhí)行，解釋起草的工作卻已在進行中，實難逃“二次立法”之嫌。

2.全球視野與本土資源相結(jié)合

全球經(jīng)濟的日趨融合以及由此帶來的金融規(guī)則的趨同化，要求我國的金融法治必須充分把握整個國際金融立法的走勢及監(jiān)管理念。全球視野下的證券市場的變化與走向無疑是我國未來證券立法進程中必須著重論證與考察的重點。證券監(jiān)管制度的供給者既應該著眼于全球證券市場的發(fā)展趨勢，又要以本國市場狀態(tài)為基準來自我調(diào)整和完善，以保證我國制度變遷內(nèi)部程式的銜接效率。在法律規(guī)則移植的過程中，尤其要高度重視國外法(供體)與本國法(受體)之間的同構(gòu)性與兼容性。要對受體進行必要的機理調(diào)適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的“組織”的變異。*張文顯著：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社200l年版，第57頁。我國在2001年引進的獨立董事制度的實際效果一直受到人們的責難就是一個很好的說明。因此，在規(guī)則供給的過程中，立法者對于中國市場現(xiàn)狀必須有個客觀的認識，在出臺相關(guān)規(guī)則時既不能操之過急，也不能全部對西方的治理模式與規(guī)則進行翻版照抄。

3.立法精細化與統(tǒng)籌兼顧相結(jié)合

法律規(guī)范雖然不能從根本上解決中國證券市場面臨的所有問題，但是，這并不意味著可以忽略那些應當規(guī)定、應當細化的規(guī)則。證券法極強的專業(yè)性、技術(shù)性和操作性，都要求立法盡可能地細致周全，尤其是對一些程序性事項的規(guī)定應具有較強的可操作性。但長期以來，我國的證券立法奉行“宜粗不宜細”的模式，往往只規(guī)定框架性、原則性的東西，對程序性問題沒有細化，導致很多條款因可操作性差而無法適用。當然，我國證券市場曾經(jīng)的粗放式的立法路徑也有其歷史必然性。在證券市場發(fā)展初期，立法經(jīng)驗相對欠缺，對很多問題不可能作出詳細規(guī)定；加之各種社會關(guān)系變動不居，即使在技術(shù)上對某些問題細致規(guī)定，可能會因靈活性的喪失而失卻其適應性。但時至今日，市場之發(fā)展要求我們立法上該細就應當細化，實在不能細化的才可以粗放。只有這樣，法律才能給市場的行為提供明確的預期。

此外，法律的一致性要求確保法律規(guī)則之間具有嚴謹?shù)膶蛹壭浴⑾到y(tǒng)性和協(xié)調(diào)性?，F(xiàn)階段我國商事立法數(shù)量上的劇增以及與相關(guān)領(lǐng)域關(guān)聯(lián)性的增強，致使各法律部門之間、不同效力等級的法律規(guī)范之間、實體法與程序法之間的協(xié)調(diào)銜接成為我國商事立法的一個難點。目前我國各商事單行法之間的矛盾沖突現(xiàn)象并不鮮見，加強對現(xiàn)有商事單行法律的整理，重視各單行法之間的銜接，消弭沖突、理順關(guān)系尤值關(guān)注。就證券法而言，證券監(jiān)管規(guī)則嚴重欠缺統(tǒng)籌兼顧，不僅在事實上架空了程序繁雜的正式立法，而且部門規(guī)范與正式法律、及其他規(guī)范性文件之間的沖突也使得規(guī)則之效果及其社會評價人為地降低。

(二)嚴格規(guī)范性文件的立法程序

證券規(guī)范性文件具有數(shù)量龐雜、技術(shù)性強、復雜多變、公開性差等特點，不利于公眾了解、認同并進而加以遵守。而且行政立法程序在操作中易產(chǎn)生利益集團控制、公眾無法表達意見、程序不透明等問題，因此強化制定規(guī)范性文件的程序是改善證券監(jiān)管規(guī)則供應機制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

現(xiàn)代法治國家特別重視民主立法程序的設(shè)計和運作，確立了“無程序便無立法”的原則。程序的價值主要包括程序參與、尊重公民權(quán)利與尊嚴、程序理性、自由、效率、秩序和公正等。程序一方面可以限制行政官吏的裁量權(quán)、維持法的穩(wěn)定性和自我完結(jié)性，另一方面卻容許選擇的自由，使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應能力。*季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社2002年版，第46頁。

就證券監(jiān)管規(guī)則而言，嚴格規(guī)范性文件的制定程序就是要求證監(jiān)會按照一定的步驟、時序和方式，進行創(chuàng)制和完善行政規(guī)范性文件的行為過程。具體來說，主要有制定前程序、起草程序、協(xié)商程序、核發(fā)程序和公開程序等。每一個規(guī)范性文件制定程序的規(guī)范與完善都應涵蓋以上五個方面。我國目前證券市場的諸多規(guī)則之所以量多質(zhì)次，無不與供給者自身的業(yè)務素質(zhì)水平、專業(yè)法律知識、規(guī)則供給技術(shù)水平相關(guān)。嚴格規(guī)范立法程序，尤其是公開化的立法程序會使更多的專家能夠參與規(guī)則供給的過程，并運用較好的立法技術(shù)，無疑可以在很大程度上克服上述弊端。

(三)加強司法監(jiān)督

從法理上說，行政規(guī)范性文件的內(nèi)容是依據(jù)法律的規(guī)定制定的，法律沒有規(guī)定的行政規(guī)范性文件不能做出決定，但在實際執(zhí)行中，由于各種原因，致使行政機關(guān)所制定的行政規(guī)范性文件并不遵守法律的規(guī)定，即行政規(guī)范性文件本身違法。由于行政規(guī)范性文件的違法，必然導致依據(jù)該行政規(guī)范性文件做出的具體行政行為違法，并且這種違法涉及面廣，影響大。

在立法監(jiān)督、行政監(jiān)督易流于形式的現(xiàn)狀下，考慮到司法監(jiān)督具有專業(yè)性和中立性強等特點，加強對證監(jiān)會行使立法權(quán)的司法監(jiān)督無疑是值得認真思考的比較具有可操作性的建議。其中，加大對制定證券市場規(guī)范性文件的監(jiān)督和事后救濟力度，把證券規(guī)范性文件本身違法納入司法審查范疇是當前證券市場急需付諸實現(xiàn)的問題。

歸納學者們之思考，加強對中國證監(jiān)會立法的司法監(jiān)督應主要從以下幾個方面著手：(1)將證監(jiān)會制定的規(guī)章和規(guī)范性文件納入法院的受案范圍，允許公民、法人或者其他組織對其認為違法的規(guī)章和規(guī)范性文件提起行政訴訟；(2)將法院案件審理中“參照適用”的范圍從規(guī)章擴大到規(guī)章和規(guī)范性文件；(3)在法院審理任何案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)章和規(guī)范性文件違反上位法規(guī)定的，或規(guī)章與規(guī)章、規(guī)范性文件與規(guī)范性文件之間有沖突的，可由最高人民法院送請有決定權(quán)的機構(gòu)做出解釋或者裁決。*柯湘：“中國證券監(jiān)管機構(gòu)立法權(quán)問題研析”，載《財經(jīng)理論與實踐》2011年第1期。

*中國社科院法學所副研究員，法學博士。