辛宇

摘要：隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，法律作為我們行事的基本準(zhǔn)則，在生活中的地位越來(lái)越重要。法學(xué)與法治理念之間的關(guān)系，是日前關(guān)注度極高的問(wèn)題，它不僅僅關(guān)系到中國(guó)法學(xué)問(wèn)題的學(xué)術(shù)價(jià)值和品位，也關(guān)系到我國(guó)法律制度的建構(gòu)、實(shí)踐以及法學(xué)教育的方向。因此，加強(qiáng)對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義與中國(guó)法學(xué)的研究，具有現(xiàn)實(shí)意義。本文將對(duì)美國(guó)“新法律現(xiàn)實(shí)主義”辨析、法律現(xiàn)實(shí)主義的成長(zhǎng)環(huán)境及社會(huì)背景、當(dāng)代世界法律現(xiàn)實(shí)主義傳統(tǒng)及發(fā)展以及反思中國(guó)法學(xué)與法治進(jìn)行研究。

關(guān)鍵詞：法律現(xiàn)實(shí)主義；法與社會(huì)研究；中國(guó)法學(xué)；反思

前言：就目前我國(guó)法律發(fā)展的現(xiàn)狀來(lái)看，法學(xué)界的學(xué)術(shù)立場(chǎng)各不相同，各個(gè)說(shuō)法也各有道理，因此，多元化理論是主流趨勢(shì)。然而，在基本理念的理解上，不可避免的存在一些沖突，學(xué)者的意見(jiàn)不僅不能夠融合，而且還各自堅(jiān)持自己的法學(xué)立場(chǎng)。我們?cè)诓环穸ㄆ渌▽W(xué)方法的前提下，對(duì)美國(guó)新法律現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)行評(píng)價(jià)，同時(shí)對(duì)中國(guó)法學(xué)反思，以此來(lái)確定中國(guó)法學(xué)理論框架。

一、美國(guó)“新法律現(xiàn)實(shí)主義”辨析

2005年，“新法律現(xiàn)實(shí)主義”法學(xué)流派嶄露頭角，學(xué)派領(lǐng)頭人物麥考利教授發(fā)表了一篇堪稱論文的宣言，后續(xù)又做了詳細(xì)的論證。自此，20世紀(jì)前期的法律現(xiàn)實(shí)主義就此宣布退出歷史舞臺(tái)，“新法律現(xiàn)實(shí)主義”取而代之成為了主流的法學(xué)理念。就兩個(gè)法學(xué)理念的名稱來(lái)說(shuō)，二者還是存在聯(lián)系的，法律現(xiàn)實(shí)主義主要是將書(shū)本上的法與行動(dòng)中的法之間的差距表現(xiàn)出來(lái)，主張通過(guò)司法實(shí)踐去認(rèn)識(shí)法與社會(huì)等的關(guān)系，主要倡導(dǎo)司法能動(dòng)性，因此，從某種意義上來(lái)說(shuō)，法律現(xiàn)實(shí)主義既突破了傳統(tǒng)法學(xué)原理，也在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)新。在法律現(xiàn)實(shí)提出后，批判主義、種族主義等在一定程度上延續(xù)了其優(yōu)點(diǎn)，因此，法律現(xiàn)實(shí)主義徹底改變了現(xiàn)代法學(xué)以及司法理念，而且形成了獨(dú)有的現(xiàn)實(shí)主義環(huán)境和氛圍?；诖嘶A(chǔ)，新法律現(xiàn)實(shí)主義將歷史與現(xiàn)實(shí)相結(jié)合，二者之間存在聯(lián)系和區(qū)別：

第一，法律現(xiàn)實(shí)主義主要強(qiáng)調(diào)的是法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，法律是隨著社會(huì)條件而變化的，相對(duì)于傳統(tǒng)法律，傳統(tǒng)法律則更加偏重于司法。法律現(xiàn)實(shí)主義更加注重精英主義的立場(chǎng)，簡(jiǎn)而言之，法學(xué)界更加注重問(wèn)題是否進(jìn)入到法律體系的上層，而非基層，但是如果問(wèn)題一經(jīng)立案、審判等，其與事實(shí)就會(huì)發(fā)生變化，因此，也就違背了問(wèn)題的真實(shí)性。新法律現(xiàn)實(shí)主義與法律現(xiàn)實(shí)主義恰恰相反，其主要提倡的是社會(huì)基層以及沒(méi)有經(jīng)過(guò)法律體系上層的生活事實(shí)，并探討法律與社會(huì)的關(guān)系，更加注重對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)等。隨著時(shí)間的推移，法學(xué)學(xué)者更加關(guān)注解釋法律的真實(shí)運(yùn)作與社會(huì)的關(guān)系，因此，從社會(huì)秩序以及問(wèn)題事實(shí)出發(fā)，已經(jīng)是必須選擇了，在這個(gè)轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，精英主義就會(huì)弱化，但是，重視基層事實(shí)并不意味著對(duì)法律體系上層的完全否定，應(yīng)該做到上、下兩者之間的相互融合。

第二，相對(duì)于法律現(xiàn)實(shí)主義而言，新法律現(xiàn)實(shí)主義完全摒棄了傳統(tǒng)法律意識(shí)形態(tài)、法律迷信等，并且重新確立了目標(biāo)，例如：改造法學(xué)、改革法律教育等。現(xiàn)實(shí)主義早前借助經(jīng)驗(yàn)事實(shí)對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)原理進(jìn)行攻擊，遭到了法律職業(yè)集體的強(qiáng)烈反對(duì)。主要是因?yàn)榉涩F(xiàn)實(shí)主義研究的出發(fā)點(diǎn)與政治目標(biāo)互相聯(lián)系，缺乏研究的科學(xué)性、客觀性，法律現(xiàn)實(shí)更加注重政策、目的等對(duì)法律的影響，最終導(dǎo)致法治的缺失；先行的研究目的和結(jié)論，會(huì)忽視其本身的價(jià)值和發(fā)現(xiàn)。因此，新法律現(xiàn)實(shí)主義堅(jiān)定自身科學(xué)性研究的立場(chǎng)，不與政治政策、目的有聯(lián)系，是對(duì)法律功能的客觀描述[1]。新法律現(xiàn)實(shí)主義雖然堅(jiān)持自己的立場(chǎng)，相信事實(shí)會(huì)證明一切，然而這個(gè)過(guò)程是十分艱辛的，重視基層的事實(shí)并非人們所希望的那樣，這種立場(chǎng)很可能會(huì)引起其他人的不滿，但是通過(guò)這種方式能夠推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，引導(dǎo)社會(huì)政策和法律在制定時(shí)應(yīng)根據(jù)客觀事實(shí)為基礎(chǔ)。

第三，傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)主義雖然強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)性研究，但是在實(shí)踐過(guò)程中卻很少有人真正落實(shí)，新法律現(xiàn)實(shí)主義則是將經(jīng)驗(yàn)性研究作為基礎(chǔ)，擁有自己鮮明的特色。新法律現(xiàn)實(shí)主義不認(rèn)可法律意識(shí)形態(tài)和普遍性規(guī)律，也不樹(shù)立學(xué)派旗幟，只是堅(jiān)持實(shí)事求是的現(xiàn)實(shí)社會(huì)主義態(tài)度，也正因如此，新法律現(xiàn)實(shí)主義間不同的研究者聚集到一起。

第四，在對(duì)待司法的態(tài)度上，二者也同樣存在不同。傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義主要是以法律中心為主，將國(guó)家的權(quán)利、法律推到最高點(diǎn)，并且以此來(lái)推動(dòng)社會(huì)的改革和發(fā)展，主要依靠法律精英。相比較而言，新法律現(xiàn)實(shí)主義，具有多元化傾向，在認(rèn)可法律的作用與價(jià)值的同時(shí)，更加注重對(duì)事實(shí)真相的研究，因此，新法律現(xiàn)實(shí)主義與傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)主義在對(duì)司法功能和法律功能的保守評(píng)價(jià)上各不相同。

二、法律現(xiàn)實(shí)主義的成長(zhǎng)環(huán)境及社會(huì)背景

通過(guò)對(duì)美國(guó)新法律現(xiàn)實(shí)注意的研究，我們能夠發(fā)現(xiàn)，法律現(xiàn)實(shí)主義的成長(zhǎng)環(huán)境及社會(huì)背景具有以下特點(diǎn)：

首先，從發(fā)展進(jìn)程來(lái)看，新法律現(xiàn)實(shí)主義是不斷的打破法治神話和教義，并將現(xiàn)實(shí)主義理念與客觀事實(shí)作為基礎(chǔ)走向與法學(xué)界的主流，并影響著如今的法學(xué)界，逐步成為美國(guó)乃至當(dāng)代世界各個(gè)國(guó)家的法學(xué)研究基礎(chǔ)。

其次，新法律現(xiàn)實(shí)主義是法律與社會(huì)研究以及其他法學(xué)流派的研究成果相融合的結(jié)果。新法律現(xiàn)實(shí)主義能夠隨著社會(huì)的發(fā)展不停地累積，因此，對(duì)法律與社會(huì)的研究，理論并非最重要的，而是在社會(huì)發(fā)展的過(guò)程中賦予其永久的生命力[2]。新法律現(xiàn)實(shí)主義的領(lǐng)頭人物麥考林教授曾在演講中闡述了法律與社會(huì)關(guān)系的發(fā)展特點(diǎn)就是與時(shí)俱進(jìn)，它能夠提供一個(gè)合理的契合點(diǎn)，比如：法治與社會(huì)協(xié)調(diào)的最佳程度等等，由于這些概念與標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)的，隨著外界因素的變化而變化，因此，對(duì)于各個(gè)國(guó)家的情況不同，其研究、結(jié)論等也會(huì)各有不同。

再次，社會(huì)眾多種科學(xué)與學(xué)科的相互滲透。在法律現(xiàn)實(shí)主義發(fā)展早期，法學(xué)僅僅是由法學(xué)家壟斷的封閉體系，這主要是由于當(dāng)時(shí)的環(huán)境以及法律自治思維的限制，但是隨著法律的不斷發(fā)展，打破了現(xiàn)實(shí)主義的封閉性，迫使其接受來(lái)自不同學(xué)科的內(nèi)容，并相互滲透。科學(xué)學(xué)科的滲透，為現(xiàn)實(shí)主義的發(fā)展提供了思維和發(fā)展動(dòng)力，在充實(shí)了法律內(nèi)容的同時(shí)，也促使法律更具科學(xué)性。

最后，當(dāng)代社會(huì)的多元化發(fā)展趨勢(shì)以及司法危機(jī)。傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義是為了支持政治改革，但是在歷史的發(fā)展過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)這種方式并不會(huì)為社會(huì)帶來(lái)好處，一旦對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)教授或者法律職業(yè)進(jìn)行侮辱，那么勢(shì)必會(huì)成為他們的敵人并對(duì)其進(jìn)行報(bào)復(fù)，這也充分體現(xiàn)了法律重歸社會(huì)的開(kāi)始。各種改革都反映了要求法律要回歸社會(huì)的態(tài)度，因此，新法律現(xiàn)實(shí)主義就是重要標(biāo)志，只有這樣，法律學(xué)者才能夠在社會(huì)的治理等方面發(fā)揮更加重要的作用。

三、當(dāng)代世界法律現(xiàn)實(shí)主義傳統(tǒng)及發(fā)展

無(wú)論從哪個(gè)角度來(lái)說(shuō)，法社會(huì)學(xué)以及法律現(xiàn)實(shí)主義思想都并非是美國(guó)的專屬，因?yàn)槊绹?guó)的法律現(xiàn)實(shí)主義也是根據(jù)歐洲的法社會(huì)學(xué)思想而來(lái)，歐洲大陸的各個(gè)學(xué)派都對(duì)法律制度以及社會(huì)制度的建立起到了積極作用。雖然現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)和研究方法并不能說(shuō)是法律現(xiàn)實(shí)主義，但是在現(xiàn)實(shí)主義發(fā)展過(guò)程中卻起著不可替代的作用，是貫穿始末的基本精神。因此，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在東亞國(guó)家和地區(qū)具有深厚的基礎(chǔ)，而且在受到西方國(guó)家的思想的影響發(fā)展較早。特別是在二戰(zhàn)之后，東亞學(xué)者在法學(xué)各個(gè)方面都取得了卓越的成就，并形成了自己鮮明的特點(diǎn)[3]。

隨著經(jīng)濟(jì)全球一體化進(jìn)程的不斷加快，東亞國(guó)家對(duì)于法與社會(huì)及全球化的關(guān)系的研究得到了國(guó)際的關(guān)注，很多法學(xué)學(xué)者在這方面給予了很多課題，例如：法與社會(huì)的現(xiàn)代化等。東亞在受到法律思想多元化的影響下，不僅僅完善了自身的理論，而且也豐富了其內(nèi)涵。其在強(qiáng)調(diào)了權(quán)力與法律的重要性外，也更加尊重經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)規(guī)律，以及提高自身的文化。法學(xué)家要放棄對(duì)形式主義等的片面追求，要以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，客觀的評(píng)價(jià)法律規(guī)則與制度的實(shí)際作用和效果，從而為社會(huì)轉(zhuǎn)型、制度建構(gòu)等方面奠定基礎(chǔ)。

在我國(guó)，盡管面臨著法律意識(shí)以及普適主義的抵制，但是法律現(xiàn)實(shí)在實(shí)證研究等方面發(fā)揮的力量依然是十分巨大的。并且其與許多現(xiàn)實(shí)議題緊密相聯(lián)，尤其是在注重基層事實(shí)的研究上，我國(guó)法學(xué)家進(jìn)行了許多研究。大量的事實(shí)證明，我國(guó)法律界已經(jīng)開(kāi)始接受現(xiàn)實(shí)主義的理念，并且與國(guó)際的法律現(xiàn)實(shí)主義相接軌。

四、反思中國(guó)法學(xué)與法治

新法律現(xiàn)實(shí)主義的優(yōu)勢(shì)在于，它不僅僅能夠反思法學(xué)理論當(dāng)中問(wèn)題，也能夠讓我們反思中國(guó)法治理念的轉(zhuǎn)型和建構(gòu)。正如我國(guó)法學(xué)學(xué)者所說(shuō)的一樣，中國(guó)的法學(xué)研究是建立在現(xiàn)代化情節(jié)上的，中國(guó)的法治建構(gòu)則是與法律移植相關(guān)聯(lián)的。

首先，法律移植實(shí)質(zhì)上是一種自上而下的運(yùn)動(dòng)。法律發(fā)展初期，都是由法律精英設(shè)計(jì)的，即使在法律相對(duì)完善的今天，其主導(dǎo)權(quán)也是受政治精英等的控制。雖然法律移植范圍已經(jīng)擴(kuò)大到日常的立法當(dāng)中，但事實(shí)上，法律的決策者還是參考外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，而非對(duì)我國(guó)的實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)查，沒(méi)有經(jīng)過(guò)民眾的意見(jiàn)就完成立法，民主的參與功能很難實(shí)現(xiàn)。

其次，法律移植主要都是以國(guó)家權(quán)力以及“法律中心”為基礎(chǔ)，將西方國(guó)家先進(jìn)的法律規(guī)則等移植到我國(guó)，并實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的需求。隨著制度和規(guī)則的移植，法律研究群體等也日益擴(kuò)大。各個(gè)法律集團(tuán)在為社會(huì)做出貢獻(xiàn)的同時(shí)，也試圖對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行壟斷，為自己爭(zhēng)取利益并擴(kuò)大自身的影響力。目前美國(guó)作為極具影響力的國(guó)家對(duì)我國(guó)的法律制度、教育等滲透遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了其他國(guó)家，但是美國(guó)這些制度并非十分適合我國(guó)的國(guó)情，因此，法律移植的具體條文與我國(guó)原有的體系發(fā)生了沖突。

第三，我國(guó)的法律中心論以及法律形勢(shì)主義在意識(shí)形態(tài)方面一直占據(jù)主流，對(duì)法學(xué)和立法產(chǎn)生了巨大的影響，這種意識(shí)形態(tài)往往以一部分理念作為出發(fā)點(diǎn)，過(guò)于片面，既不關(guān)心理念背后的條件和利益，也不關(guān)心社會(huì)和基本事實(shí)。在制度運(yùn)行的過(guò)程當(dāng)中，如果出現(xiàn)問(wèn)題，法律學(xué)家提出的理念并不能起到實(shí)際作用，與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)的高歌同樣受到其影響，最終受到現(xiàn)實(shí)的打擊。

最后，法律移植過(guò)程中，盡管我國(guó)一再?gòu)?qiáng)調(diào)民意的重要性，但是，事實(shí)上，立法者、法學(xué)家等在立法時(shí)，并沒(méi)有真正去考慮民眾的利益，無(wú)論是法律的制定還是修改，特別是與其他東亞國(guó)家進(jìn)行比較之后，更加突出了這一點(diǎn)。

就目前我國(guó)的狀況來(lái)說(shuō)，現(xiàn)實(shí)主義的理念雖然出現(xiàn)，但是我國(guó)主流意識(shí)形態(tài)發(fā)展不盡人意，因此，反思是必要的。

我國(guó)要改變態(tài)度，需要現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證放大研究去解決中國(guó)的問(wèn)題，并提出合理的解決方案。雖然，我國(guó)目前還是以政府主導(dǎo)自上而下的進(jìn)程，并且由法律精英承擔(dān)制度建構(gòu)使命。但是這并不意味著要一直下去。我國(guó)要積極進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性研究，只有這樣才能夠最接近我國(guó)法律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，總而言之，我國(guó)應(yīng)建立一套科學(xué)的方法，并且盡可能的接近客觀真實(shí)，使立法等都建立在社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上。我國(guó)要保持以現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度檢討中國(guó)法治的發(fā)展道路，要打破法律信仰的潛規(guī)則，客觀的認(rèn)識(shí)法律的作用以及客觀性，并保證法律與社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)轉(zhuǎn)型。積極采取自下而上的方式，不僅僅能夠通過(guò)法律手段實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理，也能夠了解社會(huì)的實(shí)際需求，以此來(lái)促進(jìn)社會(huì)的健康發(fā)展。就目前中國(guó)的現(xiàn)狀而言，無(wú)論是法律的制定還是修改，都不能夠進(jìn)行大規(guī)模的調(diào)查，因此，就要收集具有代表性的社會(huì)群體和民眾的意見(jiàn)，運(yùn)用靈活的方式，在法律的框架下，爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)共贏?？茖W(xué)地進(jìn)行法律移植、制度建構(gòu)以及路徑選擇。我國(guó)要積極的探索適合我國(guó)發(fā)展的政策以及目標(biāo)?，F(xiàn)實(shí)主義的特點(diǎn)是認(rèn)同社會(huì)穩(wěn)定與和諧的價(jià)值，因此，在制度的建構(gòu)過(guò)程中，就要充分考慮成本、效益等實(shí)際情況。一方面，注重制度與非正式機(jī)制，以此來(lái)保障制度與社會(huì)之間的協(xié)調(diào)發(fā)展，盡量減少矛盾以及風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，在相關(guān)法律制度和程序的建設(shè)方面依舊堅(jiān)持現(xiàn)代化目標(biāo)，并逐步實(shí)現(xiàn)法制化社會(huì)的目標(biāo)。我國(guó)應(yīng)該積極向東亞區(qū)其他國(guó)家和地區(qū)學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)文化的認(rèn)同意識(shí)，并確立多元化途徑，促進(jìn)我國(guó)法律建設(shè)。

結(jié)論：

根據(jù)上文所述，新法律現(xiàn)實(shí)主義是對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)方法的反思以及完善，在保障了法治價(jià)值和功能的同時(shí)，尋求多元化的途徑。法律現(xiàn)實(shí)主義代表著從實(shí)際出發(fā)和實(shí)事求是的精神以及經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證研究方法，這種理論本質(zhì)上是態(tài)度，而不是意識(shí)形態(tài)。

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