內(nèi)容摘要：在司法實務(wù)中，刑民相互交雜的案件數(shù)不勝數(shù)，如何實現(xiàn)對刑民交叉案件的公正處理是當(dāng)下刑法理論與司法實踐不可忽視的重大課題。對刑民交叉案件進行類型化的分析是對刑民交叉案件進行多角度研究的重要前提和基礎(chǔ)性工作。以法律事實中蘊含的法律關(guān)系作為刑民交叉案件分類的主要依據(jù)具有較大的合理性。據(jù)于這一基本原理，可以把刑民交叉的案件分為三種類型：一是案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有單一的民事法律關(guān)系；二是案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但這一刑民交叉所具有的相互關(guān)系在本質(zhì)上是一種縱向的、屬于刑事包容民事的法律關(guān)系；三是案件在表象上具有刑民交叉的形式，但刑民交叉的法律關(guān)系是一種橫向的、屬于同位并列的關(guān)系。根據(jù)這三種不同的法律關(guān)系的特點與性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)分別采取三種不同的處理原則。

關(guān)鍵詞：刑民交叉案件類型化分析民事法律關(guān)系刑事法律關(guān)系

本文系“上海市法學(xué)會2013年一般課題研究成果”和“高水平特色法學(xué)學(xué)科建設(shè)與人才培養(yǎng)工程（085工程）”的階段性研究成果。

社會是人的社會。雖然從廣義上說，人和自然的關(guān)系也是一種社會關(guān)系，但從嚴(yán)格意義上說，只有人們在共同的生產(chǎn)和生活過程中結(jié)成的相互關(guān)系才是真正意義上的社會關(guān)系。在法治社會中，當(dāng)一種社會關(guān)系被某一種法律所規(guī)范并加以調(diào)整時，這種社會關(guān)系就成為了一種法律關(guān)系。諸如民事法律關(guān)系、婚姻法律關(guān)系、債的法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系、合同法律關(guān)系等等?？陀^世界是一個普遍聯(lián)系的世界，人類社會也是一個普遍聯(lián)系的世界。在現(xiàn)實的社會生活中，人們經(jīng)常要扮演著多重社會角色。所以，當(dāng)某個社會成員的行為一旦作用于客觀外界時，就會在多個領(lǐng)域和多個層面產(chǎn)生多重作用進而與他人形成多重社會關(guān)系。當(dāng)這種多重社會關(guān)系被多個法律所涉及就會形成多重的法律關(guān)系。作為一種反社會的行為，犯罪行為與正常的社會行為具有同樣的行為原理，一種犯罪行為有時也會產(chǎn)生多重社會關(guān)系進而上升到多重法律關(guān)系。刑事與民事交雜、刑事與經(jīng)濟交雜、刑事與行政交雜（下面簡稱為刑民交叉案件）的各種疑難案件就是這一復(fù)雜社會關(guān)系的產(chǎn)物。

美國學(xué)者波斯納曾言：“法律是一個獨立的學(xué)科，卻不是一個自給自足的學(xué)科；為了滿足社會發(fā)展的需要，它必須不斷地從其他學(xué)科中汲取知識來充實法律學(xué)科的發(fā)展?！?〔1 〕同樣原理，刑法也是一門獨立的法律部門，但它同樣需要不斷地從其他法律部門中獲得支持的力量。在我國的法律發(fā)展史上，刑民關(guān)系，經(jīng)歷了“諸法合體——相互分立——彼此融合”的變遷軌跡。盡管在法學(xué)理論和立法層面，學(xué)者和立法者可以自信地得出刑民并行、彼此不悖的基本結(jié)論，并努力構(gòu)筑兩者之間的界分壁壘，但是在現(xiàn)實生活情境中，刑法和民法的規(guī)定內(nèi)容日益交織在一起，彼此難解難分。在紛繁復(fù)雜的司法實務(wù)中，刑民之間的相互交雜更是不可避免。如何實現(xiàn)對刑民交叉案件的公正處理是當(dāng)下刑法理論與司法實踐不可忽視的重大課題。近年來，刑民交叉案件在我國司法實踐中不斷涌現(xiàn)，不僅在實體法的適用上存在著不同程度的爭議，在程序法的適用上也出現(xiàn)了諸多矛盾和沖突，面對同樣的案件事實，司法實踐中往往出現(xiàn)罪與非罪、此罪與彼罪截然不同的判決。越來越多的學(xué)者開始關(guān)注刑民交叉問題，探討刑民交叉案件的責(zé)任認(rèn)定和程序協(xié)調(diào)問題。但目前刑法理論界和司法實務(wù)界探討和處理刑民交叉案件時，大多側(cè)重于對刑民交叉案件處理結(jié)果的探討，而對刑民交叉現(xiàn)象的類型分析和不同類型的破解方法的研究不多。為此，筆者欲拋磚引玉，對這一課題進行一些探索。

一、刑民交叉現(xiàn)象研究劃分類型的必要性

刑民交叉案件，是指司法實踐中發(fā)生的因特定事實要素的關(guān)聯(lián)而出現(xiàn)的刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系相互交叉、彼此競合甚至水乳融合的案件。對刑民交叉案件進行類型化的劃分是對刑民交叉案件進行多角度研究的重要前提和基礎(chǔ)性工作。一般而言，刑法對某一種犯罪的規(guī)定實際上是一種類型化的規(guī)定。在實際生活現(xiàn)象中，每一個具體的犯罪案件各具細節(jié)，正所謂天下沒有兩片完全相像的樹葉一樣，天下也沒有兩個完全相像的犯罪案件。但是正像古人所言“形而上為道，形而下為器” 〔2 〕。再復(fù)雜多樣的犯罪案件只有通過人為的抽象歸納和整理，尋找出它們之間內(nèi)在的共同性，才具有類的價值體現(xiàn)，才可以成為具有類型化的“犯罪事實或者案件事實”，從而成為法學(xué)研究和法律規(guī)定的對象。與概念思維屬于法學(xué)研究中的重要思維方式一樣，類型化思維也是法學(xué)研究中的一種重要思維方式。抽象的概念思維是刑法學(xué)研究的傳統(tǒng)思考形式，概念思維強調(diào)法學(xué)概念的本質(zhì)所在和意義體現(xiàn)必須固定不變，以此保持法律規(guī)范和法律體系的邏輯嚴(yán)密性。由于現(xiàn)實生活內(nèi)容具有無限的擴張趨勢，但法律規(guī)范卻是有限的，任何法律規(guī)范只能針對某一種事實類型進行一般而抽象的規(guī)定，從而使概念思維不可避免地帶有抽象性和封閉性的特質(zhì)。“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型?！?〔3 〕類型思維就是隨著概念思維弊端的顯現(xiàn)而逐漸發(fā)展起來的一種思維形式。類型化的思維既是對抽象概念的進一步演繹，也是對具體事實的進一步抽象。類型思維所要求的是對現(xiàn)實中反復(fù)出現(xiàn)的生活事實進行類型化的處理，以使一般的法律規(guī)范與活生生的社會現(xiàn)象保持固定的聯(lián)系和對應(yīng)。刑事立法在規(guī)定各種犯罪時，正是采用了類型化的規(guī)定方法，對紛繁復(fù)雜的犯罪行為通過類型化的抽象后，將侵犯相同社會利益、犯罪主要特征相同的各種具體危害行為，歸于同一個罪名之下。對于司法實踐而言，犯罪類型化的法律規(guī)定為刑事司法的推理提供了必要前提，具體案件事實如與法律類型一致則構(gòu)成小前提，法官根據(jù)大前提與小前提作出裁決。

但是生活事實與法律類型的對應(yīng)和歸類并非我們預(yù)想的那么簡單劃一，一旦落實到具體個案，尤其是那些呈現(xiàn)邊緣性、重合性和交雜性的案件，司法機關(guān)在進行事實認(rèn)定與性質(zhì)判斷時便會面臨諸多挑戰(zhàn)。刑民交叉類的案件就是如此典型的表現(xiàn)。盡管《刑法》對刑民交叉案件中的行為可能觸犯的犯罪已有了明確的規(guī)定，相關(guān)的民法也對其中的民事行為作了明確的規(guī)定，但這一類案件往往案情復(fù)雜、刑事犯罪行為與民事侵權(quán)行為相互交織、罪與非罪的界限不易區(qū)分。要對刑民交叉類的疑難案件進行法理上的分析，首先應(yīng)當(dāng)要對司法實踐中存在的帶有刑民交叉法律關(guān)系的案件進行必要的梳理，整理出各類刑民交叉案件存在的主要問題，從而為此類案件法律責(zé)任的認(rèn)定和破解方法奠定必要的基礎(chǔ)。

在刑民交叉案件中，刑民交叉復(fù)雜的法律事實引起刑民多重競合法律關(guān)系的交叉并存，從而導(dǎo)致案件性質(zhì)呈現(xiàn)模糊性和復(fù)雜性，法律適用過程中爭議重重。對刑民交叉案件進行類型化劃分就在于司法實踐中發(fā)生的刑民交叉案件紛繁復(fù)雜、形式多樣，但它們中的大多數(shù)不是偶然出現(xiàn)或者僅僅只是個案，而是會呈現(xiàn)出反復(fù)的狀態(tài)。事物的某種類型是從具體的、個別的生活事實之中抽象出來的帶有固定意義的標(biāo)本，找到不同類型的刑民交叉案件的本質(zhì)特征，確定刑民交叉案件的分類依據(jù)，分析不同類型刑民交叉案件內(nèi)在差異的表現(xiàn)，是刑民交叉案件類型化分析首先要解決的問題。通過對刑民交叉案件進行類型化劃分，有利于準(zhǔn)確把握不同類別的刑民交叉案件的特點，有利于維護法律實施的統(tǒng)一性，從而做到“大體相同案件得到相同處理”。

二、刑民交叉案件類型化劃分依據(jù)

刑法理論界和司法實務(wù)界對刑民交叉案件進行類型化研究時存在著劃分標(biāo)準(zhǔn)的諸多爭議。概括而言大致存在著這樣幾種觀點：第一種是按照刑民法律事實所涉及的刑民法律關(guān)系的不同，將其分為競合型、牽連型、疑難型刑民交叉案件；〔4 〕第二種采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，即結(jié)合自然行為及其法律判斷與結(jié)果的不同，將刑民交叉案件區(qū)分為過渡型交叉、競合型交叉和牽連型交叉；〔5 〕第三種是采用法律事實的標(biāo)準(zhǔn)，將刑民交叉案件分為兩類：“一類是因不同法律事實分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件，一類是因同一法律事實，同時涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成刑民案件交叉的案件?！?〔6 〕

為了解決刑民交叉案件在程序上是采取“先刑后民”還是“分別審理”的問題，1998年4月21日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，該“司法解釋”第1條規(guī)定了審理該類案件程序適用的標(biāo)準(zhǔn)，即“同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪案件應(yīng)分開審理”；同時該“司法解釋”在第10條中還規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理。”該“司法解釋”用了“不同的法律事實”和“不同的法律關(guān)系”作為對具有刑民交叉現(xiàn)象的案件，規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過刑民不同司法程序加以審理和處理的依據(jù)。但是在司法實踐中，大量的刑民交叉的案件還是因為基于同一個法律事實而產(chǎn)生刑民性質(zhì)的交叉競合?？磥懋?dāng)時的司法解釋是有意回避這一問題，表現(xiàn)出“司法解釋”在刑民交叉案件進行類型化劃分過程中的舉棋不定的模糊態(tài)度，這在一定程度上也造成司法實踐中法律適用的混亂和沖突。

綜觀上述多種對刑民交叉案件進行類型化劃分的觀點中，主張以法律事實之間的相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)的觀點略占上風(fēng)。這種觀點認(rèn)為，法律事實是法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種客觀事由的總稱，是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。也許在刑民交叉案件中，總會存在著三個帶有線索性的因素：“復(fù)雜的法律事實、多重的法律關(guān)系、刑民兩可的法律責(zé)任”。這種觀點之所以選擇以法律事實而非法律關(guān)系作為分類標(biāo)準(zhǔn)，是因為“法律事實是法律關(guān)系變化的條件所在，只有出現(xiàn)了一定的法律事實，法律關(guān)系才可能產(chǎn)生、變更和消滅”?！? 〕法律關(guān)系以及由此產(chǎn)生的法律責(zé)任，都是由法律事實所引起。對于刑民交叉案件而言，只有在刑民法律事實出現(xiàn)競合或牽連之后，才可能產(chǎn)生刑民法律關(guān)系的交叉，進而產(chǎn)生刑民法律責(zé)任的承擔(dān)問題。

筆者認(rèn)為，對事物的分類是一種人為的社會主觀活動方式，同一種法律事實放在不同的人群前面，當(dāng)每一個人站在不同的角度、依據(jù)不同的觀念、采取不同的標(biāo)準(zhǔn)時，自會得出不同的看法。但純粹的法律事實僅僅是一種客觀存在，客觀事實本身并沒有價值，價值是人們進行社會評價活動后的一種主觀產(chǎn)物。在人類的社會生活中，法律又總是針對一定的客觀事物進行規(guī)定的，但法律的設(shè)定目的在于規(guī)范一定的社會關(guān)系并調(diào)整這種社會關(guān)系。因此，法與法之間的區(qū)別就在于調(diào)整社會關(guān)系的性質(zhì)與范圍的不同。法律事實是產(chǎn)生法律關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，但法律事實并不能自動產(chǎn)生法律關(guān)系，法律也不能調(diào)整和改變法律事實。法律調(diào)整的是一定的社會關(guān)系，一定的法律只是為了規(guī)范和調(diào)整一定的法律關(guān)系才有制定的必要性。

法律關(guān)系是人們對一定的法律事實進行整理分析后，依據(jù)一定的法律規(guī)定進行的提煉。因此，我們在對法律事實進行法律評價時，弄清楚一種法律事實是否包含著一定的法律關(guān)系、包含著什么法律關(guān)系、包含著多少法律關(guān)系，是我們對這種法律事實進行法律評價的一個重要前提。這種重要性就在于法律關(guān)系作為一定的社會關(guān)系在法律上得到體現(xiàn)的特殊形式，正在于它體現(xiàn)了立法者的意志。這是因為，法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范有目的、有意識建立起來的。所以，法律關(guān)系像法律規(guī)范一樣必然體現(xiàn)立法者的意志。正是在這個意義上，行為人實施行為侵害、破壞了法律需要保護的社會利益而形成了刑事法律關(guān)系時，司法機關(guān)便開始介入并進行干預(yù)。司法實踐根據(jù)法律的規(guī)定對法律關(guān)系進行調(diào)整處理，甚至干預(yù)，就是要從法定程序和技術(shù)操作上實現(xiàn)法律的意志內(nèi)容，因而從法律技術(shù)運用層面上對刑民交叉案件進行分類時根據(jù)法律關(guān)系正好是一個有效的切入點。據(jù)于這一基本原理，我們完有根據(jù)把刑民交叉的案件分為三種類型：一是案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有單一的民事法律關(guān)系，其行為性質(zhì)并未超出民法或其他刑法前置性法律規(guī)定的調(diào)整范圍，無需進入到刑法領(lǐng)域進行評價的案件；二是案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但這一刑民交叉所具有的相互關(guān)系在本質(zhì)上是一種縱向的、屬于刑事包容民事的法律關(guān)系；三是案件在表象上具有刑民交叉的形式，但刑民交叉的法律關(guān)系是一種橫向的、屬于同位并列的關(guān)系。根據(jù)這三種不同的法律關(guān)系的特點與性質(zhì)，就可以遵循不同的原則，分別采取三種不同的處理方法。

三、不同法律關(guān)系的刑民交叉案件的破解方法

（一）案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有單一的民事法律關(guān)系，其行為性質(zhì)并未超出民法或其他刑法前置性法律規(guī)定的調(diào)整范圍，無需進入到刑法領(lǐng)域進行評價的案件，此時應(yīng)當(dāng)遵循“先民后刑”或者“有民無刑”的破解方法和處理原則。

盧梭曾說過：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的規(guī)定?！?〔8 〕在任何一個由人組成的社會中，違反各種規(guī)范侵害他人權(quán)利的行為總是會不可避免地發(fā)生。這就需要國家進行有效的回應(yīng)，以消弭侵害行為，恢復(fù)社會秩序。而國家對反社會行為的處置與懲治具有多層次的結(jié)構(gòu)體系。刑法在一個國家的法律體系中，始終處于一種國家保障法的地位，是社會為了自己的生存條件而采取的最后的社會防衛(wèi)手段（馬克思語），屬于一種強制性、制裁性的法律規(guī)范，因而具有第二次規(guī)范形式的屬性。從某種意義上說，刑法本身并不具有新的社會規(guī)范的創(chuàng)立意義，它只是對其他法律規(guī)制的違法行為或者侵權(quán)行為在其他法律無法獨立完成制裁和處置的情況下而通過適用刑罰進行介入的一種強制性干預(yù)手段。

案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但本質(zhì)上只具有單一的民事法律關(guān)系，其行為性質(zhì)并未超出民法調(diào)整的領(lǐng)域，因而無需進入到刑法領(lǐng)域進行評價的案件，一般來說屬于社會熱點案件。這種案件在社會上容易引起社會輿論、新聞媒體的關(guān)注，有時在新聞媒體的引導(dǎo)下會激起群情義憤，對此引發(fā)的“喊打聲”往往此起彼伏。為了追求社會效果，一些司法機關(guān)往往輕易冒進，輕率地采取刑事措施，導(dǎo)致這類疑難性案件“入刑容易出刑難”、從而造成一種騎虎難下的局面。例如四川帥某騙保案、〔9 〕北京黃某天價索賠案、〔10 〕廣州許某ATM機取錢案 〔11 〕中都已經(jīng)看到了這種現(xiàn)象。筆者認(rèn)為對這一類刑民交叉的案件，我們應(yīng)當(dāng)堅守著“規(guī)范在前、價值在后”的司法原則，以前置性法律作為法律評價的主要依據(jù)，首先分析其中的民事法律關(guān)系，仔細考察這樣的行為是否依然局限在民事法律關(guān)系之中，合乎民事法律規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)受到民法的保護。對此我們應(yīng)當(dāng)遵循刑法屬于第二次的規(guī)范形式的觀念，依據(jù)犯罪具有二次性的違法特征，采取“先民后刑”或者“有民無刑”破解方法加以評價和處理；即使案件事實違反民法規(guī)定，但只要依然在民法規(guī)定的范圍內(nèi)能夠通過民事法律加以解決的，那就應(yīng)當(dāng)堅持用民法的方法加以解決，刑法應(yīng)當(dāng)退居一旁寧可進行觀望而不要輕易介入。

對于司法實踐中的眾多刑民交叉的疑難案例，有學(xué)者明確指出：“當(dāng)某種刑民交叉的案件所涉行為并沒有超出刑法前置性法律的邊界，我們就不要人為地輕易拔高提升到刑法領(lǐng)域。刑法對犯罪的規(guī)制是一種對類型化行為的規(guī)定形式，某些介于多重法律關(guān)系之中的行為，我們應(yīng)當(dāng)要學(xué)會由低到高、由輕到重的遞升式的處理方法”。今天中國社會的刑事案件如此多發(fā)，不知是否與我們目前的司法觀念喜歡擴大刑事管轄領(lǐng)域多少有點聯(lián)系？不知是否與我們國家刑權(quán)力沒有遵循內(nèi)斂、自省和節(jié)儉的刑法觀多少有點聯(lián)系？不知是否與直至今天“刑法萬能”的觀念余孽沒有得到徹底地清算多少有點聯(lián)系？我們要應(yīng)當(dāng)看到這一類型的刑民交叉案件在司法實踐中占有一定的比率，為什么會經(jīng)常性地發(fā)生本屬于民事法律可以解決的問題一定要提升到刑法的層面加以解決呢？古人有語：“身懷利器，必生殺心?！痹谶@方面，千萬不能低估古代刑民合體、以刑為主、以刑為先的刑民一體化思想給現(xiàn)代法律觀念帶來的負(fù)面影響，多少年來，動輒以刑法觀念分析、處理刑民交叉案件的習(xí)慣不會一下子消除掉。有學(xué)者曾說道：“中國法治的最大困難與最大危險，就在于公權(quán)力的濫用得不到有效的控制，就在于公權(quán)力對私權(quán)利的肆意侵害?！?〔12 〕

其實，當(dāng)我們本著謙卑的心態(tài)審慎地去考察中國古代倡導(dǎo)的“出乎禮而入于法”的禮法關(guān)系另一面，也會看到古人悲天憫人、依法慎重的處事方式。當(dāng)時代進入到今天，“出乎禮而入于法”的禮法關(guān)系已經(jīng)演變?yōu)椤俺龊跛ǘ胗谛谭ā钡闹T法關(guān)系，我們更要應(yīng)當(dāng)堅守這樣的司法準(zhǔn)則：刑法不過是社會防衛(wèi)自身生存條件的最后一道防線而已，能以刑法的前置法處理的，就不以刑法評價處理。不然正如德國刑法學(xué)者耶林所言的那樣：“刑罰乃一把雙刃之劍，用之不當(dāng)，則國家和個人兩受其害?！?〔13 〕因此，在司法實踐處理刑民交叉的案件中，有必要遵循現(xiàn)代刑法觀應(yīng)有的內(nèi)斂精神來緩解刑事案件不斷高發(fā)的趨勢。

（二）案件在表象上具有刑民交叉的形式，但內(nèi)中形成的刑民交叉所具有的的相互關(guān)系在本質(zhì)上是一種縱向的、屬于刑事包容民事的法律關(guān)系；此時就應(yīng)當(dāng)遵循“先刑后民”或者“刑事附帶民事訴訟“的破解方法和處理原則。

這一類案件以經(jīng)濟性和財產(chǎn)性犯罪居多。以金融詐騙中惡意透支型的信用卡詐騙為例。根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定：惡意透支型的信用卡詐騙罪，是指行為人以非法占有為目的，利用信用卡超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。信用卡是我國銀行系統(tǒng)經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行的、為資信可靠的單位和個人消費、購物及存取款提供服務(wù)的信用憑證。其功能在于持卡人外出旅行、購物時便于攜帶，在急需時允許善意透支，但透支的款額不能超過一定的數(shù)量，且要求持卡人必須在透支后及時將透支款存入其存款賬戶內(nèi)，并按規(guī)定支付利息。利用信用卡進行透支不僅是持卡人合理使用信用卡的一種重要方式，更是銀行行政規(guī)章賦予持卡人的一項重要權(quán)利。每種信用卡對允許透支的數(shù)額都作了必要的限制性規(guī)定，且要求持卡人支付的利息都相當(dāng)高，有時甚至高于銀行利息的幾倍、十幾倍。其目的就在于防止惡意透支，損害發(fā)卡銀行利益，同時也為了督促其及時歸還透支款。然而在現(xiàn)實生活中，一些行為人利用信用卡這種特有的透支功能，大量透支后逃之夭夭或拒不歸還，故我國刑法特地設(shè)立惡意透支型的信用卡詐騙罪，以儆效尤。

法律本為國家意志所設(shè)——即一個社會大多數(shù)人的人心所設(shè)。信用卡本身具有透支的功能，持卡人只要及時歸還透支款并支付一定的透支費用，其實也是發(fā)卡銀行所喜聞樂見的。信用卡透支包括惡意透支就其本身而言是一種民事法上的約定行為或者至多是一種民事法上的侵權(quán)行為和行政法上的違法行為，如果刑法對惡意透支的行為并沒有作出制約性規(guī)定，透支行為僅僅停留在民事法上和行政法上加以解決。但由于惡意透支行為所帶來的社會危害性日益嚴(yán)重，特別是當(dāng)中國社會開始向市場經(jīng)濟進行過渡和轉(zhuǎn)變的過程中，金融活動所起的作用越來越大。而根據(jù)作用與反作用相等的物理原理，利用金融工具進行犯罪的行為其社會危害性也就越大，所以現(xiàn)代刑法對惡意透支的行為當(dāng)然不會坐視不管。在我國刑法中從原先沒有規(guī)定信用卡詐騙罪到規(guī)定有這一犯罪則是一個水到渠成、瓜熟蒂落的過程?！?4 〕惡意透支行為本身起始于既合法又合約的信用卡可以透支的規(guī)定，在行為延續(xù)過程中由于行為性質(zhì)的變異逐漸涉及到行政法上的違法和民法上的侵權(quán)最終進入到刑法可以構(gòu)成犯罪。此時已進入到刑法領(lǐng)域評價的惡意透支行為已經(jīng)包含著銀行法規(guī)的違法成分和民事法規(guī)的違約成分。這樣已經(jīng)構(gòu)成的犯罪中包含和吸收了行政違法和民事侵權(quán)行為，正像刑事犯罪中的殺人行為已經(jīng)吸收了傷害行為，重傷結(jié)果已吸收了輕傷、輕微傷的結(jié)果一樣。我們通過理順刑法、行政法和民法在規(guī)制惡意透支行為過程中的相互聯(lián)系和彼此界限，不僅能為刑法及時和有效地介入惡意透支行為提供了充足的理論依據(jù)，也為司法實踐正確適用刑罰打擊此類具有刑民交叉但主要表現(xiàn)為刑事法律關(guān)系的經(jīng)濟性犯罪和財產(chǎn)性犯罪提供了刑事法律規(guī)范依據(jù)。因此當(dāng)刑法以一種明顯的國家暴力為后盾進行干預(yù)時，雖然在現(xiàn)代社會其適用只能作為最后的手段，但仍然無法避免。在這類刑民交叉的案件中所存有的行政違法和民事侵權(quán)行為造成了他人利益的損害，則應(yīng)當(dāng)通過“先刑后民”或者“刑事附帶民事訴訟”的方法加以解決。

同一個法律事實中蘊含著兩個法律關(guān)系，其實在現(xiàn)實的生活中，許多犯罪諸如盜竊、詐騙等經(jīng)濟性、財產(chǎn)性犯罪，再比如殺人、傷害的犯罪行為，違法的行為一方面構(gòu)成了刑事犯罪，另一方面同時也成立了民事侵權(quán)。但此時的民事侵權(quán)所引起的法律關(guān)系，不但隱藏在刑事法律關(guān)系之中，而且兩個法律關(guān)系形成重疊的關(guān)系。這就意味著在司法實踐中認(rèn)定了具有較高層次法律關(guān)系的行為性質(zhì)，也就等于確定了第一層次的法律關(guān)系的性質(zhì)，在處理較高層次法律關(guān)系的同時，在“刑事附帶民事訴訟”的法律框架內(nèi)，完全可以一次性連帶解決民事法律關(guān)系的責(zé)任問題。再如被告人馬某是上海玉濤鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司的法定代表人，其實是由個人經(jīng)營該公司。2006年至2007年間，馬某為償還先前存在的高利貸債務(wù)，以購貨為名，購買上?？≌駮r裝有限公司價值人民幣4.7萬余元的保溫棉，并在被害單位催討貨款時，開具一張已經(jīng)銷戶的支票予以搪塞；2007年3月至7月，馬某通過支付少部分錢款的方式，從上海潘鋼貿(mào)易有限公司購買價值人民幣22.4萬余元的鋼材，并采用開具空頭支票等方式予以搪塞；2007年9月，馬某通過支付少部分貨款的方式，從上海鴻鑫鋼鐵有限公司購買價值人民幣9.4萬余元的鋼材，并采用開具空頭支票等方式予以搪塞；2007年12月，被告人馬某在明知沒有能力履行的情況下，仍指使工作人員孫某與被害人郭某、王某簽訂了購銷廢鋼的協(xié)議，在騙得被害人郭某、王某支付的10萬元人民幣的押金后逃匿。

這一類案件從表面上觀察，都是以民事行為的方式形成民事法律關(guān)系，但是當(dāng)刑法為了保證民事行為的有序性，以制止民事行為的欺騙性和由此所導(dǎo)致的嚴(yán)重社會危害性結(jié)果，在刑法中設(shè)置了合同詐騙罪之后，這一類行為只要仔細加以考察，就會發(fā)現(xiàn)行為人是以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法與他人發(fā)生買賣關(guān)系。這是一個民事欺詐的侵權(quán)行為，由此產(chǎn)生的侵權(quán)法律關(guān)系中，馬某應(yīng)當(dāng)要承擔(dān)經(jīng)濟賠償或返還原有錢款的民事責(zé)任。但是只要一對照刑法有關(guān)合同詐騙罪的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)這一行為同時已經(jīng)觸犯了刑法合同詐騙罪的規(guī)定，馬某在上述三個行為事實中均以支付部分貨款的方式獲取全部貨物，將貨物加工出售后，所得貨款用于償還高利貸或個人消費，并以空頭支票予以搪塞，在約定的付款期限前逃匿，完全符合非法占有的法律蘊含，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合同詐騙罪。當(dāng)這一行為可以進入到刑法領(lǐng)域進行評價時，其民事法律關(guān)系所引發(fā)的民事責(zé)任當(dāng)然由于刑事關(guān)系的確定和刑事責(zé)任的追究而得到確認(rèn)，此時的民事法律關(guān)系對于刑事法律關(guān)系來說具有依附性，所以通過“刑事附帶民事訴訟”完全可以一并解決。

（三）案件在表象上具有刑民交叉的形式，但內(nèi)中形成的刑民交叉的法律關(guān)系本質(zhì)上屬于一種橫向的、處于同位并列狀態(tài)的關(guān)系，此時就應(yīng)當(dāng)確立“刑民并行”的破解方法或者遵循“橋歸橋、路歸路”的處理原則。

這一類案件主要表象為一個復(fù)雜的犯罪事實的形成過程中蘊含著刑民兩個不同的法律關(guān)系，此時就不能簡單地依照刑法處置或依民法處置。例如依某（已婚）在2011年6月在一家KTV會所里面搭識了女性蔣某，之后兩人保持婚外情關(guān)系，2012年1月初，依蔣二人分手。在此期間，依某在蔣某身上花費15萬余元，其中有日常開銷，也有蔣某在上海的房屋租借費用、老家裝修房屋費用以及為蔣父買車等費用。2012年1月中旬，依某因為生意虧本欠下高利貸，便提出向蔣某借錢，但蔣某堅決不同意。依某氣憤之余便想從蔣某那里要回一些曾經(jīng)花費在蔣某身上的“冤枉錢”。2012年1月下旬的一天，依某打電話給徐某和王某，稱自己和蔣某婚外情的過程中花費了15萬余元，現(xiàn)在有難處想借一點錢對方都不同意，因此想找蔣某要回一些在蔣某身上的花費。了解了依、蔣兩人的關(guān)系后，徐某和王某都表示同情和同意。隨后三人來至蔣某住所，謊稱是蔣某的朋友，騙蔣某開了門，三人強行沖進房間，依某進入房間后隨即上前打了蔣某兩個耳光，并和徐某一同將蔣某強行按倒在床上，王某持殺蟲劑噴了蔣某臉上幾下并用鍋鏟敲打了蔣某頭部。與此同時，徐某看見蔣某脖子上的金項鏈，便問依某是否是依所買，依稱是。徐某隨即將金項鏈拉了下來。隨后讓蔣某起身和依某談判，依某要求蔣某退回一點花費在蔣某身上的錢，蔣某稱沒有錢，徐某稱，依某花費在蔣某身上很多錢，就要2萬元了結(jié)此事。談話間，依某從桌上蔣某的錢包內(nèi)翻到了一張建設(shè)銀行卡，追問蔣某卡內(nèi)是否有錢并問及密碼，開始蔣某不回答，在身體受強制又加逼問之下，蔣某回答稱，卡內(nèi)有34000千元并說出密碼。依某讓徐某取錢，徐某取出2萬元后回到房間，依某將銀行卡歸還給蔣某，隨后三人離開了房間。該案三名犯罪嫌疑人后因案發(fā)均被逮捕。依某被逮捕起訴后，突然想起了一件往事，向律師提供了一張借條，借條是蔣某于2011年10月18日寫的“今借依某人民幣55000元用于父親造房”。但依某和蔣某在本案發(fā)生之初和整個行為過程中均沒有提過借款一事，依某也并未向徐某和王某提及過借條。之后蔣某認(rèn)可了該借條的真實性，確實為其所寫，也確實有該項借款。該借款是依某一次性以現(xiàn)金形式交予蔣某的。依某稱自己并不知道該借條的重要性，也早就忘了這件事。借款的55000元是包含在其花費在蔣某身上的15萬元之內(nèi)的。

這樣的案件在司法實踐中很多，這類案件往往在同一個犯罪過程中存在著兩個同位并列狀態(tài)的法律關(guān)系（當(dāng)然在某種意義上說，這里也可劃分為兩個法律事實）。在本案中，一是依某與蔣某的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這是一個民事法律關(guān)系，但依某在強行劫取他人財物時，在主觀方面早已忘記了債的事實。二是依某以非法占有為目的，通過暴力手段要回（即強行劫?。┦Y某的錢款，這里有一個刑事法律關(guān)系。在犯罪過程中，依某及其同伙并不是為了強行討債而使用暴力并獲得財物的，而是由于賭氣想要強行討回已經(jīng)贈送給他人的財物。根據(jù)一般的民事法律規(guī)定，贈送以財物的交接而完成財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，受贈人因此獲得財產(chǎn)的所有權(quán)。依某憑借暴力強行奪取他人所有并占有的財物，在刑法的評價上當(dāng)然已經(jīng)構(gòu)成了搶劫罪。但依某構(gòu)成搶劫罪并不自然抵消原先存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在這種刑民交叉案件中，行為同時涉及刑法和民法規(guī)范，同時符合刑民事法律需承擔(dān)法律責(zé)任的構(gòu)成要件，因而同時導(dǎo)致了刑民事法律責(zé)任的產(chǎn)生。當(dāng)然這里有一個問題值得討論，如果讓行為人同時承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，是否會違反同一行為禁止重復(fù)評價的司法原則？筆者認(rèn)為不同類型的法律責(zé)任具有不同的功能側(cè)重點，刑事責(zé)任側(cè)重于懲罰，民事責(zé)任側(cè)重于補償。刑事責(zé)任是刑事法律規(guī)定的，因行為人實施犯罪行為而產(chǎn)生的。民事責(zé)任是行為人違反民事義務(wù)而產(chǎn)生的。當(dāng)某一行為既屬于民事違法，又構(gòu)成刑事犯罪時，同時觸犯不同的法律，當(dāng)然就產(chǎn)生了兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系和法律責(zé)任的競合。在認(rèn)定和處理這一類刑民交叉案件時，此時既不能以一種法律關(guān)系取代另一種法律關(guān)系，也不能用一種法律責(zé)任代替另一種法律責(zé)任，即既不能以刑事責(zé)任的追究來對抗、否認(rèn)，甚至免除民事部分的民事責(zé)任，也不能以民事責(zé)任的承擔(dān)來否認(rèn)行為人刑事責(zé)任的存在。它們之間的關(guān)系完全是一種“橋歸橋、路歸路”的關(guān)系，對此自當(dāng)適用“刑民并行”的司法原則。

〔1〕［美］理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第532—544頁。

〔2〕《晉書·刑法志》。

〔3〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。

〔4〕江偉、范躍如：《民刑交叉案件處理機制研究》，《法商研究》2005年第4期。

〔5〕董秀婕：《刑民交叉法律問題研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年4月。

〔6〕何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版，第26頁。

〔7〕孫笑俠、夏立安主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》，高等教育出版社2004年版，第129頁。

〔8〕［法］讓·雅克·盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第70頁。

〔9〕被告人投保人帥英（以下稱帥某），女，39歲，某縣鄉(xiāng)財政所會計，于1998年7月和2000年3月分別為其母親張某向某保險公司投保了康寧終身保險，死亡保險金27萬元。根據(jù)康寧終身保險條款的規(guī)定，凡七十周歲以下、身體健康者均可作為被保險人，由本人或?qū)ζ渚哂斜ｋU利益的人作為投保人向保險公司投保本保險。2003年3月15日，被保險人張某因疾病身故，帥某向保險公司申請給付身故保險金27萬元。保險公司經(jīng)過反復(fù)調(diào)查，但因投保人已篡改在先，未查出被保險人年齡不實的真實證據(jù)，于6月15日召開了賠款兌現(xiàn)大會，給付賠款27萬元。2003年7月上旬，保險公司連續(xù)接到省保監(jiān)局、省公司轉(zhuǎn)來的十幾位舉報群眾的聯(lián)名舉報信，信中稱被保險人年齡有假，是保險詐騙。接此舉報信后，保險公司成立了專案組，并及時向市公安局經(jīng)偵支隊報了案。經(jīng)查，帥某故意隱瞞其母親張某出生于1921年1月7日的事實，并將戶口篡改為1944年11月7日，即將當(dāng)時已經(jīng)77歲的老母年齡改小為54歲，使其符合投保年齡，并找他人代為體檢參保，以及保險事故發(fā)生后，又篡改自己的入黨申請書等人事檔案材料。根據(jù)以上事實，市公安局于2003年7月25日將帥某刑事拘留，8月8日被市檢察院逮捕，同時要求縣人民檢察院起訴。帥某兩次修改母親年齡的事實確鑿，但對她是否構(gòu)成保險詐騙罪卻難下結(jié)論。在該案的一審、二審中一場法庭辯論都很激烈。2003年11月20日，縣檢察院發(fā)出不起訴決定書，確認(rèn)帥某的犯罪事實，但不追究帥某的刑事責(zé)任，不予起訴。之后2004年2月25日，市人民檢察院復(fù)核撤銷縣人民檢察院不起訴決定書，并指定由另外某縣人民檢察院審理。該縣法院公開審理了此案，作出了“被告人帥某無罪，合同有效”的判決?？h檢察院提起抗訴，市檢察院支持再度公訴，市中院開庭審理時形成了兩派意見：一種意見稱適用《保險法》，另一種意見則稱適用《刑法》。兩派爭執(zhí)不下，此案隨后報給省高級法院。據(jù)悉，省高級法院同樣出現(xiàn)兩種觀點，此案又被上呈最高法院，至今仍無下文。參見何海寧：《難倒法官的騙保案》，《南方周末》2005年4月14日。

〔10〕2006年，當(dāng)時在首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)讀大三的黃靜購買了一臺華碩筆記本電腦。據(jù)黃靜方面介紹，這臺電腦使用出現(xiàn)了問題，后來經(jīng)過檢測是使用了測試版的處理器，黃靜的代理人周成宇向華碩索賠500萬美元。華碩公司以敲詐勒索的理由報案，隨即北京市海淀區(qū)檢察院批準(zhǔn)逮捕。黃靜在看守所被關(guān)押近10個月，北京海淀區(qū)檢察院在2007年11月9日，以證據(jù)不足為由對黃靜作出不起訴的決定，認(rèn)定黃靜的行為屬于“維權(quán)過度”，但不是“敲詐勒索犯罪”，并將向黃靜發(fā)放國家賠償金。 2008年11月，海淀區(qū)檢察院向黃靜發(fā)出《刑事賠償決定書》，確認(rèn)賠償數(shù)額2.9萬余元。參見華碩天價索賠案:黃靜領(lǐng)到2.9萬余元國家賠償款，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/2009-05/09/content_11339483.htm，2013年8月1日。

〔11〕2006年4月21日晚10時，許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。廣州市中級法院一審以盜竊罪，判處許霆無期徒刑。案件上訴后被發(fā)回重審。2008年3月，廣州市中級法院重審認(rèn)定許霆犯盜竊罪，判刑5年。同年5月，廣東省高級法院終審維持原判。這一案件雖判決塵埃落定，但在刑法理論上爭議紛呈，本人持不構(gòu)成犯罪的意見。2013 年5月13日，許霆向廣東省高級法院遞交了申訴材料，申請再審。廣東省高級法院也表示已經(jīng)接收到再審申請。參見底東娜、呂文娜：許霆惡意取款案，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/09/content_7390710.htm，2013年8月1日。

〔12〕錢弘道：《法治的困難》，《法制日報》2001年6月24日。

〔13〕參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館1985年版，第127頁。

〔14〕楊興培：《犯罪的兩次性違法理論探究》，載《社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法理論》，法律出版社2004年版，第415頁。