史佳佳　韓立奇

摘 要：為事前防范法律風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)際直接銀團(tuán)貸款的各方當(dāng)事人通常在協(xié)議中就預(yù)期違約規(guī)定有交叉違約等八項(xiàng)條款。對(duì)于預(yù)期違約的救濟(jì)，英美法系在法律制度和實(shí)務(wù)中都趨于完善。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約；國(guó)際直接銀團(tuán)貸款；救濟(jì)

國(guó)際銀團(tuán)貸款是一種由位于多個(gè)國(guó)家的銀行聯(lián)合起來(lái)向借款人提供貸款的方式。按照組織形式劃分，國(guó)際銀團(tuán)貸款可分為直接銀團(tuán)貸款和間接銀團(tuán)貸款。直接銀團(tuán)貸款，指由國(guó)際銀團(tuán)內(nèi)各家貸款銀行直接向借款人貸款，整個(gè)貸款工作，均由指定的代理行統(tǒng)一管理。國(guó)際直接銀團(tuán)貸款中的預(yù)期違約問(wèn)題向來(lái)為法律和實(shí)務(wù)界研究和操作的重點(diǎn)。

一、預(yù)期違約的一般理論

預(yù)期違約，源于英美法系，是英美法系在判例基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的特有制度。關(guān)于預(yù)期違約最早的案例便是1853年霍切斯特訴戴·拉·陶爾案。

預(yù)期違約的概念，分為法典派和學(xué)術(shù)派兩大陣營(yíng)。所謂法典派，因其所取概念源于幾大法律文件而得名。這些文件主要包括《美國(guó)統(tǒng)一商法典》、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》和《國(guó)際商事合同通則》。國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者采《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的第2609、2610條規(guī)定。而英美法系的法學(xué)家在著作中則將預(yù)期違約解釋為在履行期限到來(lái)之前，一方明確表示其在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者其行為表明將無(wú)法履行合同。筆者認(rèn)為，作為一種起源于英美判例法國(guó)家的制度，僅局限于立法文件的規(guī)定顯然不夠，因此，筆者決定采納學(xué)術(shù)派的觀點(diǎn)。

按照這一觀點(diǎn)，預(yù)期違約分為兩類，即預(yù)期拒絕履行和預(yù)期履行不能。合同一方當(dāng)事人在其履行期到來(lái)前以言語(yǔ)明確地或以行為向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同，即為預(yù)期拒絕履行。預(yù)期履行不能是指在合同成立后履行期到來(lái)前，一方當(dāng)事人即使沒(méi)有明示或默示拒絕履行，但由于其自身行為致使其無(wú)法履行合同，也可產(chǎn)生與預(yù)期拒絕履行相同的法律后果。

二、國(guó)際直接銀團(tuán)貸款中的主要預(yù)期違約事件及其法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

國(guó)際直接銀團(tuán)貸款協(xié)議中常見(jiàn)的預(yù)期違約事件包括：

（一）交叉違約條款。這一條款通常表述為，借款人對(duì)其他任何合同的違反都將發(fā)生本貸款協(xié)議違約的結(jié)果。它經(jīng)常被限制適用于借款人沒(méi)有能力償還負(fù)債的情況。從表面上看，這一條款對(duì)借款人有失公允。然而，這一條款的目的在于使所有的債權(quán)人處于平等地位，即如果其他任一債權(quán)人能夠?qū)鶆?wù)人提起違約之訴，那么國(guó)際直接銀團(tuán)貸款的貸款方也能如此。

交叉違約條款中的主要法律問(wèn)題表現(xiàn)在兩方面：交叉違約適用的范圍和交叉違約人的范圍。

（1）交叉違約適用的范圍。交叉違約條款通常被限制適用于借款人沒(méi)有能力償還負(fù)債的情況。而此處的負(fù)債“indebtness”如何解釋成為其中的焦點(diǎn)。在某種意義上說(shuō)，交叉違約條款導(dǎo)致了合同雙方當(dāng)事人的地位不平等，利益天平有明顯傾向貸款人的嫌疑。因此，必須對(duì)“負(fù)債”一詞進(jìn)行明確界定。國(guó)際上通行的做法是把“負(fù)債”限定于借款、無(wú)擔(dān)保貸款、銀行貸款，或者限定于為第三人提供擔(dān)保[1]，而把借款人正常營(yíng)業(yè)中的負(fù)債排除在外。（2）交叉違約人的范圍。該問(wèn)題的內(nèi)容是交叉違約人是否涵蓋了公司借款方的子公司及其保證人。雖然就實(shí)踐來(lái)說(shuō)，交叉違約條款是否適用于公司借款人的子公司及擔(dān)保人這一問(wèn)題，主要由借貸雙方的談判地位，經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及各自利益需要所決定，但是，由于當(dāng)代社會(huì)利益和公平觀念偏向貸款方，因此交叉違約人的范圍覆蓋到借款方的子公司和擔(dān)保人已成為不爭(zhēng)的事實(shí)。無(wú)論如何，交叉違約條款都被認(rèn)為是最為重要的預(yù)期違約事件。但是，鑒于交叉違約條款的“多米諾骨牌”效應(yīng)②，為使合同目的不至于落空，在實(shí)踐中，貸款方通常不會(huì)直接適用該條款，宣布貸款加速到期，而是考慮雙方協(xié)商重新訂立還款時(shí)間表。

（二）破產(chǎn)條款。無(wú)論是普通法系的合同法判例還是大陸法系的合同法典，都無(wú)一例外的規(guī)定借款方及其子公司或擔(dān)保人的破產(chǎn)是一項(xiàng)重要的違約事件。根據(jù)大陸法系的破產(chǎn)法，筆者認(rèn)為此處的破產(chǎn)條款全稱應(yīng)為“破產(chǎn)、清算及解散條款”。普通法系中的破產(chǎn)包括了大陸法系從出現(xiàn)破產(chǎn)危險(xiǎn)到宣布破產(chǎn)的全過(guò)程。毫無(wú)疑問(wèn)，借款人及其子公司或擔(dān)保人面臨破產(chǎn)危險(xiǎn)時(shí)，貸款銀行完全可以依據(jù)借貸協(xié)議采取有效措施。

由于實(shí)踐中貸款銀行在試圖證明借款方面臨破產(chǎn)危險(xiǎn)時(shí)往往遇到舉證困難，因而有必要列明破產(chǎn)狀況的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于破產(chǎn)界限，1986年《英國(guó)破產(chǎn)法》和1898年《美國(guó)聯(lián)邦破產(chǎn)法》均確立了兩種標(biāo)準(zhǔn)：（1）債務(wù)人資產(chǎn)額仍超過(guò)負(fù)債額，但資產(chǎn)不能立即套現(xiàn)，以致無(wú)足夠資金償付到期債務(wù)。（2）債務(wù)人資產(chǎn)額少于負(fù)債額。對(duì)于“資產(chǎn)”的界定，各國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定各異。但從貸款銀行的利益出發(fā)，筆者更傾向于不僅僅將資產(chǎn)限定于理論上的表面價(jià)值。某些特殊公司，如為工程建設(shè)目的而設(shè)立的項(xiàng)目公司，若適用理論標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)導(dǎo)致“技術(shù)性破產(chǎn)”③的發(fā)生，貸款行的利益最終也將受到損害。

對(duì)于破產(chǎn)程序的發(fā)起，兩大法系都規(guī)定了兩種方式，即少數(shù)債權(quán)人通過(guò)法庭對(duì)債務(wù)人宣告違約和債務(wù)人因可能違約或其他策略原因而自愿提出破產(chǎn)。對(duì)于破產(chǎn)程序構(gòu)成預(yù)期違約的時(shí)間界限，借貸雙方和各國(guó)破產(chǎn)法的爭(zhēng)議頗多。為了保護(hù)貸款方的利益，這一時(shí)間點(diǎn)當(dāng)然越提前越好。但是必須注意的是，在實(shí)踐中，不顧對(duì)方利益的做法往往最后傷害的也是己方利益。因此，在國(guó)際直接銀團(tuán)貸款協(xié)議中，借貸雙方通常會(huì)以“寬限期”加“善意”作為破產(chǎn)條款的基點(diǎn)。

（三）股權(quán)變動(dòng)條款。股權(quán)變動(dòng)，主要指公司借款人所有權(quán)或者控制權(quán)變動(dòng)。在國(guó)際直接銀團(tuán)貸款中，若借款人為一個(gè)大型集團(tuán)公司或者為政府所有或控制，其資金來(lái)源依賴于大股東，則該公司大股東所持股權(quán)的變動(dòng)就可能引發(fā)預(yù)期違約事件。因此，貸款銀行往往會(huì)規(guī)定一項(xiàng)股權(quán)變動(dòng)條款以應(yīng)對(duì)股權(quán)的變動(dòng)所帶來(lái)的災(zāi)難性后果。

但是，借款人作為獨(dú)立的法人，即使其大股東所持股權(quán)變動(dòng)，貸款銀行也不能直接要求其股東承擔(dān)債務(wù)。所以在這種情況下最有效的方法就是貸款人能夠主張由借款人的控股股東或政府提供擔(dān)保。實(shí)踐中進(jìn)一步的做法見(jiàn)諸于借款人參與勘探、開(kāi)發(fā)東道國(guó)自然資源的項(xiàng)目中，貸款行要求母公司或政府作為主債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)[2]。endprint

除以上預(yù)期違約事件外，國(guó)際直接銀團(tuán)貸款協(xié)議中的其他預(yù)期違約條款還包括征用條款、國(guó)際貨幣基金組織成員資格條款，以及作為兜底條款的重大不利變動(dòng)條款和非自愿違約條款。

三、預(yù)期違約事件的救濟(jì)

國(guó)際直接銀團(tuán)貸款協(xié)議中，預(yù)期違約事件的救濟(jì)并未從整個(gè)違約救濟(jì)條款中分類單獨(dú)規(guī)定。由于普通法系法律中規(guī)定了預(yù)期違約的一般救濟(jì)方式，因此，國(guó)際直接銀團(tuán)貸款實(shí)務(wù)中，貸款人所采取的救濟(jì)手段大致分為兩類，法律規(guī)定的救濟(jì)方法和協(xié)議中的救濟(jì)條款，即外部救濟(jì)和內(nèi)部救濟(jì)。

（一）普通法系法律中預(yù)期違約的救濟(jì)方式。（1）預(yù)期拒絕履行的救濟(jì)方式。英美法系的判例及成文法賦予預(yù)期拒絕履行的守約方以選擇權(quán)，即守約方可以選擇接受或不接受預(yù)期違約。按照這一原則，國(guó)際直接銀團(tuán)貸款中的貸款方享有選擇權(quán)。若貸款方接受預(yù)期違約，即可終止借貸協(xié)議并主張損害賠償，其自身尚未履行的義務(wù)歸于消滅。但這一規(guī)則僅適用于根本違約。貸款方接受預(yù)期違約后，借款人撤回拒絕履行的表示或提出實(shí)際履行均不影響借貸合同效力的消滅。若貸款銀行選擇不接受預(yù)期違約，其必須按照約定履行義務(wù)，否則將構(gòu)成合同義務(wù)的違反。履行期到來(lái)時(shí)，如果借款方仍然拒絕履行合同義務(wù)，則其行為將構(gòu)成實(shí)際違約，貸款銀行可以基于實(shí)際違約請(qǐng)求損害賠償。（2）預(yù)期履行不能的救濟(jì)。在大多數(shù)情況下，如果合同因一方當(dāng)事人自己的行為致履行不能，同時(shí)從其行為足以推斷出他拒絕履行的意圖，那么守約方通常會(huì)依賴于該行為所表示的“拒絕”，而不是該行為所造成的“不可能”，因?yàn)榫芙^之意圖比較容易被證明。根據(jù)《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，當(dāng)債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人能否履行產(chǎn)生懷疑時(shí)，可以采取三種措施。據(jù)此，國(guó)際直接銀團(tuán)貸款中的貸款銀行即可采取以下措施：首先，中止履行。中止履行不僅包括合同義務(wù)本身，還包括履行準(zhǔn)備行為。其次，請(qǐng)求借款方提供充分的履約擔(dān)保。最后，在滿足特定條件時(shí)，可終止協(xié)議、請(qǐng)求損害賠償。

（二）國(guó)際直接銀團(tuán)貸款協(xié)議中預(yù)期違約事件的救濟(jì)。（1）終止貸款承諾與加速貸款到期。終止貸款承諾與加速貸款到期是國(guó)際借貸協(xié)議中最重要、最基本的救濟(jì)手段。對(duì)貸方來(lái)說(shuō)，這一權(quán)利在具體違約事件并不包含在違約條款中時(shí)尤為重要。借款人違約行為的“持續(xù)存在”是貸款銀行行使此項(xiàng)權(quán)利的前提。在國(guó)際直接銀團(tuán)貸款協(xié)議中，銀團(tuán)終止貸款的承諾針對(duì)的是尚未發(fā)放的貸款，而加速貸款到期則適用于銀團(tuán)已經(jīng)發(fā)放但尚未到期的款項(xiàng)。在國(guó)際銀團(tuán)貸款中，通常由多數(shù)貸款權(quán)銀行，有時(shí)也由代理行決定并通知借款人終止貸款承諾和貸款加速到期。（2）支付違約利息。無(wú)論貸款是否被宣告終止或加速到期，只要償還遲延就支付違約利息。借款人須支付的違約利息從違約之日起自然累加，利息的支付一直持續(xù)到實(shí)際償還貸款的日期，無(wú)論法院是否已做出判決。通常違約利息的利率比正常利率高出1%左右，但過(guò)高的利率將會(huì)被法院認(rèn)定具有懲罰性而宣告無(wú)效。英國(guó)法律允許復(fù)利的存在和使用，而許多國(guó)家，例如希臘、德國(guó)等禁止采用復(fù)利方式。（3）違約損害賠償。如上文所述，貸款行接受了借款人的預(yù)期拒絕履行，就可以請(qǐng)求損害賠償。為盡可能的維護(hù)自身利益，國(guó)際直接銀團(tuán)貸款協(xié)議中的貸款行會(huì)盡最大可能擴(kuò)大該項(xiàng)條款的外延，以期違約發(fā)生時(shí)能掌握主動(dòng)權(quán)。例如在協(xié)議中約定：借款人應(yīng)當(dāng)賠償由于貸款銀行償還貸款的本金或利息，或貸款項(xiàng)下任何其他到期款項(xiàng)，或由于貸款項(xiàng)下任何其他違約事件的發(fā)生所導(dǎo)致的任何損失或合理費(fèi)用。（4）抵銷。若借款人在貸款銀行有大量的現(xiàn)金帳戶，那么對(duì)貸方來(lái)說(shuō)，借貸協(xié)議中的抵銷條款會(huì)成為針對(duì)借款人預(yù)期違約的另一種有效的救濟(jì)權(quán)利。抵銷分法定抵銷和約定抵銷，如果借貸協(xié)議有約定抵銷，貸款銀行可以依約定行使抵銷。同時(shí)，只要能滿足法律規(guī)定的條件，貸款行還擁有法定抵銷的權(quán)利。抵銷的關(guān)鍵問(wèn)題是貸款銀行何時(shí)可以行使此項(xiàng)權(quán)利。貸方主張貸款項(xiàng)下的任何一次金額到期或未償還都可以引發(fā)抵銷的發(fā)生，借款人則希望將抵銷權(quán)的行使限于貸款合同強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)。這一問(wèn)題的解決取決于雙方當(dāng)事人談判的結(jié)果。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 李文、高祥陽(yáng)等.涉外律師金融——國(guó)際商業(yè)銀團(tuán)貸款[M]，北京：法律出版社.1997.7：257

[3] 1986年《英國(guó)破產(chǎn)法》，第123條。

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