摘 要：法律移植是加速法制現(xiàn)代化進(jìn)程的重要手段，但法律移植的過(guò)程是復(fù)雜的，不是簡(jiǎn)單地對(duì)外國(guó)法律制度生搬硬套，其必須結(jié)合本土的傳統(tǒng)法律資源進(jìn)行改造實(shí)現(xiàn)其本土化，本文分別從所移植法律和本土資源兩個(gè)角度出發(fā)，論述了實(shí)現(xiàn)法律本土化的措施，以期得出我國(guó)法律移植本土化的正確路徑。

關(guān)鍵詞：我國(guó)法律移植；本土化

移植(transplantation)本來(lái)是植物學(xué)和醫(yī)學(xué)中的術(shù)語(yǔ)。植物學(xué)中的移植是指將植物連根移往他處，醫(yī)學(xué)上的移植則是指將有機(jī)體的一部分組織或器官補(bǔ)在同一機(jī)體或另一機(jī)體的缺陷部分上，通常指器官移植。而本文所講的法律移植不像植物移植般簡(jiǎn)單，而應(yīng)當(dāng)從醫(yī)學(xué)意義上來(lái)理解本文所講的移植。關(guān)于法律移植的定義，學(xué)術(shù)界有以下兩種學(xué)說(shuō)：一是過(guò)程說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，法律移植主要是一種過(guò)程，即一地域或文化范圍內(nèi)所產(chǎn)生的法律向另一地域或文化的遷移。二是過(guò)程+效果說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為法律移植不僅是一種法向另一種法的遷移，還應(yīng)包括這種遷移所產(chǎn)生的實(shí)際效果。目前我國(guó)學(xué)者何勤華等大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，將其他國(guó)家或者地區(qū)的法律(體系或內(nèi)容或形式或理論)吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實(shí)施的活動(dòng)。我認(rèn)為法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)借鑒另一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律制度或法律文化，使之成為本國(guó)法律制度或體系中的一部分加以貫徹實(shí)施。

法律移植的特征有：第一，就法律移植的內(nèi)容而言，法律移植不僅移植他國(guó)的法律制度以及國(guó)際上的法律而且移植他國(guó)的法律理念和法律文化。第二，就法律移植的性質(zhì)而言，法律移植兼具立法與司法雙重性質(zhì)，它是人類活動(dòng)，是思維實(shí)踐活動(dòng)與行動(dòng)實(shí)踐活動(dòng)的統(tǒng)一。所以，法律移植并不總是被動(dòng)的簡(jiǎn)單模仿，而應(yīng)該還是一種積極的貫徹實(shí)施的實(shí)踐性活動(dòng)。

社會(huì)發(fā)展的不平衡性、法制現(xiàn)代化的要求以及國(guó)際社會(huì)一體化的要求都決定了法律移植的必要性。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律的共同性、法律的共同性以及法律移植在歷史上普遍存在的事實(shí)則證明了法律移植的可行性。而法律移植又強(qiáng)調(diào)使所移植的法律制度或文化成為本國(guó)相應(yīng)的組成部分加以貫徹實(shí)施即實(shí)現(xiàn)本土化才是法律移植成功的關(guān)鍵。所謂“本土化”是指在法律移植時(shí)根據(jù)移植國(guó)的本土文化資源來(lái)吸收和選擇所移植的法律，使之能夠完全適合移植國(guó)的本土環(huán)境。它是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，更強(qiáng)調(diào)“化”即一種同化、轉(zhuǎn)化的過(guò)程，而不是本土，本土是一種文化的積淀，遇有移植來(lái)的法律，它會(huì)自動(dòng)抵觸，但法的本土化實(shí)際上是一個(gè)對(duì)外來(lái)文化進(jìn)行過(guò)濾、吸收和選擇的過(guò)程。

孟德斯鳩在《論法的精神》中曾說(shuō)過(guò)：“為一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的”，如果我國(guó)將產(chǎn)生于他國(guó)的法律制度移植到我國(guó)，就必須考慮我國(guó)的本土文化，有選擇的繼受所移植的法律，避免出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象，否則就會(huì)違背法律移植的宗旨，反而會(huì)阻礙我國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程。具體來(lái)說(shuō)，要實(shí)現(xiàn)移植法律的本土化應(yīng)做到以下幾方面：

一、有選擇地移植國(guó)外的法律

移植并不是將國(guó)外的法律全盤(pán)照搬，而是要有選擇的進(jìn)行移植，因?yàn)橥鈬?guó)的法律并不是都是先進(jìn)的，我們應(yīng)移植西方法律制度的精華，而非糟粕。然而我國(guó)1993年制定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》 中舍棄廣為世界各國(guó)所采納的羅馬法中懲罰性賠償?shù)闹贫?，而移植了被淘汰的《撒立克法典》中的具體數(shù)額賠償?shù)囊?guī)定。另外，面對(duì)生長(zhǎng)在外國(guó)文化土壤中的法律，我們應(yīng)選擇那些完全或者加以改造就可以適合我國(guó)國(guó)情的法律，這樣才能促進(jìn)我國(guó)法律制度的發(fā)展。

二、有效利用傳統(tǒng)的本土法律資源

我國(guó)進(jìn)行法律移植是為了吸收外國(guó)法律制度的優(yōu)點(diǎn)，從而加快我國(guó)法律制度的發(fā)展，但最主要的還是我國(guó)傳統(tǒng)的法律資源，我們?cè)诜梢浦策^(guò)程中不能只注重對(duì)外國(guó)法律的移植而忘了“本”，要想實(shí)現(xiàn)移植法律的本土化，我們就應(yīng)該既注重對(duì)外國(guó)優(yōu)越法律制度的移植，又注重對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)法律資源的有效利用，在所移植法律與傳統(tǒng)法律資源之間找到一個(gè)有機(jī)結(jié)合的契合點(diǎn)，使外國(guó)法與本國(guó)法有機(jī)的融合起來(lái)。

三、對(duì)所移植的法律進(jìn)行改造

法律是一國(guó)的上層建筑，必須與一國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)，才能促進(jìn)其經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，適應(yīng)外國(guó)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而建立起來(lái)的法律制度要想適合我國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，就必須對(duì)所移植的法律進(jìn)行“改造”，使其能在移植之后適合我國(guó)的本土環(huán)境，所以，任何一個(gè)法律移植，并不僅僅是外國(guó)法的直譯或再現(xiàn)，而是外國(guó)法律制度在我國(guó)本土土壤中的“再創(chuàng)造”，從而達(dá)到外國(guó)法與我國(guó)法的融合。

四、對(duì)我國(guó)的相關(guān)配套制度進(jìn)行改造

在法律移植的過(guò)程中，我們也不能只是被動(dòng)地對(duì)國(guó)外法律進(jìn)行改造，而應(yīng)該主動(dòng)地改造我們的社會(huì)，培育適合先進(jìn)法律制度的土壤。馬克思主義認(rèn)為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。因此，我們應(yīng)該積極發(fā)展經(jīng)濟(jì)，完善社會(huì)制度，更好地與國(guó)際社會(huì)接軌，從而使得法律移植的工作事半功倍。

當(dāng)前，我國(guó)正在進(jìn)行社會(huì)主義法制現(xiàn)代化建設(shè)，而法律移植是我國(guó)加快實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的一條捷徑。我們必須充分認(rèn)識(shí)到法律移植的必要性，努力吸收和借鑒國(guó)外的先進(jìn)法律制度及相關(guān)法律文化，同時(shí)在法律移植過(guò)程中應(yīng)盡可能使所移植的法律與本國(guó)的傳統(tǒng)法律資源相結(jié)合使其本土化，變成適合我國(guó)法律土壤生長(zhǎng)的法律產(chǎn)物，從而加速我國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程。

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作者簡(jiǎn)介：賈向麗，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。