張曉瑩

【摘 要】營業(yè)轉(zhuǎn)讓是一種以營利為目的，將機能性財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓的一種活動。營業(yè)轉(zhuǎn)讓通常發(fā)生在企業(yè)之間，而作為營業(yè)轉(zhuǎn)讓主體的企業(yè)為了追求利潤的最大化，往往會忽視勞動者權(quán)益的保護，尤其是在我國卻還沒有建立營業(yè)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的法律制度情況下。

【關(guān)鍵詞】營業(yè)轉(zhuǎn)讓；勞動者權(quán)益；法律制度

一、營業(yè)轉(zhuǎn)讓概述

目前，學界對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓這一概念并沒有形成比較統(tǒng)一的認識，存在較大的分歧。但一般來說，學界對營業(yè)的認識存在著主觀說和客觀說之分。商法上所使用的“營業(yè)”一詞，本來就既包括作為營業(yè)活動的營業(yè)，也包括作為營業(yè)財產(chǎn)的營業(yè)，前者被稱為主觀意義上的營業(yè)，后者被稱為客觀意義上的營業(yè)。主觀意義上的營業(yè)是指以營利為目的、獨立的、持續(xù)的、不間斷的職業(yè)性經(jīng)濟活動；客觀意義上的營業(yè)指以一定的財產(chǎn)為基礎(chǔ)的，為了商人的營利目的而組成的有機體系。而關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)涵，有學者認為“營業(yè)轉(zhuǎn)讓是以盈利為目的的，轉(zhuǎn)移有機的組織一體的營業(yè)”；有學者認為“營業(yè)轉(zhuǎn)讓是指在簽訂合同過程中，客觀意義上的營業(yè)將作為一個有機的組織體被轉(zhuǎn)移”；還有學者認為“營業(yè)轉(zhuǎn)讓是商主體出賣、贈與或租賃，或抵押客觀意義上的營業(yè)與他人的商事交易法律行為?！彪m然上述學者給出的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)涵并不完全一致，但是他們普遍認為，營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的標的物是客觀意義上的營業(yè)而不是主觀意義上的營業(yè)活動。因此在筆者看來，所謂的營業(yè)轉(zhuǎn)讓是指通過簽訂合同將以一定營利為目的而組成的機能性財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓的活動，即筆者贊同客觀說的觀點。

但在我國目前的法律制度中，尚無營業(yè)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)制度性規(guī)定。我國解決與營業(yè)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的問題只能依靠政府部門發(fā)布的一些相關(guān)的辦法。在依法治國理念指導(dǎo)下的中國，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的問題亟待解決，尤其是在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，勞動者利益受到侵害的事件頻發(fā)，更是需要國家制定相關(guān)的法律來解決，僅僅依靠一些“通知”、“辦法”只是短期內(nèi)的權(quán)宜之計，并不利于長遠發(fā)展和我國法制體系的健全與完善。

二、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動者利益受到侵害的現(xiàn)狀

營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動者權(quán)益受到侵害的現(xiàn)況，突出的體現(xiàn)在企業(yè)拖欠勞動者工資，不付社會保險金，造成許多勞動者家庭經(jīng)濟困難；企業(yè)利用自身優(yōu)勢，使勞動者的知情權(quán)、參與權(quán)和勞動權(quán)等受到損害；勞動者的勞動關(guān)系繼受問題受到侵害等。具體表現(xiàn)為：

（一）損害勞動者債權(quán)

工資、社會保險費用、因營業(yè)轉(zhuǎn)讓而解除勞動合同而產(chǎn)生的補償金等都是勞動者債權(quán)的一種。很多時候在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓方和受讓方在事前沒有協(xié)商一致，對勞動者的工資、社保等未作出明確的約定，導(dǎo)致在轉(zhuǎn)讓后，雙方互相推諉、逃避責任，勞動者的合法債權(quán)難以得到保障。

（二）損害勞動者知情權(quán)

對于勞動者而言，知情權(quán)具有非常重要的意義。因為在實踐中，勞動關(guān)系在法律上的平等，并不能掩蓋勞動者與用人單位在實質(zhì)上的不平的地位，勞動者與資產(chǎn)所有者的代表——用人單位抑或雇主，從一開始就處于不平的地位，在二者關(guān)系中勞動者明顯處于弱勢。而且，知情權(quán)是勞動者實現(xiàn)其他相關(guān)權(quán)利的基礎(chǔ)，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，如果不能保障勞動者的知情權(quán)，就會導(dǎo)致勞動者的其他權(quán)利受到損害。例如實踐中一些企業(yè)做出營業(yè)轉(zhuǎn)讓的決定前，基本不會與勞動者協(xié)商，不少牽涉多方利益的問題往往欠缺公開透明的程序保障，這對勞動者的知情權(quán)的保障極為不利。

（三）損害勞動者勞動權(quán)

勞動權(quán)作為一種法定的權(quán)利，是一個權(quán)利集合的概念，在這個集合中包含著許多子集。具體而言，一般包括自由擇業(yè)權(quán)、平等就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)和職業(yè)保障權(quán)。企業(yè)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中，倘若企業(yè)雙方并沒有對員工將來的就業(yè)進行友好磋商的話，經(jīng)常會使得勞動者的勞動權(quán)如勞動報酬權(quán)、職業(yè)保障權(quán)受到侵害。更有甚者，在簽訂勞動合同時很多企業(yè)制定的格式條款已經(jīng)讓勞動者處于非常不利的地位，而受讓方在接收企業(yè)后往往會進行重新整改，此時的勞動者權(quán)益已是風雨飄搖。此外，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的附隨效果是受讓方繼受轉(zhuǎn)讓方的經(jīng)營活動后，轉(zhuǎn)讓方不再從事相同或者相類似的業(yè)務(wù)（即承擔競業(yè)禁止義務(wù)）。因此，轉(zhuǎn)讓方必須解散或者轉(zhuǎn)產(chǎn)，由此引發(fā)了勞動者利益保護問題：倘若雙方事先無關(guān)乎勞動者就業(yè)的解決方案，則轉(zhuǎn)讓方解散，必然引起失業(yè)； 若轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)產(chǎn)，則可能裁員。這顯然不利于維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定，也容易衍生相關(guān)問題。

三、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動者利益受損的原因分析

（一）勞動者在勞動關(guān)系中處于弱勢地位

法律中勞動關(guān)系雙方平等的法律關(guān)系的設(shè)立，并不意味者二者在實踐中地位的平等。企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時，表面上看來是具備了成立有效合同的所有要素，但是企業(yè)卻是在信息、資金等方面處于明顯優(yōu)勢地位的一方，而且大多都與勞動者簽訂格式合同。這樣一來，勞動者在簽訂合同時就已經(jīng)喪失了實質(zhì)的平等，處于劣勢地位。在營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，受讓方往往比轉(zhuǎn)讓方財力更雄厚，資源更豐富，無疑加劇了雙方的不平等。營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，以盈利為導(dǎo)向的企業(yè)，往往是利益優(yōu)先，處于弱勢的勞動者時常不會被列入考慮的重點，此時，勞動者就成為了轉(zhuǎn)受雙方合作的犧牲品。如何使勞動者利益不因營業(yè)轉(zhuǎn)讓而受到損害，最大限度地保護勞動者基于憲法所享有的就業(yè)權(quán)，就成為營業(yè)轉(zhuǎn)讓中對勞動者利益保護規(guī)制的邏輯起點和價值目標。

（二）我國營業(yè)轉(zhuǎn)讓相關(guān)法律制度的缺位

立法上營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律制度的缺失，導(dǎo)致司法實踐中只能依靠一些關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的政府部門規(guī)章來規(guī)制營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為。沒有了法律制度的強制性規(guī)范，又怎能對公眾起到模范和警戒的作用呢？對于非國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓營業(yè)財產(chǎn)時，《勞動法》《勞動合同法》和相關(guān)法律法規(guī)均未強制受讓方繼受勞動關(guān)系，而營業(yè)轉(zhuǎn)讓帶來的往往是企業(yè)解散，因此極易衍生勞動者利益保護和消化富余勞動力等問題。

（三）企業(yè)社會責任的忽視

在市場經(jīng)濟條件下，市場調(diào)節(jié)在資源配置中起基礎(chǔ)性作用，沒有市場的調(diào)節(jié)是萬萬不能的，但市場調(diào)節(jié)作用也并不是萬能的，其固有的缺陷會導(dǎo)致作為市場主體的企業(yè)在這只無形的手的調(diào)節(jié)下，盲目追求利益最大化，以至忽視企業(yè)勞動者的合法權(quán)益?，F(xiàn)實中不少企業(yè)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中，只是視勞動者為營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的贈品，將市場主體的逐利本性展現(xiàn)得淋漓盡致。endprint

四、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動者權(quán)益的保護

營業(yè)轉(zhuǎn)讓在我國的商事實踐中廣泛存在，但我國法律至今沒有出臺關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)定。法律制度的不完善，讓營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動者的合法權(quán)益無法得到有效的保障。為維護營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動者的權(quán)益，筆者認為當務(wù)之急就是著手完善我國的法律體制、加強執(zhí)法和司法力度、建立健全監(jiān)督機制。

（一）明晰營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動者的權(quán)益

普遍來說，大多數(shù)勞動者是不了解也不清楚，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的流程和法律制度的。如上文所述，在轉(zhuǎn)讓過程中，一旦作為其他權(quán)利基礎(chǔ)的員工知情權(quán)受到了侵害，勞動者的其他權(quán)益的受損只是時間問題。盡管在我國的《公司法》和《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》對勞動者的知情權(quán)有一些規(guī)定，但是這些規(guī)定都過于表面，實踐中并沒有起到保護到勞動者權(quán)益的作用。而《勞動合同法》第34條中對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的勞動關(guān)系雖有所涉及，但規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏細化的具體規(guī)則。所以，筆者認為，首先就應(yīng)當在相關(guān)法律法規(guī)中明確關(guān)于勞動者權(quán)益在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的保障，至于是在商法或是勞動法中增加相關(guān)規(guī)定，并不在本文的討論范圍之內(nèi)。

（二）擴大營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)范所涉及的范圍

目前，我國只有少量關(guān)于營業(yè)規(guī)范的規(guī)定，并且這些規(guī)定只是涉及到國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)勞動者勞動權(quán)利的保護。追根溯源我們可以發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定是根植于改革開放初期，為我國的國企改制而設(shè)計的。在改革開放走過了三十年輝煌歷程之后，這些規(guī)定早已跟不上個體經(jīng)濟私營經(jīng)濟的迅猛發(fā)展的時代潮流，這些非公有制經(jīng)濟在改革開放春風吹過后，席卷整個中國尤其是東部的沿海省份。非公有制經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展自然會使得非公有制企業(yè)的勞動者數(shù)量的大幅度增加，但是作為上層建筑的法律制度并沒有及時跟上經(jīng)濟基礎(chǔ)的發(fā)展。在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，這就表現(xiàn)為保護個體經(jīng)濟、私營企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓時勞動者權(quán)益的相應(yīng)的法律法規(guī)尚未出臺。筆者認為，多種所有制經(jīng)濟互為補充，相輔相成的現(xiàn)實，決定了我們必須為在非公有制經(jīng)濟就業(yè)的勞動者制定相應(yīng)的勞動權(quán)益保護的法律法規(guī)，擴大營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)范所囊括的范圍，讓在非公有制企業(yè)中就業(yè)的勞動者也能受到和國有企業(yè)勞動者同等的保護。

（三）強化行政機關(guān)的執(zhí)法力度

即便有了完善周全的法律制度，也需要強有力的行政執(zhí)法相輔，這樣才能夠?qū)⒎珊芎玫芈鋵嵱趯嵺`中去，而不是成為空中樓閣。而行政機關(guān)不管是在監(jiān)督用人單位的利益保障中，還是在貫徹落實勞動法中保障勞動者權(quán)益的各項規(guī)定上，都有著舉足輕重的作用。尤其是在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，由于轉(zhuǎn)讓方和受讓方的監(jiān)督的慣常缺失，違法行為或者損害勞動者利益的行為不時出現(xiàn)。例如利用勞動者處于劣勢地位，添加一些對勞動者不利的格式條款等早已在部分企業(yè)中成了“潛規(guī)則”。就我國行政機關(guān)目前的執(zhí)法現(xiàn)狀來說，對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的執(zhí)法力度還是遠遠不夠的，要減少在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中損害勞動者利益的現(xiàn)象，就必須嚴格按照行政法規(guī)，執(zhí)行法律，履行自己的職責，對營業(yè)轉(zhuǎn)讓方和受讓方加強監(jiān)督，以保證勞動者權(quán)益不受損害。

（四）力促司法公正高效

從古至今，在中國利用法律維權(quán)都不是一件容易的事，這其中既有“厭訴”的傳統(tǒng)文化的影響也有我國司法固有缺陷和弊病的束縛。具體而言，營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的勞動者想在我國現(xiàn)今的司法制度下，通過法律去保護自身的合法權(quán)益困難重重。所以，筆者認為，為了使得勞動者的權(quán)益在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中得到保護，在勞動者的權(quán)益受到侵犯時能第一時間得到救濟，必須得依靠高效便捷的司法機關(guān)，只有司法效能的提高，司法機關(guān)才能夠更好地利用現(xiàn)行法律規(guī)范去保護營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動者的權(quán)益。

同時，實踐中，當勞動者權(quán)益因為營業(yè)轉(zhuǎn)讓遭受到了損害，一旦他訴諸于司法，司法機關(guān)就應(yīng)當不遺余力地去運用公正的司法維護勞動者的合法權(quán)益。而這一遠景的實現(xiàn)離不開我國的司法機關(guān)工作人員的專業(yè)素養(yǎng)和個人品德提升，因此筆者認為我們應(yīng)著力保持司法隊伍中工作人員的廉潔性、公正性，依法杜絕貪贓枉法，罔顧法紀。

（五）調(diào)動公眾傳媒的監(jiān)督

營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動者利益受損不僅僅是關(guān)乎勞動者切身利益的問題，也是構(gòu)建和諧社會的重要篇章。在勞動者知情權(quán)無法保障，勞動者監(jiān)督基本形同虛設(shè)的情況下，僅憑國家行政監(jiān)管部門的監(jiān)督是遠遠不夠的，我們必須尋求社會大眾和公眾媒體的監(jiān)督。在信息社會，網(wǎng)絡(luò)媒體為實現(xiàn)公眾監(jiān)督開辟一條快車道。充分發(fā)揮社會大眾的輿論導(dǎo)向作用，及時發(fā)現(xiàn)并公布營業(yè)轉(zhuǎn)讓方或受讓方損害勞動者權(quán)益的行為，對于維護全體勞動者的合法權(quán)益有著重要意義。筆者認為，充分發(fā)揮公眾媒體的力量，不僅有助于提高整個社會的維權(quán)意識，還能開創(chuàng)公眾運用輿論來監(jiān)督企業(yè)，提高企業(yè)社會責任感的良好局面。

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