曾曉林

（贛南師范學(xué)院 政法學(xué)院，江西 贛州 341000）

隨著中國法治社會(huì)的不斷建成，法制不斷健全，人們已經(jīng)越來越重視維護(hù)自身的合法權(quán)益，運(yùn)用法律武器解決各種爭端。正是由于人們的法律意識(shí)逐步加強(qiáng)，解決問題的思維也跟著轉(zhuǎn)變，對(duì)于離婚問題，離婚雙方對(duì)各自權(quán)利的維護(hù)也越來越普遍。暫且拋開離婚中財(cái)產(chǎn)關(guān)系等爭議不說，單就對(duì)于子女問題，很值得關(guān)注。離婚只是夫妻之間的事情，不應(yīng)將夫妻離婚強(qiáng)加于子女身上，讓子女承受太多痛苦。因此對(duì)于子女的撫養(yǎng)、教育問題應(yīng)慎重。法律賦予不與未成年子女居住一方探望權(quán)，很好體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

我國2001年4月28日《婚姻法》修訂時(shí)增加的第三十八條以及最高人民法院關(guān)于適用 《中華人民共和國婚姻法》若干意見的解釋，規(guī)定了探望權(quán)的行使主體、時(shí)間、方式、義務(wù)等事項(xiàng)，對(duì)探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定雖然填補(bǔ)了探望權(quán)在法律上的空白，但有不少立法司法方面的漏洞［1］，在實(shí)踐過程中，作為一項(xiàng)民事權(quán)利，有關(guān)探望權(quán)的糾紛普遍存在，亟待解決這一問題。

一、探望權(quán)的性質(zhì)與意義

婚姻法中規(guī)定的探望權(quán)具有特定的含義，是指基于血親或者擬制血親關(guān)系的父母在婚姻關(guān)系解除后與未成年子女之間沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的一種看望探視行為的權(quán)利。從法理上分析，探望權(quán)是親權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，最早可以追溯到羅馬法中家父權(quán)。［2］在立法上，探望權(quán)“起源于英美法系，因?yàn)槠錇殡x婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)而為各國所接受?！保?］我國關(guān)于探望權(quán)制度的規(guī)定是在2001年4月修訂的《婚姻法》中首次提出的。

（一）探望權(quán)的內(nèi)涵決定了探望權(quán)的性質(zhì)

1.探望權(quán)是親權(quán)。從探望權(quán)的概念上可以看出，探望權(quán)一般是基于一種血緣關(guān)系而產(chǎn)生的內(nèi)容，是一種親權(quán)的內(nèi)容，是親權(quán)的一種派生身份權(quán)，是父母對(duì)子女的人身權(quán)。探望權(quán)不是監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容，行使探望權(quán)一方并沒有直接撫養(yǎng)子女，也就不享有監(jiān)護(hù)權(quán)。同樣，探望權(quán)也不是配偶權(quán)的內(nèi)容，因?yàn)樘酵麢?quán)是不與未成年子女居住的父或母行使對(duì)未成年子女的權(quán)利，而不是行使對(duì)配偶的權(quán)利，并且只有當(dāng)配偶關(guān)系解除才會(huì)產(chǎn)生探望權(quán)。父母雙方平等享有親權(quán)，但親權(quán)的享有是以父或母與未成年子女居住為前提條件的。當(dāng)父母離婚后，親權(quán)被一分為二，由父母分別行使。因此，探望權(quán)是親權(quán)。

2.探望權(quán)的非財(cái)產(chǎn)性。行使探望權(quán)一方行使其權(quán)利，是出于對(duì)未成年子女的關(guān)心和愛，只是為了獲得精神上的滿足，為了維系與子女的關(guān)系，而不能獲得任何物質(zhì)上的利益。

3.探望權(quán)是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一

離婚后，父或母對(duì)子女仍有撫養(yǎng)和教育的義務(wù)，必須去行使探望權(quán)。作為與未成年子女共同生活的一方，必須履行其義務(wù)，積極協(xié)助。因此，探望權(quán)具有權(quán)利和義務(wù)的雙重性。

（二）探望權(quán)的性質(zhì)決定了行使探望權(quán)的意義

1.探望權(quán)的法律意義。在經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、社會(huì)不斷進(jìn)步的今天，婚姻的幸福指數(shù)卻不斷下降，體現(xiàn)在近幾年的離婚率不斷攀升，離婚后關(guān)于探望權(quán)的糾紛也不斷增多。我國婚姻法對(duì)探望權(quán)制度的設(shè)立，在法律層面和現(xiàn)實(shí)生活中都具有非常重要的意義，填補(bǔ)了我國婚姻法中對(duì)于子女探望問題的空白，標(biāo)志著探望權(quán)以法律的方式固定下來，為以后司法實(shí)踐提供了法律依據(jù)。

2.探望權(quán)的社會(huì)意義。探望權(quán)是人身親權(quán)的體現(xiàn)，探望權(quán)的設(shè)立重在維系不與未成年子女共同生活的父或母一方與子女的感情，有利于維護(hù)未成年子女的身心健康。對(duì)于離婚后的父或母，不致于受到離婚和失去子女的雙重壓力，可以繼續(xù)與子女相處，滿足其情感需要。對(duì)于子女，既可以繼續(xù)受到父母的關(guān)愛，也可以撫慰因?yàn)楦改鸽x婚給自己帶來的打擊。

二、探望權(quán)實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)狀與困境

我國將探望權(quán)制度寫入《婚姻法》已10多年了，離婚案件中產(chǎn)生的探望權(quán)糾紛卻不斷增加，具體實(shí)踐中仍然存在很多問題。

（一）法律規(guī)定不夠明確

1.探望權(quán)主體范圍規(guī)定過于狹窄

我國婚姻法規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，沒有規(guī)定其他家庭成員享有探望權(quán)。按照我國的傳統(tǒng)倫理，祖孫之間、兄弟姐妹之間基于人倫血緣關(guān)系而存在，是關(guān)系十分親密的親屬，從尊重民俗和倡導(dǎo)良好的親屬關(guān)系來看應(yīng)有探望權(quán)；退一步說，我國現(xiàn)行的《婚姻法》、《繼承法》均規(guī)定祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女、兄弟姐妹之間的各種法律關(guān)系，因此相互之間接觸交往很有必要；同時(shí)，我國實(shí)行計(jì)劃生育以后，越來越多的家庭只有一個(gè)孩子，父母離婚后，未成年子女隨一方生活，這必定會(huì)阻斷祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女之間的交流，使得老人們的精神寄托受到打擊，違背了我國傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣，也與倫理情理不符。還有極端的一種情形，即我國婚姻法第28、29條規(guī)定，祖父母、外祖父母、兄姐對(duì)父母已經(jīng)死亡或無力撫養(yǎng)的未成年人有撫養(yǎng)的義務(wù)，當(dāng)盡了撫養(yǎng)義務(wù)卻連探望權(quán)都得不到時(shí)，這必然違背權(quán)利義務(wù)相一致的原則。由此看，探望權(quán)的主體范圍不宜規(guī)定得過窄。

2.行使探望權(quán)時(shí)間和方式不夠靈活

婚姻法規(guī)定，行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。由此可見，行使探望權(quán)的方式有兩種，一種是當(dāng)事人協(xié)議，另一種是人民法院判決。通過協(xié)議的方式確定探望的時(shí)間和方式，可以很好地兼顧父母和子女三方的權(quán)益，也有利于執(zhí)行。當(dāng)協(xié)議不成時(shí)，可以向人民法院提出訴訟請(qǐng)求，判決的依據(jù)沒有明確規(guī)定，使得人民法院在判決時(shí)無法得到參照，往往出現(xiàn)判決不便執(zhí)行等問題。

3.探望權(quán)的內(nèi)容過于簡單

我國婚姻法對(duì)于探望權(quán)的內(nèi)容規(guī)定得過于簡單、籠統(tǒng)。未明確規(guī)定探望權(quán)權(quán)利內(nèi)容的范圍，僅表述為“有探望子女的權(quán)利”，容易造成實(shí)際操作的困難。同時(shí)，未規(guī)定探望權(quán)人的義務(wù)內(nèi)容，容易造成探望權(quán)人濫用權(quán)利侵害協(xié)助義務(wù)人的合法權(quán)益。探望權(quán)權(quán)利義務(wù)不一致，不利于保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。

（二）探望權(quán)執(zhí)行方面的問題

1.探望權(quán)的中止與恢復(fù)標(biāo)準(zhǔn)不明確

《婚姻法》第三十八條第3款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經(jīng)人民法院判決可以中止探望權(quán)。”由此可知，探望權(quán)中止的判斷標(biāo)準(zhǔn)是子女的身心健康，但是對(duì)于何種情況是對(duì)子女身心健康不利，法律并沒有明確規(guī)定，這往往會(huì)出現(xiàn)各種不同的情形，給司法實(shí)踐帶來很大的麻煩。同時(shí)規(guī)定“中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利?！狈梢矝]有明確規(guī)定何種情況是中止的事由消失，也沒有規(guī)定如何恢復(fù)，會(huì)出現(xiàn)很多不同的情況，有待于更加明確。

2.探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行難度大

《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決或裁決的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任?！狈梢?guī)定雖然有使探望權(quán)順利執(zhí)行的意愿，但是對(duì)負(fù)協(xié)助義務(wù)的主體、執(zhí)行標(biāo)的、執(zhí)行時(shí)間等沒有明確的規(guī)定，使執(zhí)行時(shí)造成困惑。

3.探望權(quán)的執(zhí)行措施較單一

我國探望權(quán)的執(zhí)行缺乏相應(yīng)的執(zhí)行措施。［4］《民事訴訟法》規(guī)定的執(zhí)行措施有查封、凍結(jié)、替代履行等，但不適應(yīng)于探望權(quán)。探望權(quán)標(biāo)的具有人身權(quán)利和行為權(quán)利的特征，不能對(duì)未成年子女采取強(qiáng)制執(zhí)行的措施，因而對(duì)于探望權(quán)問題的執(zhí)行顯得無能為力。

三、探望權(quán)實(shí)現(xiàn)的路徑

結(jié)合我國的法制國情及借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)我國司法實(shí)踐中關(guān)于探望權(quán)制度暴露出的一系列問題，對(duì)探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑提出以下建議。

（一）進(jìn)一步完善立法

我國婚姻法對(duì)于探望權(quán)制度的規(guī)定時(shí)間比較晚，大多是借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)探望權(quán)的內(nèi)容規(guī)定得比較抽象，所以不可避免地存在一些問題，這些問題的解決有待于在立法上不斷完善。

1.適當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)行使的主體

我國婚姻法只規(guī)定了父母有探望子女的權(quán)利，而沒有規(guī)定其他家庭成員的探望權(quán)問題，從實(shí)際出發(fā)可以擴(kuò)大探望權(quán)的行使主體。我國歷來很重視親情，講究倫理道德，同時(shí)在計(jì)劃生育狀態(tài)下，我國出現(xiàn)很多獨(dú)生子女家庭，孩子的父母忙于事業(yè)和工作，通常照顧孩子的是祖父母、外祖父母，使隔代親的情感特別深厚，這樣應(yīng)明確“對(duì)隔代探望權(quán)的保護(hù)”［5］。當(dāng)父母離婚后，孩子的歸屬問題成了雙方共同面對(duì)的問題，特別是祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的感情依然深厚，已經(jīng)形成了依賴，祖父母或者外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的適當(dāng)探望，既是對(duì)他們精神上一種慰藉，同時(shí)也可以減緩孩子對(duì)于父母離婚的打擊，有利于孩子的健康成長。因此，應(yīng)將探望權(quán)主體范圍擴(kuò)大至祖父母或外祖父母。

2.子女在探望權(quán)法律關(guān)系中的地位應(yīng)予明確

現(xiàn)代親權(quán)的設(shè)立，目的已經(jīng)不是當(dāng)初家長父母對(duì)子女人身行使控制權(quán)，而應(yīng)該以子女的利益為重，可以說親權(quán)既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)?，F(xiàn)在探望權(quán)的設(shè)立往往是從父母的利益出發(fā)，而忽略了子女的想法，應(yīng)當(dāng)從子女利益出發(fā)去考慮探望權(quán)問題，探望權(quán)不僅是父或母的權(quán)利，而更應(yīng)該是子女的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)“明確子女的探望權(quán)主體地位”。［6］父母離婚，傷害最大必定是子女，孩子是最無辜的。父母離婚，分居兩地，形同陌路，但這并不能代表子女與父母分開。子女可能會(huì)因?yàn)楦改鸽x婚協(xié)議而與其中一方居住，這并不是與另一方的分開。因此，當(dāng)子女提出要與分開一方會(huì)見的時(shí)候，任何一方不得剝奪其與父或母會(huì)見的權(quán)利。這種權(quán)利是基于人倫血緣之上的固有權(quán)利，探望權(quán)的行使應(yīng)該更加注重考慮未成年子女的利益，畢竟父或母行使探望權(quán)的目的是為了探望子女，因此未成年人的想法必須成為行使探望權(quán)的首位，然后才“兼顧父母利益”［7］。

3.探望權(quán)的行使應(yīng)體現(xiàn)子女的意愿

人民法院在判決離婚案件時(shí)，涉及到子女撫養(yǎng)的問題，如果未成年子女已滿十周歲，必須征詢到未成年子女的意愿［8］；子女對(duì)于父或母行使探望權(quán)的問題有提出意見的權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于未成年子女利益為原則，結(jié)合當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣以及未成年子女的年齡、心理需求、成長環(huán)境、子女的探望意愿等作出綜合判決。如果子女未滿十周歲，人民法院不能想當(dāng)然認(rèn)為其意見缺乏自主性而不予采納，不得將父或母的意志強(qiáng)加給未成年子女。而對(duì)于人民法院不考慮未成年子女的想法或者父或母直接將自己的意志強(qiáng)加于未成年子女的情況，未成年子女可以向人民法院提出中止探視權(quán)行使的訴訟。怎樣行使探望權(quán)才更合適，孩子應(yīng)當(dāng)有發(fā)言權(quán)，應(yīng)當(dāng)讓孩子的利益最大化［9］，不能讓孩子成為父母任意擺布的客體。

4.明確行使探望權(quán)時(shí)另一方應(yīng)盡的協(xié)助義務(wù)

《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”。夫妻離婚后，由于種種原因，與子女居住一方或多或少會(huì)因?yàn)楣ぷ鞯仍颍瑹o暇照顧到子女的生活和學(xué)習(xí)，從而委托未成年子女的祖父母、外祖父母或者其他單位比如學(xué)校等進(jìn)行照看，其未成年子女處于第三人照看之下，履行探望權(quán)的行使須得到另一方協(xié)助才行。建議對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施。

5.修改民事訴訟程序

將探望權(quán)糾紛等案件列為非訴事件，適用特別程序，允許調(diào)解結(jié)案，法院一審裁決作出即發(fā)生法律效力，不允許提出上訴，這樣可以及時(shí)解決糾紛，有利于保護(hù)探望權(quán)的行使及子女的身心健康。

（二）拓寬探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑

1.加強(qiáng)法制宣傳和思想教育

法院可以利用巡回審判，采取以案說案的形式，深入宣傳《婚姻法》、《民法通則》等關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定［10］，使人們認(rèn)識(shí)到我國法律對(duì)探望權(quán)的規(guī)定，認(rèn)識(shí)到子女與父母的關(guān)系不因父母離婚而消除，阻礙、拒絕對(duì)方行使探望權(quán)都是違法行為，當(dāng)事人可以更好地維護(hù)自己的權(quán)益。

2.注重審理探望權(quán)案件的技巧

在審理探望權(quán)案件中，法官要及時(shí)認(rèn)真做好當(dāng)事人的工作，讓其認(rèn)識(shí)到自己享有探望權(quán)，加大對(duì)當(dāng)事人雙方的調(diào)解，最大限度地化解當(dāng)事人之間的矛盾與積怨。如需判決，應(yīng)當(dāng)充分考慮父母及子女的實(shí)際情況，確定具體探望方式、時(shí)間、地點(diǎn)等；判決文書制作要詳盡具體，要合理、合情、合法［11］，以確保案件的順利執(zhí)行。

3.發(fā)揮第三方協(xié)助執(zhí)行的作用

如果當(dāng)事人雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權(quán)行使受阻情況下由相關(guān)單位與個(gè)人協(xié)助執(zhí)行。［12］根據(jù)司法實(shí)踐，協(xié)助執(zhí)行的單位為未成年子女就讀的學(xué)校、與子女共同生活一方所在單位、婦聯(lián)、居委會(huì)及青少年權(quán)益保護(hù)部門，協(xié)助的個(gè)人一般為未成年子女的祖父母或者外祖父母。由這些部門或個(gè)人協(xié)助執(zhí)行，避免給未成年子女帶來更大的心靈創(chuàng)傷。上述部門和個(gè)人要經(jīng)常與法院保持聯(lián)系，互饋信息，形成良好的執(zhí)行體系。

4.引入精神損害賠償制度

探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女一方的人身權(quán)利，“如果撫養(yǎng)子女的一方故意不履行協(xié)助義務(wù)，探望權(quán)人遭受精神損害，法院應(yīng)當(dāng)支持探望權(quán)人精神損害賠償?shù)脑V求?！保?3］精神損害賠償?shù)囊饬x就在于直接撫養(yǎng)權(quán)人的違法行為以及撫養(yǎng)權(quán)人履行協(xié)助義務(wù)得到了法律上的約束。

5.適當(dāng)考慮未成年子女的意見

在司法實(shí)踐中，也可能出現(xiàn)子女不愿意被探望的情況。出現(xiàn)這種情況的時(shí)候，人民法院應(yīng)區(qū)別對(duì)待，根據(jù)子女的行為能力判斷子女拒絕被探望的理由，分析子女的意思表示。未成年人因?yàn)樵谏鐣?huì)閱歷、生活經(jīng)驗(yàn)的局限，其決定往往帶有盲目性和隨意性；同時(shí)，與未成年人共同生活的一方可能出于報(bào)復(fù)、仇視等心理而教唆子女拒絕另一方的探望，在實(shí)踐中又不能簡單的以未成年子女的意見作為唯一依據(jù)。

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