蘇 艷

（南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院，天津300100）

一、三種資本制度的比較

所謂法定資本制（Statutory capital system），又稱(chēng)確認(rèn)資本制，是指公司設(shè)立時(shí)，必須在章程中明確記載公司注冊(cè)資本總額，并由發(fā)起人一次性發(fā)行、全部認(rèn)足，否則公司不得成立。［1］（P206）其中發(fā)起設(shè)立一般要求一次性全部認(rèn)足，指募集設(shè)立要求全部募足。通過(guò)定義可以看出法定資本制對(duì)出資要求比較嚴(yán)格，必須要一次性認(rèn)足，不得分次發(fā)行。但一次性發(fā)行、全部認(rèn)足并不等于一次性繳清，分期繳納只是繳納出資方式的一種，不能簡(jiǎn)單地誤解為這是折中資本制或是授權(quán)資本制區(qū)別于法定資本制的地方，在后面筆者將會(huì)對(duì)此做出詳細(xì)論述。

所謂授權(quán)資本制（authorized capital system）是指公司設(shè)立時(shí)，章程中載明注冊(cè)資本額，資本額不必全部發(fā)行，公司即成立；法律也不嚴(yán)格限制首次發(fā)行比例與數(shù)額，其余部分，授權(quán)董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)一次或分次發(fā)行。［1］（P20）授權(quán)資本制首先由英美法系國(guó)家確立，這種制度對(duì)首次出資要求沒(méi)有那么嚴(yán)格，本質(zhì)在于資本、股份的分次發(fā)行，不要求股東一次性認(rèn)足全部資本，董事會(huì)在公司成立后有增資的決定權(quán)。

折中資本制，又分為折中授權(quán)資本制和許可資本制。前者更多的體現(xiàn)了授權(quán)資本制的精神，而后者法定資本制的精神體現(xiàn)的更明顯，但是又本質(zhì)區(qū)別于授權(quán)資本制和法定資本制。折中授權(quán)資本制，指公司設(shè)立時(shí)，章程載明資本額，首次發(fā)行、認(rèn)足部分資本，公司即可成立，未發(fā)行部分授權(quán)董事會(huì)根據(jù)需要發(fā)行，但首次發(fā)行的資本不得低于資本額的法定比例。［1］（P208）許可資本制與其區(qū)別是公司可以通過(guò)章程賦予董事會(huì)發(fā)行新股、增加資本的決定權(quán)。名副其實(shí)，這種資本制度是折中的結(jié)果，是大陸法系國(guó)家綜合借鑒法定資本和授權(quán)資本制度的基礎(chǔ)上確立的公司資本制度，如日本于1950年修正商法采用授權(quán)資本制，并把公司資本限定為發(fā)行資本，而非注冊(cè)資本，其《商法典第》第166條第32款規(guī)定：“設(shè)立公司時(shí)，發(fā)行股的總數(shù)不能低于股份總數(shù)的四分之一”，意味著法律允許四分之三的股份留待公司成立后發(fā)行。［2］（P135）有些學(xué)者認(rèn)為這只是法定資本制度的改良，而有些學(xué)者認(rèn)為這是授權(quán)資本制的改良，這樣的理解都是不全面的。從表1中可以清晰地看出，三種資本制度在核心方面，即是否需要在公司設(shè)立之初必須認(rèn)足和董事會(huì)是否可以有權(quán)利決定發(fā)行新股，公司增加資本，有本質(zhì)不同。

表1

有學(xué)者提出我國(guó)已建立了折中資本制，“所以大陸法系各國(guó)在改造資本制度的時(shí)候，綜合考慮了兩種資本制度的利弊，規(guī)定公司股份可以分次繳納，但第一次必須繳納股份總數(shù)的一定比例以上，這是折中資本制?！保?］（P174）筆者并不同意這種觀(guān)點(diǎn)。

首先，折中資本制度盡管同樣要求在公司成立之初發(fā)起人需認(rèn)足注冊(cè)資本，但是其允許賦予董事會(huì)增資決定權(quán)，而分期繳納資本的方式并沒(méi)有符合這兩個(gè)本質(zhì)特征，而只是一種為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展而開(kāi)創(chuàng)的新的繳納方式。例如我國(guó)2005年修訂的《公司法》第二十六條、第八十一條第一款都規(guī)定了“其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足”（2014年修訂中已刪），就已經(jīng)采取了分期繳納制；第二十六條和第二十八條還規(guī)定了，有限責(zé)任公司與發(fā)起設(shè)立股份有限公司由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)全部出資（股份），募集設(shè)立股份公司由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)不低于法定比例的股份。

其次，根據(jù)第四十四條、第一百零三條第二款規(guī)定，對(duì)于公司增加注冊(cè)資本等重大決議必須由股東（大）會(huì)三分之二以上通過(guò)。這兩條都是強(qiáng)制性規(guī)定，將增資的表決權(quán)完全賦予股東（大）會(huì)，董事會(huì)沒(méi)有也不可以有再次募集資金的權(quán)力，這再次說(shuō)明，我國(guó)資本制度還沒(méi)有確立折中資本制，只能說(shuō)是并不嚴(yán)格的法定資本制。那么我國(guó)這種獨(dú)具特色的資本制度是如何得來(lái)以及產(chǎn)生了怎樣的影響呢？

二、我國(guó)現(xiàn)有資本制度產(chǎn)生的背景

1993年設(shè)立《公司法》，因?yàn)楫?dāng)時(shí)處于改革開(kāi)放初期，立法過(guò)程比較匆忙。相比于之前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)給創(chuàng)業(yè)者更大的空間，各種公司也雨后春筍般的出現(xiàn)，但是剛剛接觸到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的中國(guó)顯然還沒(méi)有做好各方面的準(zhǔn)備，包括配套制度、契約精神等，市場(chǎng)的發(fā)展還有很多不確定性，因而與之相伴而生的就是各種皮包公司等，整個(gè)市場(chǎng)完全處于無(wú)序狀態(tài)，債權(quán)人深受其害。這樣的狀況急需相關(guān)法律予以規(guī)制，對(duì)作為商法中最重要的主體法——《公司法》——的立法要求首當(dāng)其沖。第一，當(dāng)時(shí)歐美國(guó)家不承認(rèn)中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，為中國(guó)進(jìn)出口設(shè)置很多限制，其中借口之一就是中國(guó)關(guān)于市場(chǎng)中最主要的主體——公司的立法都沒(méi)有，何談市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。這對(duì)我國(guó)處于開(kāi)放初期剛開(kāi)始成長(zhǎng)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易是極為不利的。迫于壓力我國(guó)加快了立法腳步，但是同時(shí)也突出強(qiáng)調(diào)了立法自主權(quán)，要求《公司法》不能完全照搬資本主義國(guó)家的法律制度，要區(qū)別于歐美國(guó)家。基于以上原因，在最后頒布的1993年《公司法》中就確立了較為嚴(yán)格的法定資本制。

經(jīng)過(guò)多年發(fā)展，經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)不斷成長(zhǎng)，1993年《公司法》的很多規(guī)定已經(jīng)不能很好地適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反而在某些方面成為進(jìn)一步深化改革、活躍市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最大障礙。因而，在2005年再次對(duì)《公司法》進(jìn)行了修改。在2005年的公司法修訂中，修訂小組已將資本授權(quán)制列為立法點(diǎn)，但工商局提出了異議，他們認(rèn)為：（1）沒(méi)有配套的登記制度與授權(quán)資本制配合，實(shí)際情況無(wú)法適用授權(quán)資本制。（2）在企業(yè)制度改革的過(guò)程中，整個(gè)社會(huì)遭遇了下崗職工再就業(yè)的重大難題，在這種情況下，為了鼓勵(lì)下崗工人再創(chuàng)業(yè)，各地工商局都紛紛試行在下崗職工注冊(cè)公司時(shí)，允許他們先交納一部分注冊(cè)資本，其余的在一定期限內(nèi)繳足即可。實(shí)際上這就是分期繳納注冊(cè)資本制度。但需注意的是，此時(shí)適用的還是沒(méi)有規(guī)定分期繳納的1993年的《公司法》，盡管程序不符合標(biāo)準(zhǔn)，但是當(dāng)時(shí)分期繳納注冊(cè)資本制度實(shí)實(shí)在在地適應(yīng)了社會(huì)和市場(chǎng)的需要。由于修訂小組和工商局的不同觀(guān)點(diǎn)，我們最終在2005年新修訂的《公司法》中看到了妥協(xié)：并沒(méi)有確立授權(quán)資本制，而只是通過(guò)第二十六條規(guī)定承認(rèn)和確定了分期繳納注冊(cè)資本制度。

2014年《公司法》對(duì)公司資本制度作了重要的修改，盡管整個(gè)《公司法》修訂法律條款的數(shù)量沒(méi)有2005年的多，但是在資本制度上卻有了重要的轉(zhuǎn)變。幾乎所有的修改都是與資本制度的有關(guān)，更是取消了最低注冊(cè)資本額的限制，因而專(zhuān)業(yè)人士更愿意把這次修改概括為資本制度的修訂。但是我們?nèi)匀豢吹?，我?guó)公司法規(guī)定的資本制度并沒(méi)有發(fā)生改變。根據(jù)第二十六條和八十條，注冊(cè)資本仍為認(rèn)繳額、認(rèn)購(gòu)額，這要求在公司成立時(shí)必須要認(rèn)足，不能分次發(fā)行。修訂后的第四十二條規(guī)定了增加注冊(cè)資本要求三分之二的股東通過(guò)。強(qiáng)制性規(guī)定公司章程不得對(duì)此做出相反的規(guī)定，這就意味著《公司法》仍未給公司董事發(fā)行新股增加資本的決定權(quán)。可見(jiàn)，授權(quán)資本制并未建立起來(lái)，因而有些學(xué)者認(rèn)為其在我國(guó)已確立起來(lái)顯然是種誤讀。

三、推進(jìn)授權(quán)資本制度改革的必要性

2005年《公司法》修訂小組計(jì)劃把授權(quán)資本制度納入到修訂中，但是由于當(dāng)時(shí)各種客觀(guān)因素的制約無(wú)法付諸行動(dòng)，但是授權(quán)資本制度對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要性可見(jiàn)一斑。授權(quán)資本制允許將增資擴(kuò)股的權(quán)力授予董事會(huì)，這對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策和發(fā)展是很有必要的。其中對(duì)于股份公司而言，授權(quán)資本制是急需完成的，特別是上市公司。一方面，股份公司是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)高度分離的組織機(jī)構(gòu)，真正了解公司是否需要增資的還是負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)的董事會(huì)；另一方面，基于上述原因，召開(kāi)股東大會(huì)討論增資問(wèn)題使得決策成本過(guò)高，也可能會(huì)導(dǎo)致商機(jī)的錯(cuò)失。在英美法系國(guó)家與地區(qū)（包括中國(guó)香港）都已建立了授權(quán)資本制，這一制度使公司發(fā)行股份的時(shí)間更加靈活，這樣既避免了在需要增資時(shí)必須召開(kāi)股東大會(huì)、變更章程等高成本、低收益的行為，又可避免資本的閑置。

四、推進(jìn)授權(quán)資本制改革的可行性

很多學(xué)者不同意推進(jìn)授權(quán)資本制改革主要是因?yàn)閾?dān)憂(yōu)一旦確立了授權(quán)資本制，賦予董事會(huì)增資的決定權(quán)，股東的利益無(wú)法得到充分保障；而一旦出現(xiàn)資本虛擬和公司濫設(shè)，債權(quán)人利益又無(wú)法得到有效保護(hù)。

（一）對(duì)股東的保護(hù)

授權(quán)資本制并不會(huì)危害到股東的利益，原因有以下兩點(diǎn)：

1.根據(jù)《公司法》第一百零六條第一款：股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。從這一條款中可以明確看出，董事由股東產(chǎn)生，對(duì)股東負(fù)責(zé)，如果股東認(rèn)為董事的行為與自己的價(jià)值觀(guān)相左，損害了自己的利益，那么股東就可以選擇更換董事。

2.《公司法》確定授權(quán)資本制并不是一種強(qiáng)制性規(guī)定，而是股東可以在章程中做出約定。因而董事會(huì)可以通過(guò)修改章程維護(hù)自己的利益。

實(shí)踐中最典型的案例就是國(guó)美控制權(quán)之爭(zhēng)。由于國(guó)美在中國(guó)香港上市，香港法律已確立了授權(quán)資本制，而國(guó)美股東在章程中也采用了授權(quán)資本制，因而董事會(huì)有權(quán)決定增資擴(kuò)股。當(dāng)時(shí)已在獄中的大股東黃光裕提出召集股東大會(huì)，提出的第一個(gè)議題就是取消國(guó)美的授權(quán)資本制，這一議題得到了多數(shù)股東的同意，國(guó)美就此在章程中取消了授權(quán)資本制，為之后“國(guó)美決戰(zhàn)”中大股東的勝利爭(zhēng)取了極為重要的優(yōu)勢(shì)。這就是股東授權(quán)資本制既可以促使企業(yè)快速發(fā)展，避免資本閑置，又維護(hù)了自身權(quán)益的最好驗(yàn)證。

（二）對(duì)債權(quán)人的利益保護(hù)

首先，2014年度修訂的《公司法》已取消了實(shí)收資本制，取消了對(duì)最低注冊(cè)資本金額的的限制，但是這種公司資本制度的軟化并不會(huì)危害到債權(quán)人的利益保護(hù)。原因有以下兩個(gè)方面：

1.從公司內(nèi)部來(lái)看：（1）根據(jù)《公司法》第三十一條，發(fā)起人股東對(duì)出資不足的股東承擔(dān)連帶責(zé)任。因而在公司成立和運(yùn)行的過(guò)程中，股東之間自然會(huì)互相監(jiān)督，以避免有一天需要自己承擔(dān)連帶責(zé)任。董事會(huì)對(duì)自己的決策也有相應(yīng)的責(zé)任。（2）出資是發(fā)起人之間的共同活動(dòng)，也是股東最重要最基本的義務(wù)，有人擔(dān)憂(yōu)股東在出資時(shí)會(huì)相互包庇，故意高估資產(chǎn)或是虛假出資，但從實(shí)踐中看，這種可能性是極小的，因?yàn)槌鲑Y就代表著股權(quán)、代表著對(duì)公司事項(xiàng)，特別是重大事項(xiàng)的決定權(quán)，如果存在出資不實(shí)，其他股東還可能存在連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，因此公司內(nèi)部對(duì)出資的監(jiān)督更大于作假的可能。

2.債權(quán)人的權(quán)力救濟(jì)方面：（1）揭開(kāi)公司面紗制度，根據(jù)《公司法》第二十條規(guī)定，股東不得濫用股東權(quán)利，損害公司債權(quán)人的利益，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一條正式確立了法人人格否認(rèn)制度，打破股東有限責(zé)任，使得股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)債權(quán)人認(rèn)為自己權(quán)益因?yàn)楣竟蓶|出資不足受到損害時(shí)，可以利用這一制度使股東承擔(dān)連帶責(zé)任。（2）根據(jù)《公司法（解釋三）》第十三條規(guī)定，股東未履行或未全面履行出資義務(wù)的，公司債權(quán)人請(qǐng)求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，人民法院還應(yīng)支持公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，不可否認(rèn)法定資本制與授權(quán)資本制各有優(yōu)勢(shì)，但是兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕，顯然授權(quán)資本制更利于活躍市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。我國(guó)《公司法》通過(guò)一次次修訂，不斷推進(jìn)資本制度的改革，我們應(yīng)該看到成績(jī)，這些修訂一次次的推動(dòng)了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、成熟，更使得市場(chǎng)越來(lái)越活躍迸發(fā)出勃勃生機(jī)。但同時(shí)我們也要看到有待改進(jìn)的地方。就目前而言，首先要不斷向折中資本制轉(zhuǎn)變，允許公司通過(guò)章程賦予董事會(huì)增資表決權(quán)，在配套體系（包括但不限于：信用體系、工商登記）成熟后，向授權(quán)資本制過(guò)渡。在這個(gè)過(guò)程中，我們不能眼睛只盯著《公司法》，不能將資本制度改革的重?fù)?dān)全部放在《公司法》的立法上，而是要從實(shí)踐出發(fā)，推進(jìn)“配套體系”的發(fā)展。通過(guò)比較研究不難發(fā)現(xiàn)，英美法國(guó)家成功地運(yùn)用了授權(quán)資本制，其中最基礎(chǔ)的，也是最重要的原因就在于其發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)、完善的法律體系和成熟的信用體系。資本市場(chǎng)、法律體系與授權(quán)資本制相輔相成、相互促進(jìn)，例如：證券儲(chǔ)架發(fā)行制度與授權(quán)資本制的多種契合，而法定資本制則會(huì)對(duì)證券儲(chǔ)架發(fā)行制的實(shí)施存在現(xiàn)實(shí)的障礙。［4］（P86）授權(quán)資本制如果沒(méi)有成熟的信用體系為其保駕護(hù)航，那么授權(quán)資本制可能給債權(quán)人帶來(lái)危害，可能造成的經(jīng)濟(jì)秩序的混亂就都無(wú)法約束和避免。因而，我們既要積極推動(dòng)《公司法》對(duì)公司資本制度的進(jìn)一步改革，又要強(qiáng)化信用體系的發(fā)展，從而利用授權(quán)資本制的改革再次推動(dòng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)邁向更活躍、更健康的發(fā)展階段。

［1］李建偉.公司法論［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

［2］張小夢(mèng).授權(quán)資本制應(yīng)當(dāng)緩行［J］.重慶郵電學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，（5）.

［3］施天濤.商法［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］劉志偉.論證券儲(chǔ)架發(fā)行制與授權(quán)資本制的契合——兼談我國(guó)法定資本制的修正［J］.上海金融，2014，（2）.