萬 旭

（四川大學 法學院，成都 610225）

一、問題提出

刑事訴訟法第58 條規(guī)定了非法證據(jù)的“排除標準”，即“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54 條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除”。 據(jù)此，非法證據(jù)的排除標準有正反二維，排除標準的正面維度是“確證為法定非法取證行為”，排除標準的反面維度是“不能排除為法定非法取證行為”。

排除標準的“二維化”脫胎于2010 年的“兩個證據(jù)規(guī)定”，彼時的排除標準區(qū)分了非法供述排除標準和非法物證、 書證排除標準。 就非法供述排除而言，“公訴人不提供證據(jù)對被告人審前供述加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)”；就非法物證、書證排除而言，“如果取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判，而且無法予以補正或作出合理解釋的，應當排除該物證、書證”。 “兩個證據(jù)規(guī)定”的排除標準近似于刑事訴訟法第58 條所定標準的反面維度。

2013 年1 月1 日起施行的《最高人民法院關于適用＜刑事訴訟法>的解釋》（簡稱“最高法解釋”），只是在第102 條對刑事訴訟法第58 條加以簡單復述，并沒有進一步展開（或限縮）。到了2013 年下半年，為深入貫徹落實中央政法委員會《關于切實防止冤假錯案的規(guī)定》，最高人民法院制定并于10 月9 日下發(fā)《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（簡稱“防冤意見”）。 “防冤意見”第8 條首次對刑事訴訟法第58 條進行了司法解釋①。

“防冤意見”第8 條第1 款規(guī)定“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除”；第2 款規(guī)定“除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除”。

“防冤意見”第8 條具有3 個特點:其一，僅涉及非法獲取被告人供述的排除標準。 這主要是因為近年來曝光的趙作海案等冤假錯案都存在非法獲取被告人供述問題，于是口證獲取行為的規(guī)范就成為防止冤假錯案的重點；其二，同時涉及正面排除和反面排除，并印證或體現(xiàn)了龍宗智教授提出的“痛苦規(guī)則”概念。 換言之，“使被告人‘在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦’，成為排除非法所獲口證的核心判斷要件。 ”[1]只要從正面確證或者從反面不能排除符合“痛苦規(guī)則”，就足以認定該取證行為非法，進而排除所得供述；其三，除了正反面的確證排除外，還規(guī)定了一種特殊的排除類型。 即當取證行為存在“防冤意見”第8 條第2 款明定的兩種程序違法情節(jié)時，直接排除所得供述。

無論是正面的確證還是反面的確證，在本質上都是在證明規(guī)則控制下，基于審查者內(nèi)心確信而達致的“真實”②。 在此意義上，當取證行為符合排除標準（無論正反）時，就意味著其具有具體實在的非法性。 但是，“防冤意見” 第8 條第2 款并不完全符合一般理論——當取證行為符合其所列的程序違法類型時， 司法解釋不再過問其是否符合或不能排除符合 “痛苦規(guī)則”，就直接將其所得供述排除。 換言之，此時得到確證的只是程序違法情形，至于該取證行為是否具備“給被告人肉體上或精神上造成劇烈的疼痛或者痛苦”這一意義上的非法性，并未得到確證。

在此可以得出一個設想:如果將“給被告人肉體上或精神上造成劇烈的疼痛或者痛苦”界定為取證行為的具體非法性，那么前述司法解釋就是將兩類特定的程序違法取證行為“擬制”為具有這一意義上的非法性。 這類似于刑法上“抽象危險犯”的概念，故將此類非法取證行為稱為抽象非法取證行為。 （具體分析，見下一節(jié)）

于是對于非法取證行為（本文往下限定于非法獲取口供行為），有可能存在一種新的劃分方法，即具體非法取證行為與抽象非法取證行為。 具體非法取證行為即得到確證的符合“痛苦規(guī)則”的非法取證行為，對此的研究在國內(nèi)可謂成果頗多③。 抽象非法取證行為即無法得到確證，但被法律或司法解釋強制要求認定為非法的取證行為（這是一個暫且的定義，下一節(jié)會給出更為妥當?shù)亩x），目前學界對此的研究可謂寥寥。

本文將對抽象非法取證行為展開專門而系統(tǒng)的論述。 主要涉及到三個方面:其一，對抽象非法取證行為的實質、構成要件、主要類型進行分析，在此基礎上為抽象非法取證行為給出一個周延合理的定義；其二，將抽象非法取證行為理論同瑕疵證據(jù)理論和程序性制裁理論進行比較分析，以論證它的相對合理與更加有用；其三，對抽象非法取證行為概念的研究與應用前景進行分析。

二、定義抽象非法取證行為

（一）實質

抽象非法取證行為的實質需要結合非法證據(jù)排除程序的證明規(guī)則來分析把握。 雖然刑事訴訟法第57 條第1 款明確人民檢察院對證據(jù)收集合法性有證明職責，但是并未將其如刑事訴訟法第49 條那樣明確為舉證責任，而且也未將人民檢察院限定為唯一證明職責負擔主體，同時檢察機關的證明職責被限定在“對證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查過程中”。 這就意味著需要慎重考慮兩點問題:其一，不能簡單認為證據(jù)收集合法性法庭調(diào)查中存在一般證據(jù)法理論上的證明責任分配規(guī)則。 根據(jù)最高檢規(guī)則，當檢察機關證明不能時，并不直接承受排除證據(jù)的不利后果，而是證明職責發(fā)生轉移，由人民法院繼續(xù)對證據(jù)合法性進行核實；其二，不能簡單認為在審判機關主導的非法證據(jù)排除程序中，檢察機關始終具有合法性證明職責。 由于最高法解釋規(guī)定了對非法證據(jù)排除申請的實質審查，在證據(jù)收集合法性法庭調(diào)查啟動前，證明責任實質上由申請人承擔。

基于特殊的證明規(guī)則，可以歸納出兩種認定取證行為非法的模式:其一，正面確證。 即人民法院根據(jù)自行查證所得，或者基于證據(jù)排除申請人提供的證明材料，直接認定非法取證事實；其二，反面確證。 即當人民檢察院、人民法院無法充分證明取證合法時，認定為“不能排除以非法方法取證”。 應該說，這兩種情況下，所謂“認定”，都是在證明規(guī)則規(guī)制下，經(jīng)由審查者的內(nèi)心確信達致的“法律真實”，此時，被認定為非法的取證行為，其非法性都是“具體、實在”的。

值得注意的是，“防冤意見” 第8 條第2 款所規(guī)定的兩種基于取證程序不合法而直接排除所得口供的情形，無法歸入前列兩種認定模式的任意一種。 如此結論的理由在于證明目標發(fā)生了轉移:前列兩種認定模式的證明目標都是確認取證行為是否符合“痛苦規(guī)則”，即是否有具體的非法性；而當基于取證程序不合法而排除所得口供時，證明的目標已經(jīng)變?yōu)榇_認取證行為是否屬于特定的程序不合法類型，如果屬于，那么就不再追問取證行為是否符合“痛苦規(guī)則”。

顯然，“在規(guī)定的辦案場所外訊問取得供述”，以及“未依法對訊問進行全程錄音錄像取得供述”，都并不意味著當然存在符合“痛苦規(guī)則”的具體非法取證行為。 司法解釋規(guī)定此類口供徑行排除，實質上是對此類取證行為之非法性的“擬制”。 所謂“擬制”，即“將原本不同的情況按照相同的情況處理”[2]。 “擬制的本質是一種類推:在一個已證明為重要的觀點之下，對不同事物相同處理，或者也可以說，是一個以某種關系為標準的相同性（關系相同性，關系統(tǒng)一性），對不同事物相同處理”[3]。 筆者認為，“防冤意見” 第8 條第2 款將兩種特定的程序違法取證行為的證據(jù)予以排除，就是在將原本不同于具體非法取證行為的行為類推適用非法證據(jù)排除規(guī)則，其在實質上就是屬于對舉證行為非法性的“擬制”。 這種擬制的非法性是抽象的。

早在刑事訴訟法修正案草案征求意見時期，就有學者指出“刑事訴訟法對非法取證方法的規(guī)定……可能會導致該條的立法目的無法完全實現(xiàn)”[4]。 這種擔心很大程度上是因為刑事訴訟法的規(guī)定會限制司法解釋對非法取證的類型化。 而防冤意見中出現(xiàn)的非法取證類型化新動向，就是要通過“擬制”的辦法來適當擴張刑事訴訟法規(guī)定的調(diào)整范圍。

（二）構成要件

非法取證行為的構成要件，即認定一取證行為非法時，其必須符合的要件。 按照龍宗智的理論，結合最高法解釋第95 條和“防冤意見”第8 條第1 款，本文所稱具體非法取證行為之構成要件有三:其一，客觀要件。 即采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法；其二，主觀要件。 即此類非法方法的使用給被告人在肉體上或精神上造成劇烈疼痛或者痛苦；其三，意志要件。即迫使被告人作出供述。龍宗智正確地指出，“主觀要件”是三大要件之核心?！安徽摬扇『畏N方法，關鍵在于具有使犯罪嫌疑人、被告人劇烈的疼痛和痛苦的效應”[1]。 換言之，如果證據(jù)收集合法性法庭調(diào)查的結論是取證行為符合“主觀要件”，那么就足以認定該取證行為屬于具體非法取證行為。

由于抽象非法取證行為的實質是對取證非法性的“擬制”，所以其構成要件不同于具體非法取證行為。 換言之，認定取證行為屬于抽象非法取證行為，并不要求從前述三個要件切入。如果假設非法取證行為的構成要件為Tx,，具體非法取證行為為S，抽象非法取證行為為A，則TS=T1+T2+T3；而TA=Ta+Tb。 所謂Ta，指取證行為符合特定的程序違法類型；所謂Tb，指該取證行為具有實質非法可能性。

“擬制”僅適用于有明文規(guī)定時。 當設定“擬制”時，必須基于兩點考慮:其一，“形式或外在的理由是基于法律經(jīng)濟性的考慮，避免重復”。 其二，“實質或內(nèi)在的理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性”[2]。 如果略加抽象，可以認為，設定“擬制”的基點在于“經(jīng)濟性”和“合制度目的性”兩點。 在非法證據(jù)排除中設定抽象非法取證行為，也必須考慮這兩點。 所以，抽象非法取證行為不可能隨意設定，也不是任何程序違法的取證行為都屬于本文所指的抽象非法取證行為，其具體的類型必須經(jīng)正式的法律淵源加以確認。 據(jù)此得出抽象非法取證行為的第一個構成要件，即取證行為符合特定的程序違法類型。

刑法上與抽象非法取證行為最接近的概念是“抽象危險犯”。 刑法學界已經(jīng)注意到，雖然“‘抽象危險’是一種擬制的危險，一般不需要進行具體的危險判斷”[5]，但這并不意味著完全不必考慮實現(xiàn)行為造成實害的可能性。 換言之，“抽象危險犯并不以行為犯為限，也可以表現(xiàn)為結果犯”[5]，當抽象危險行為完全（幾乎）不可能造成實害時，由于其情節(jié)顯著輕微，依然可能不被認為是犯罪。 比如，“完全可能產(chǎn)生形式上符合抽象危險犯的構成要件但實質上沒有造成抽象危險犯所要求法律禁止的風險”[6]。 同理，雖然抽象非法取證行為不要求對于非法性進行具體判斷，但是如果符合特定程序不合法類型的取證行為完全（幾乎）不存在具有具體非法性的可能時，并沒有必要將其所獲證據(jù)一律排除；或者，如果存在使得形式上符合抽象非法取證行為要件的行為正當化的事由，這一行為也不會被非難。 在這里可以注意到，對于實質非法可能性的判斷，以及對抽象非法取證行為正當化事由的判斷也是可以類型化的，即特定的程序違法類型，都可能有與之對應的例外情形。 這種類型化的例外情形，可以稱之為“非法性阻卻事由”，類似于刑法構成要件理論中的“違法性阻卻事由”，“刑法規(guī)范首先是裁判規(guī)范，面對一個具體案件時，法官首先要判斷的是行為是否符合分則條文所規(guī)定的罪狀……接著就會判斷行為是否具備正當化事由”[7]。 當判斷某一取證行為是否具備“實質非法可能性”或者是否具備“正當化事由時”時，其實就是在判斷其是否不存在“非法性阻卻事由”。 比如，“防冤意見”第8條將“情況緊急必須現(xiàn)場訊問”作為“在規(guī)定的辦案場所外訊問”的“非法性阻卻事由”，除了因為此時犯罪控制優(yōu)先于人權保障以外，還因為刑訊逼供、疲勞審訊等都要耗費較長的時間，緊急情況下的訊問幾乎無法滿足這一條件。 在國外，規(guī)制違反程序的取證行為之證據(jù)排除規(guī)則也是設置諸多例外的，比如“20 世紀70 年代后……美國聯(lián)邦最高法院通過判例確認了一系列該規(guī)則的例外，逐漸縮小了排除規(guī)則的適用范圍”[8]。 據(jù)此得出抽象非法取證行為的第二個構成要件，即不存在非法性阻卻事由。

構成要件上的差異是區(qū)分具體非法取證行為和抽象非法取證行為的關鍵。 這是因為，有的程序違法類型，有可能構成對具體非法取證行為之非法性進行“反面確證”的重要支撐條件。 比如楊宇冠在論證偵查訊問錄音制度的證據(jù)意義時，就從“反面確證”切入，論證了“訊問時錄音錄像是證明證據(jù)合法性的需要”[9]。 這一觀點在防冤意見出臺之前，顯然是具有說服力的。 但是防冤意見出臺之后，“訊問時是否錄音錄像”就不僅對于訊問合法性具有證明意義，而是具有“一票否決”的作用。 以往，訊問時沒有依法錄音錄像僅僅是有助于對取證非法性形成反面確證；如今，這一情形則構成認定取證非法性的充分條件。

（三）主要類型

就目前而言，抽象非法取證行為主要類型有二:一是除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問；二是未依法對訊問進行全程錄音錄像④。

為什么是這兩種類型呢？ 曾有法律實務工作者向筆者提問:如果在對可能判處死刑的犯罪嫌疑人進行初次訊問時沒有告知其有權聘請律師，也沒有為其指定辯護律師，此時訊問所得口供為何不能按非法證據(jù)予以排除？ 要準確回答這類問題，就必須找到抽象非法取證行為類型化的規(guī)律。 “防冤意見”確定的兩種抽象非法取證行為類型，除了都是現(xiàn)實中刑訊逼供案件普遍存在的重大程序違法情形外，還有一個重要的共同點，即刑事訴訟法和相關司法解釋都對訊問的規(guī)定場所和全程錄音錄像問題進行了明文且應然性的規(guī)定⑤。 換言之，這兩種違反程序取證情形被確定為抽象非法取證行為，既是時勢所趨，也有制度支撐。

轉而思考那位實務工作者提出的問題，可見其所說程序違法情形與“防冤意見”規(guī)定的兩種抽象非法取證行為類型的重大區(qū)別在于，其并沒有法律或司法解釋明文規(guī)定的沉默權制度和訊問時辯護律師在場制度作為支撐。 由此可以得出結論:抽象非法取證行為的主要類型是一個增量而非定量。 如果在將來的冤假錯案中出現(xiàn)新的典型的程序違法問題，而且對這些程序違法行為加以類型化具備必要的制度支撐。 那么經(jīng)由正式法律淵源的確認，這些程序違法類型就有可能成為新的抽象非法取證行為類型。

當然，影響因素并不限于時勢和制度支撐兩項。 現(xiàn)時的法治生態(tài)環(huán)境也是一個重要因素。在一個正當程序觀念影響力明顯強于實質正義觀念的社會（比如美國），其所生長出的抽象非法取證行為類型就可能與其他社會有很大不同（比如米蘭達規(guī)則在美國可能成為現(xiàn)實，在我國卻尚不可能）。

（四）定義

對非法性的法律擬制， 以及構成要件的類型化， 成為抽象非法取證行為的主要特點，據(jù)此，可以在獲取口供行為的范圍內(nèi)，為其給出一個更加合理且周延的定義。

抽象非法取證行為，指符合法律或司法解釋明定的程序違法類型，且有實質非法可能性（或不具備非法性阻卻事由）的取證行為，其被“擬制”為具備實質非法性，即“給被告人造成肉體上或精神上劇烈的疼痛或痛苦”，因而據(jù)此所獲的口供應當予以排除。

三、同關聯(lián)理論的比較分析

現(xiàn)有的刑事訴訟理論中，同抽象非法取證行為理論關聯(lián)性最強的是“程序性制裁理論”和“瑕疵證據(jù)理論”，本節(jié)將抽象非法取證行為理論同這兩個理論分別加以比較，比較的結論將表明，相比于“程序性制裁理論”，抽象非法取證行為理論能夠更好地解釋我國的非法證據(jù)排除制度現(xiàn)實；相比于“瑕疵證據(jù)理論”，抽象非法取證行為理論能夠更好的應用于司法實踐。

（一）同“程序性制裁理論”的比較

理論界一種頗有影響力的觀點是將非法證據(jù)排除規(guī)則看作一種具體的程序性制裁措施。按照陳瑞華的觀點，程序性制裁在兩大法系普遍存在，其中在英美法系主要表現(xiàn)為“排除規(guī)則”、“撤銷起訴制度”以及“撤銷原判制度”，在大陸法系主要表現(xiàn)為刑事訴訟行為的無效制度。據(jù)他歸納，程序性制裁具有四項基本構成要素:“第一，針對特定的‘程序違法樣式’；第二，具有獨有的邏輯構成要素，即發(fā)揮制裁作用的法律后果；第三，法院在實施程序性制裁時享有‘有限定的裁量權’；第四，法院針對特定程序性制裁申請所采取的裁判方式”[10]190-194。 以這四項基本構成要素為著眼點，陳瑞華將非法證據(jù)排除規(guī)則作為一種典型程序性制裁措施而進行了系統(tǒng)闡釋。 按照他的分析，非法證據(jù)排除規(guī)則是一種狹義的排除規(guī)則，其僅針對檢控方所提交的據(jù)以起訴的證據(jù)。 當此類證據(jù)存在取證手段不合法問題時，不問這些證據(jù)是否不可靠或不具有關聯(lián)性，法院都可以將其排除在外。 他從三個方面說明程序性制裁（比如進行非法證據(jù)排除）的合理性:“其一，維護程序法的獨立價值；其二，發(fā)揮司法權之作為正義守護神的作用；其三，促使警察、檢察官、法官遵守法律規(guī)則”[10]223。可以用“體現(xiàn)程序正義”、“維護司法權威”和“威懾刑事司法機關”來加以概括。 無疑，程序性制裁理論由于其理論體系的完整性，并有國外法治發(fā)達國家的實踐經(jīng)驗作為支撐，一定是具有相當強的解釋力。

在非法言詞證據(jù)排除的語境下，程序性制裁理論與抽象非法取證行為理論也具有若干交叉重疊之處。 其一，兩者都針對特定類型的程序違法取證行為；其二，都是對違法取得之證據(jù)直接予以排除；其三，都對排除設置了若干例外。

但是， 程序性制裁理論與抽象非法取證行為依然有很大區(qū)別。 兩者最大的區(qū)別有二。 其一，兩者對于非法性的認識不同。 程序性制裁理論將所有非法取證行為的本質都視作程序性違法的刑事訴訟行為，比如對于刑訊逼供，程序性制裁理論視其為“明顯違反了刑事訴訟法有關禁止刑訊逼供的規(guī)定……因此，對這類非法證據(jù)就應采取‘強制性的排除’，使違反法律程序的偵查人員受到最嚴厲的程序制裁”[11]。 而抽象非法取證理論，則認為我國目前的非法證據(jù)絕對排除規(guī)則對于非法性的關注并不主要在程序非法性上，進而區(qū)分了實質非法性和抽象非法性，前者是指取證行為對被取證人“在肉體上或精神上造成劇烈的疼痛或痛苦”，后者則是“擬制”特定程序違法取證行為具備前述意義上的非法性。 其二，程序性制裁理論體現(xiàn)了強烈的審判中心主義傾向，就證據(jù)排除而言，其理論將法院或者說司法權作為理論構建的核心，相比之下，抽象非法取證行為理論雖然強調(diào)對程序違法行為的類型化，但并不強調(diào)審判中心。 這兩個區(qū)別決定了抽象非法取證行為理論對于我國非法證據(jù)排除規(guī)則，特別是非法言詞證據(jù)排除規(guī)則有更強的解釋力。

我國非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的特殊性最基本地體現(xiàn)在兩個方面。 首先，我國非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)制的非法獲取言詞證據(jù)行為，其非法性是復合的，主要是實體非法性而非程序非法性。 根據(jù)刑事訴訟法第54 條和相關司法解釋，我國的非法獲取言詞證據(jù)行為，其核心判定要件既不在于違反法定程序，也不在于違背被取證人意志，而在于取證方式給被取證人造成“肉體上或精神上劇烈的疼痛或痛苦”。 于是，此處規(guī)定的非法獲取言詞證據(jù)行為之非法性，其非法性之體現(xiàn)不僅僅是（也不主要是）程序違法性，而是實質違法性，即其對被取證人人身權益的實質性傷害。 比如“刑訊逼供”，一方面其固然具有程序違法性，但是其更因嚴重侵犯公民人身權益而具有實體違法性。 其次，我國非證據(jù)排除規(guī)則并不是以法院為中心構建起來的，根據(jù)刑事訴訟法第54 條第2 款，我國非法證據(jù)排除規(guī)則覆蓋偵查、起訴、審判諸階段，而公安機關、檢察機關和審判機關分別都享有完整的非法證據(jù)排除權力。

這兩個特殊性，是我國非法證據(jù)排除規(guī)則相比于兩大法系證據(jù)排除規(guī)則而言的“中國特色”。 當用源于兩大法系理論、實踐的程序性制裁理論對我國的制度現(xiàn)實進行分析時，就會出現(xiàn)解釋難題。 首先，由于程序性制裁理論將非法取證行為之非法性局限于程序非法性，這就難以解釋“痛苦規(guī)則”何以成為我國非法獲取言詞證據(jù)行為的核心判定要件。 其次，程序性制裁理論強烈的審判中心主義傾向也使得其難以解釋我國非法證據(jù)排除規(guī)則覆蓋面廣、主體多元的特質。 相比之下，抽象非法取證行為理論能夠更好地解釋當前我國非法取證行為非法性的實質，以及我國非法證據(jù)排除規(guī)則覆蓋面廣、主體多元的特質。

當然，本文并不是要否認程序性制裁的理論和實踐意義。 相反，筆者認為程序性制裁理論對于我國而言，只是略微超前了。 實際上，隨著保障人權這一刑事訴訟目的的加強，以及正當程序理念在我國的深化，未來我國非法獲取言詞證據(jù)行為的核心判定要件幾乎是必然會從現(xiàn)在的“痛苦規(guī)則”轉向“自白任意性規(guī)則”，我國非法證據(jù)排除規(guī)則對取證行為非法性的關注會逐漸偏向程序非法性， 這種轉向會逐漸消弭抽象非法取證行為與具體非法取證行為的界限。在這個意義上，抽象非法取證行為理論是立基于當下制度現(xiàn)實的一個過渡性理論，其或許終將走向程序性制裁理論。

（二）同“瑕疵證據(jù)理論”的比較

“瑕疵證據(jù)理論”也是一個來源于實踐的理論。 其理論基點在于對傳統(tǒng)證據(jù)學“兩分法”的修正，即在證據(jù)的“非法/合法”之間，加上“瑕疵”這一概念。 所謂“瑕疵”，即在法定證據(jù)要件上存在輕微違法情節(jié)的證據(jù)。 從證據(jù)能力的角度看去，這意味著“在‘有證據(jù)能力’和‘無證據(jù)能力’之間，還存在著‘證據(jù)能力待定’這一中間狀態(tài)”[12]。 由此發(fā)散開來，可以對瑕疵證據(jù)的產(chǎn)生類型（主要類型）及補正、合理解釋（最終效力歸屬）做出精細的分析研究。

抽象非法取證行為理論同瑕疵證據(jù)理論也有很多交叉重疊之處。 其一，兩者都關注取證行為的程序違法問題；其二，兩者都強調(diào)理論對于司法實踐的指導意義；其三，兩者的理論體系都具有類型化、精細化的特點。

兩者的差別主要在于兩點，首先，瑕疵證據(jù)理論集中關注取證行為的結果，即證據(jù)本身。其所有的理論都圍繞對證據(jù)能力的分析判定展開。 取證行為的非法性程度只是前一判定的輔助條件。其類型化的是“瑕疵證據(jù)”而非“瑕疵取證行為”。相比之下，抽象非法取證行為理論將關注點集中在取證行為本身的非法性上，其類型化的是“特定的程序違法取證行為”。 其次，瑕疵證據(jù)理論對于“瑕疵”的補正和解釋有精細化的分析，這就使得瑕疵證據(jù)的最終命運成為一個復雜的問題，“若能得到補正或合理解釋，則該證據(jù)具有證據(jù)能力……若無法予以補正或合理解釋，該證據(jù)即不具有證據(jù)能力”[13]。相比之下，抽象非法取證行為對所得證據(jù)的處理方式單一，就是“徑行排除”。 抽象非法取證行為理論的主要精力是放在對特定違法行為的類型化上。

筆者認為，比較之下，抽象非法取證行為理論能夠更好地指導實踐。 或者說，抽象非法取證行為理論可以成為瑕疵證據(jù)理論的有力補充。 這是主要因為抽象非法取證行為的類型化比之于瑕疵證據(jù)的類型化更具剛性，而且處理方式單一，于是在實踐操作上就更方便判定和處理。 相比之下，瑕疵證據(jù)雖然在理論上有精細化分，但是在實踐中，瑕疵是一個彈性很大的概念，很容易出現(xiàn)理解、判定和處理上的不統(tǒng)一。 非法證據(jù)辨別難是我國非法證據(jù)排除的一大技術難題，“什么是可以‘補正的違法’，‘什么是不能補正的違法’， 很難找到比較清晰的辨別標準”[14]。同時，補正、合理解釋本身也是主觀性很強的概念，實踐把握上也涉及標準問題，也容易存在不統(tǒng)一。許多本當被認定為非法進而排除的證據(jù)，就可能借助“瑕疵”之名，幸免于“難”。比如實踐中法官可能“認為對瑕疵的補正就是對其證明力的修復，直接將經(jīng)過補正的瑕疵證據(jù)作為定案根據(jù)”[15]。 而有時一些真的只是瑕疵的證據(jù)，卻可能被苛責以至于排除。

當把抽象非法取證行為和瑕疵證據(jù)擺在一起， 會很自然地想到了實體法上犯罪行為和普通違法行為的劃分。 一般情況下，取證行為的程序違法情形五花八門，但是由于往往情節(jié)輕微，所以只需補正、合理解釋即可，這就好比對普通違法行為，無需追究刑責，往往只是警告訓誡、或者予以行政處罰即可。 而對于一些嚴重的非法取證行為，則由正式法律淵源予以類型化，直接排除其所得證據(jù)，這恰似罪刑法定主義下對犯罪行為的追責。 如此一來，就程序性違法取證行為而言，排除/補正、合理解釋的界限得以明晰。這就大大提升了理論的實踐指導意義。

四、審慎的結語

抽象非法取證行為是一個全新的概念，圍繞此概念構建的理論體系同程序性制裁理論及瑕疵證據(jù)理論都是有所交叉而又有所區(qū)別。 前文對于該理論同程序性制裁理論和瑕疵證據(jù)理論的分析，在一定程度上說明了該理論在研究和實踐方面所具有的正面意義。 但是作為對抽象非法取證行為及其相關理論的初步討論，我們對該理論還是持有必要的審慎態(tài)度。

首先，如前所述，這是一個過渡性的概念，隨著非法取證行為之非法性的核心要素向程序非法性的變遷，抽象/具體非法性的界限會逐漸消失，這一理論會逐漸被程序性制裁理論等吸收。 即使就現(xiàn)有制度而言，抽象非法取證行為對于非法獲取實物證據(jù)行為的解釋力就相對有限一些，這是由于根據(jù)刑事訴訟法第54 條，非法獲取實物證據(jù)行為之非法性的實質在于程序違法嚴重影響了司法公正，在這里非法性的重心就更貼近程序非法性，于是在具體非法性與抽象非法性直接的界限就相對模糊。 其相對于程序性制裁理論而言，對我國非法實物證據(jù)排除在解釋上的比較優(yōu)勢就有所減小。

其次，這一理論雖然在操作層面簡單明了，但是又可能過于“鋒利”。 因為被設定為抽象非法取證行為之后，所得證據(jù)一概被排除，顯得剛性有余而彈性不足。 比如“防冤意見”將“未依法對訊問全程錄音錄像而取得的供述”一概排除，但是據(jù)筆者了解，我國臺灣地區(qū)對于未錄音錄像所得的供述就不是一概排除，而是推定其非法，進而由檢控方承擔合法性證明責任，如無法證明，則推定成立，證據(jù)始得排除。 而我國大陸地區(qū)的司法部門對于此類證據(jù)的排除，在實踐中也是慎之又慎。 如前所述，抽象非法取證行為的設定，其實就劃定了相應類型的取證行為在程序瑕疵和程序非法上的界限， 這一界限在毫厘之間就可能深刻地影響到刑事訴訟機能，尤其是控制犯罪機能的實效。

注釋：

①嚴格說來，“防冤意見”的性質似乎不屬于正式的司法解釋，本處的“司法解釋”作動詞用，意為其是最高司法機關作出的法律解釋。

②學界曾經(jīng)有過激烈的“法律真實”與“客觀真實”之爭，爭論的結果似乎并無定論。筆者采用“真實”的表述是因為具體用“法律真實”還是“客觀真實”，對正文主旨并無太大影響。 畢竟兩者都是“真實”，都意味著據(jù)此確證的取證行為具有實在的非法性。

③應該說，大多數(shù)學者對非法取證行為展開研究時，都忽視了法律擬制在其中運用的可能性。于是其研究對象多局限于具體非法取證行為。典型的如龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關問題》，載《政法論壇》2013 年第5 期；萬毅：《論“刑訊逼供”的解釋與認定——以兩個<證據(jù)規(guī)定>的適用為中心》，載《現(xiàn)代法學》2011 年第3 期；張桂勇：《論對非法證據(jù)的排除》，載《中國人民大學學報》1995年第6 期。

④有觀點認為第8 條第2 款所列兩種程序違法類型并非并列的A 或B 的關系， 而是A 且B 的關系。參見：《全程錄音錄像制約并保護偵查行為》，載《北京青年報》2013 年11 月22 日A3 版。 筆者認為這種觀點不正確，因為第8 條第2 款3 次表述“……取得的供述”，除非“意見”是將3 種類型予以并列，否則不能解釋為什么要如此反復表述。 除此之外，應當注意到，最高法解釋中還規(guī)定了許多程序違法類型會直接導致證據(jù)不可采，比如最高法解釋第81 條對被告人供述可采性的限定。 本文未將這些類型歸為抽象非法取證類型，是因為這些類型下，非法性在所指、程度，尤其在成分上非常特殊，并不是“擬制”其具有具體非法性，而是直接以程序非法性為重點。 對此的分析，詳見萬旭：《基于“非法性”的分析——新論非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《廣西政法干部管理學院學報》2014 年第4 期。

⑤就刑事訴訟法而言，對訊問地點的規(guī)定見第116 條、第117 條，對錄音、錄像的規(guī)定見第120 條。

[1] 龍宗智.我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關問題[J].政法論壇，2013，(5)：16-24.

[2] 張明楷.刑法分則的解釋原理(下)[M].2 版.北京：中國人民大學出版社，2011：631-633.

[3] [德]亞圖·考夫曼.類推與“事物本質”[M].吳從周，譯.臺北：學林文化事業(yè)有限公司，1999：59.

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[11] 陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式[J].中國法學，2010，(6)：33-47.

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[14] 張斌.我國非法證據(jù)排除規(guī)則運用的十大技術難題——兼評《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》[J].中國刑事法雜志，2010，(10)：74-80.

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