王煥婷

（華東政法大學(xué)， 上海 200042）

以誠(chéng)信為基石的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)加之提前消費(fèi)觀念的深入，人們通過一定的程序向銀行申領(lǐng)可以在一定期限內(nèi)透支一定數(shù)額的信用卡，著實(shí)讓人們享受到經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展所帶來(lái)的便利，然而，現(xiàn)實(shí)中超過期限或限額透支的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生且不斷增多。惡意透支行為是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用為內(nèi)核的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念的背離，嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國(guó)1997年《刑法》正式將此類行為納入刑法規(guī)制之中，作為信用卡詐騙罪的一種犯罪類型。隨著信用卡數(shù)量的不斷增加，惡意透支型信用卡詐騙罪成為信用卡詐騙罪最主要的犯罪行為類型，且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的使用偽造的或以虛假的身份證明騙領(lǐng)的、作廢的或冒用他人的信用卡實(shí)施的信用卡詐騙犯罪（為表述方便，下文將此三種信用卡詐騙罪情形統(tǒng)稱為傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪）。因而，當(dāng)下不管是理論界抑或?qū)崉?wù)界均需對(duì)此等形式的信用卡詐騙犯罪進(jìn)行深入研究，以準(zhǔn)確地區(qū)分罪與非罪，為民事法規(guī)制和刑事法規(guī)制劃分一條明晰的界限，同時(shí)亦能為準(zhǔn)確地定罪和量刑尋找科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)。通過對(duì)下面一案例的分析，也許可以為此類行為的定性尋找出共通的關(guān)鍵點(diǎn)。

犯罪嫌疑人朱某自2007年11月以來(lái)，先后從廣發(fā)銀行、交通銀行、興業(yè)銀行、工商銀行、建設(shè)銀行等申領(lǐng)了6張用于透支消費(fèi)的信用卡，并將從興業(yè)銀行申領(lǐng)的信用卡借給許某供其有償使用。2009年11月23日朱某在償還最后一筆還款后因無(wú)力償還就不再還款。于是各銀行通過電話、掛號(hào)信、上門等方式進(jìn)行催收，招商銀行于2009年11月30日進(jìn)行兩次催收，建設(shè)銀行等三家銀行分別于2009年11月底至2010年1月進(jìn)行了兩次催收，在建設(shè)銀行第二次催收后，朱某歸還了其部分欠款，興業(yè)銀行于2009年12月1日和2010年3月5日分別進(jìn)行了兩次催收，但朱某都拒絕歸還透支錢款。各銀行遂自2010年3月陸續(xù)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。經(jīng)查，除了廣發(fā)銀行的信用卡欠款額達(dá)到12852元外，其余5張信用卡透支的本金均為8000余元，而5張信用卡累計(jì)透支額本金已達(dá)4萬(wàn)余元。截至2010年3月10日，朱某所持的廣發(fā)銀行信用卡消費(fèi)、取現(xiàn)累計(jì)達(dá)55142元，卡內(nèi)累計(jì)還款45158元，剩余欠款9984元，但根據(jù)銀行的操作流程，信用卡持卡人的還款先抵充利息，剩余部分再抵本金，故銀行系統(tǒng)計(jì)算的本金為12852元。

通過對(duì)本案案情的解讀，發(fā)現(xiàn)在該案中存在以下幾個(gè)問題需要解決：一是該案中，作為興業(yè)銀行發(fā)行給朱某的信用卡的實(shí)際持有人的許某是否具有惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體資格？朱某是否應(yīng)對(duì)許某的透支行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？從宏觀上看，涉及本類犯罪主體資格問題。二是如何認(rèn)定朱某主觀上的非法占有目的？三是興業(yè)銀行等6家發(fā)卡銀行的催收方式是否有效？四是朱某透支的數(shù)額如何計(jì)算？在該案中朱某的1張信用卡透支額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)而其余5張未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，但累計(jì)達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的，能否以犯罪認(rèn)定？

一、惡意透支型信用卡詐騙罪犯罪主體的分析

根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體是“持卡人”，而這里首先要對(duì)信用卡進(jìn)行客觀的認(rèn)知。依據(jù)2004年全國(guó)人大常務(wù)常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》之規(guī)定，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。而1996年中國(guó)人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第2條則規(guī)定：“本辦法所稱銀行卡，是指由商業(yè)銀行（含郵政金融機(jī)構(gòu)）向社會(huì)發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的信用支付工具。”第5條規(guī)定銀行卡包括信用卡和借記卡，第6條又規(guī)定信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鸱譃橘J記卡和準(zhǔn)貸記卡兩類，第7條規(guī)定借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)賬卡（含儲(chǔ)蓄卡）、專用卡、儲(chǔ)值卡，同時(shí)規(guī)定借記卡不具備透支功能。如果從法體系的協(xié)調(diào)性來(lái)看，全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于刑法中規(guī)定的信用卡是作了擴(kuò)大解釋的，即刑法中的信用卡的含義事實(shí)上是同《辦法》所規(guī)定的銀行卡的含義相同的，由于銀行卡包括信用卡和借記卡，因而刑法所規(guī)定的信用卡事實(shí)上屬于廣義上的銀行卡，其亦包括借記卡在內(nèi)。

但由于借記卡不具有透支功能，其只屬于傳統(tǒng)型而非惡意透支型信用卡詐騙罪的對(duì)象，因而，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體也就僅限于狹義的信用卡持卡人。那么，這里的持卡人同傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪的主體是否具有同一性呢？通過分析可知，在傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪情形下，犯罪主體為非法持卡人。根據(jù)2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第5條的規(guī)定，冒用型信用卡詐騙罪之非法持卡人可分為兩種類型：一是因信用卡本身無(wú)效而使持有并使用者被貼上“非法”之標(biāo)簽，如使用偽造的信用卡以及使用作廢的信用卡之人；二是信用卡本身是合法有效的，但其主體資格存在瑕疵，如使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡及冒用他人信用卡之人。這里發(fā)卡行發(fā)卡的對(duì)象是“虛假的身份證”所表征的主體和“他人”而非利用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的人和冒用他人信用卡的人，此兩類人與發(fā)卡行并不存在合同法意義上的借貸關(guān)系。而惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體，則應(yīng)是通過法定程序向發(fā)卡行出具真實(shí)有效的身份證明、提供相關(guān)信用證明等證明材料并由發(fā)卡行審核后與之建立借貸關(guān)系的自然人。意即信用卡的申領(lǐng)人。

因而，信用卡詐騙罪的犯罪主體事實(shí)上不具有同一性，在傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪中，其犯罪主體可以稱之為非法持卡人，在惡意透支型信用卡詐騙罪中，該類型犯罪的成立須以發(fā)卡行對(duì)向其申領(lǐng)信用卡的人實(shí)施了有效的催收為要件。而有效催收首先要求是催收的對(duì)象是真實(shí)的、與發(fā)卡行之間存在借貸關(guān)系的信用卡申領(lǐng)人；其次，發(fā)卡行向透支人催收是以其具有發(fā)卡行在發(fā)卡之時(shí)根據(jù)他的相關(guān)身份證明和信用證明為其設(shè)定的透支權(quán)的存在為前提的。意即信用卡申領(lǐng)人依據(jù)其與發(fā)卡行所簽訂的信用卡透支合同之約定，享有在一定限額內(nèi)進(jìn)行透支的權(quán)利，承擔(dān)在一定期限內(nèi)歸還發(fā)卡行透支款的義務(wù)。而如果信用卡申領(lǐng)人超額透支或未按期歸還透支款，則是對(duì)透支權(quán)的濫用，在民法上屬于違約行為，當(dāng)其透支權(quán)的濫用符合刑法關(guān)于信用卡詐騙罪構(gòu)成要件的規(guī)定時(shí)，其違法行為便轉(zhuǎn)化為犯罪行為。一方面，信用卡作為享有透支權(quán)的權(quán)利憑證，必須是真實(shí)有效的，如果是無(wú)效的信用卡，其持卡人自不可能獲得此項(xiàng)權(quán)利，因而比較明確地結(jié)論就是對(duì)于使用偽造的或作廢的信用卡的非法持卡人，即使其“透支”了，由于其自身并無(wú)透支權(quán)，亦不構(gòu)成透支型信用卡詐騙罪，而只可能屬傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪。另一方面，享有透支權(quán)的人必須是經(jīng)發(fā)卡行確證并與其簽訂信用卡透支合同的當(dāng)事人，對(duì)于利用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的或者冒用他人信用卡的人，由于其與發(fā)卡行之間不存在透支合同關(guān)系，亦不具有透支權(quán)，因而亦不可能存在因透支權(quán)的濫用而構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。

那么，是否由此就可以得出這樣的結(jié)論，即惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體僅限于向發(fā)卡行經(jīng)法定程序申領(lǐng)信用卡的申領(lǐng)人，進(jìn)而認(rèn)為該類型犯罪屬于身份犯？在冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙的情形，從文意解釋角度看，這里的信用卡應(yīng)是屬于他人所有的真實(shí)有效信用卡。這里的“冒用”，從字面含義理解應(yīng)是“冒充使用”，在這里完整的表述應(yīng)該是對(duì)信用卡不具有所有權(quán)的持卡人冒充信用卡所有人使用信用卡取得錢款。因此，也就可能得出這樣的結(jié)論：凡不是信用卡所有人而又事實(shí)上持有他人所有的信用卡的行為人使用信用卡實(shí)施消費(fèi)、套現(xiàn)等行為的，均屬于冒用他人信用卡的行為，因而對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的妻子使用丈夫申領(lǐng)的信用卡購(gòu)物、消費(fèi)的，經(jīng)申領(lǐng)人同意借用申領(lǐng)人的信用卡加以使用的也屬于冒用他人信用卡之情形。但是，此兩種情形下的冒用行為是否就屬于刑法意義上的冒用行為呢？《解釋》規(guī)定只有通過盜竊、詐騙等非法手段獲取他人信用卡并使用的方屬冒用他人信用卡之情形。由于拾得遺失物在民法上屬于非法占有，因而司法解釋所規(guī)定的拾得他人信用卡并使用的，亦可將其認(rèn)定為非法持有信用卡。顯然這里作出的是限縮解釋。刑法僅將通過不正當(dāng)手段（也包括其他未經(jīng)信用卡所有人同意或授權(quán)而獲得信用卡之情形）獲得并使用信用卡的行為人作為非法持卡人。亦有論者認(rèn)為，《解釋》關(guān)于冒用他人信用卡之規(guī)定亦包括借用他人信用卡并使用之情形（即經(jīng)信用卡所有人合法授權(quán)）。依《解釋》，“使用借來(lái)的信用卡應(yīng)屬于列舉的第四種情形‘其他冒用他人信用卡的情形’”。[1]

但筆者對(duì)此卻不敢茍同。對(duì)于刑法典或司法解釋存在的“其他……情形”之兜底條款，在理解和適用時(shí)不應(yīng)無(wú)限地作擴(kuò)張解釋?！督忉尅逢P(guān)于冒用他人信用卡所規(guī)定的前三種情形規(guī)制的是未經(jīng)信用卡所有人同意或授權(quán)而通過不正當(dāng)手段獲取他人的信用卡并使用的行為人，那么作為兜底條款其他冒用情形，亦應(yīng)作出遵循《解釋》體系性與協(xié)調(diào)性的解釋，這里的其他情形亦應(yīng)是行為人通過其他不正當(dāng)?shù)氖侄挝唇?jīng)所有人同意獲得并使用信用卡之情狀。如行為人搶奪、搶劫他人信用卡（沒有當(dāng)場(chǎng)獲取所有人的密碼）后又使用的情形就可以理解為其他冒用他人信用卡的行為。從另一個(gè)角度來(lái)分析，在經(jīng)由信用卡所有人同意或授權(quán)而使用他人信用卡的情形下，即使對(duì)于發(fā)卡行來(lái)說，其使用人并非信用卡所有人，屬于冒用他人信用卡之情形，但此時(shí)發(fā)卡行與申領(lǐng)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有改變，申領(lǐng)人與使用人之間也存在民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而依照上述《辦法》之規(guī)定，銀行卡所有人不得將銀行卡轉(zhuǎn)借、出租給他人使用而只能歸本人使用，依照合同法的相關(guān)原理，此時(shí)申領(lǐng)人與使用人之間的債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓對(duì)于發(fā)卡行不具有對(duì)抗效力，申領(lǐng)人仍應(yīng)承擔(dān)對(duì)發(fā)卡行到期償還雖不是其本人而是經(jīng)其同意或授權(quán)將可以透支的信用卡出租或轉(zhuǎn)借給他人使用并由他人使用該信用卡所產(chǎn)生的透支額之義務(wù)。申領(lǐng)人不能以使用人不歸還其已透支的錢款為由而拒不向發(fā)卡行支付透支款。此種情形下，如果說信用卡的實(shí)際使用人具有非法占有透支款之目的，那么其行為指向的主體也不是發(fā)卡行而是信用卡的所有人，其非法占有的也不是發(fā)卡行而是申領(lǐng)人的錢款。實(shí)際的受害人并不是銀行而是信用卡所有人，因而也就不可能構(gòu)成針對(duì)銀行的信用卡詐騙罪。而且由于借用人本身與發(fā)卡行之間并不存在透支合同關(guān)系，其并無(wú)透支權(quán)，借用他人信用卡即使未經(jīng)申領(lǐng)人同意超額透支，其亦不是發(fā)卡行催收的對(duì)象，事實(shí)上，此時(shí)借用人侵犯的是出借人的權(quán)利，而并非發(fā)卡行的財(cái)產(chǎn)利益，其并非信用卡詐騙罪的犯罪主體。

具體到本案而言，信用卡申領(lǐng)人朱某將其向興業(yè)銀行申領(lǐng)的信用卡有償出借給許某使用，雖然許某超額透支8000余元，但其本身并不具有信用卡詐騙罪的主體資格，亦不屬于冒用他人信用卡之情形，因而不構(gòu)成傳統(tǒng)型的信用卡詐騙罪，其亦不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪非法占有目的認(rèn)定

信用卡申領(lǐng)人主觀上具有對(duì)透支款項(xiàng)的非法占有目的是其構(gòu)成犯罪的主觀要素?！督忉尅返?條對(duì)行為人惡意透支非法占有目的作出以下規(guī)定：“1.明知沒有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的；2.肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還的；3.透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；4.抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；5.使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；6.其他非法占有資金，拒不歸還的行為?！币蚨袨槿耸欠窬哂蟹欠ㄕ加型钢Э铐?xiàng)之目的是區(qū)分善意透支與惡意透支的關(guān)鍵。雖然該罪客觀上要求行為人在發(fā)卡行經(jīng)過催收后一定期限內(nèi)仍不歸還透支款項(xiàng)，但亦不能僅以此就認(rèn)定行為人屬于惡意透支，從而在此基礎(chǔ)上推定行為人具有非法占有目的，否則就是客觀歸罪。而把事實(shí)上確實(shí)不具有非法占有透支款之目的，只是在透支后因出現(xiàn)客觀上導(dǎo)致其確實(shí)在一定期限內(nèi)不能歸還透支款的行為人之行為也納入刑法的規(guī)制范圍內(nèi)，擴(kuò)大了刑法打擊面，使刑法“侵入”到本該僅僅屬于民法規(guī)制的領(lǐng)地。

除了客觀上的經(jīng)發(fā)卡行催收后行為人仍不歸還透支款這一客觀行為的存在之外，對(duì)于行為人惡意透支的主觀罪過的認(rèn)定仍是認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪的重要的環(huán)節(jié)。上述司法解釋所規(guī)定的幾種非法占有目的情形，實(shí)踐中比較難以認(rèn)定的就是如何證明行為人明知沒有還款能力而仍大量透支?！靶袨榕c責(zé)任同在”的法理念告訴我們，能夠進(jìn)行刑法非難的行為必須是主觀罪在實(shí)施行為時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生并且其切實(shí)具體支配了行為人之行為。因而，行為人非法占有透支款這一罪過心理應(yīng)是行為人在透支行為實(shí)施前或在透支行為實(shí)施過程中而非在透支后因不具有歸還能力方才產(chǎn)生的，即所謂的事后故意。因此，這里的明知不具有償還能力而仍大量透支的，應(yīng)是指行為人在實(shí)施透支行為前，根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)狀況等情形能夠意識(shí)到大量透支會(huì)導(dǎo)致在銀行規(guī)定的還款期限內(nèi)不具有還款能力而仍任意透支之情形。這里不要求行為人對(duì)其在未來(lái)無(wú)法償還有一個(gè)明確的具體的認(rèn)識(shí)，而只要求其有概括的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然行為人非法占有目的產(chǎn)生于何時(shí)，仍需通過行為人外在行為加以考察。由于行為人透支行為并非是一個(gè)獨(dú)立的行為，其包括了先前的向發(fā)卡行提供相關(guān)證明申領(lǐng)信用卡的行為，領(lǐng)取信用卡后的透支行為，對(duì)于透支款項(xiàng)的使用、處分行為以及在透支后的歸還行為等一系列行為，因而行為人主觀心態(tài)的認(rèn)定應(yīng)該綜合一系列客觀行為進(jìn)行整體的考察，諸如行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)是否使用了與其經(jīng)濟(jì)狀況不相適應(yīng)的證明資料、行為人透支款項(xiàng)的用途、行為人的經(jīng)濟(jì)狀況能否表明其具有償還的能力等方面來(lái)加以認(rèn)定。如果相關(guān)證據(jù)表明行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)提供了真實(shí)有效的資產(chǎn)證明，其將透支額用于正當(dāng)生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，具有穩(wěn)定的工作和收入，足以證明其未來(lái)具有償還能力，那么即使后來(lái)行為人出現(xiàn)了不能按期歸還透支款的情形，即使發(fā)卡行進(jìn)行了催收，此時(shí)仍不能認(rèn)為行為人具有非法占有透支款的主觀目的。如果行為人申領(lǐng)信用卡時(shí)各項(xiàng)證據(jù)表明其在未來(lái)具有償還之能力，而透支后經(jīng)發(fā)卡行催收雖具有償還能力而拒不償還的話，那么就此可以推定行為人在透支行為過程中產(chǎn)生了非法占有透支款項(xiàng)主觀目的，可以信用卡詐騙罪處罰。如果行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)偽造了虛假的財(cái)產(chǎn)狀況證明，掩蓋其本不具有的償還能力而使發(fā)卡行誤以為其具有還款能力，而又不當(dāng)使用透支款項(xiàng)且在銀行催收時(shí)不能償還透支款的，就可以認(rèn)定為行為人具有非法占有的主觀罪過心理。

上述案件中的朱某在主觀上是否具有非法占有透支款項(xiàng)的主觀目的，需要結(jié)合整個(gè)案件事實(shí)來(lái)加以認(rèn)定，如果相關(guān)的證據(jù)能夠證明朱某在超額透支時(shí)能夠認(rèn)識(shí)到根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力根本無(wú)法全部?jī)斶€完其透支的數(shù)額而仍透支使用，在銀行催收后也不采取措施積極地償還透支款項(xiàng)的話，就可以認(rèn)為其具有非法占有透支款的主觀目的。否則就只能使用相應(yīng)的民事法律規(guī)制朱某的行為。

三、惡意透支型信用卡詐騙罪中發(fā)卡行催收方式的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第196條第2款關(guān)于惡意透支行為的規(guī)定以及《解釋》和2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），惡意透支型信用卡詐騙犯罪的成立不僅要求行為人以非法占有為目的超過規(guī)定的數(shù)額或期限透支，同時(shí)亦要求經(jīng)發(fā)卡行兩次催收超過3個(gè)月后行為人仍沒有歸還透支款之情形的存在。雖然刑法分則主要規(guī)定個(gè)罪犯罪客觀方面的行為，而犯罪客觀行為就是指行為人實(shí)施的行為，被害人行為不應(yīng)納入犯罪構(gòu)成之中成為對(duì)行為人行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的要素。但對(duì)某些特殊犯罪，被害人行為的介入是行為人犯罪行為實(shí)施或成立的必不可少的要件，因而刑法分則在框定某罪的犯罪構(gòu)成時(shí)會(huì)將某些作為犯罪成立必要條件的被害人之行為納入犯罪構(gòu)成中。如詐騙犯罪中，被害人基于行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而“自愿”處分財(cái)產(chǎn)的行為就成為行為人詐騙罪認(rèn)定的一個(gè)必不可少的要素。而在惡意透支型信用卡詐騙罪中，將被害人發(fā)卡行向超額或超期透支的申領(lǐng)人的催收作為該罪客觀方面的要素，其意在縮小此類型的犯罪圈。如果將只要超額或超期透支的行為均認(rèn)定為犯罪，會(huì)造成刑法打擊面的擴(kuò)大化。

關(guān)于催收時(shí)間問題，依《辦法》第46條的規(guī)定，“準(zhǔn)貸記卡的透支期限為60天、貸記卡的透支期限為56天”。因而，一般來(lái)說，發(fā)卡行自透支期限期滿之日起即可行使催收權(quán)，而至于發(fā)卡行何時(shí)實(shí)行催收，法律并未明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，只要發(fā)卡行在透支期限已滿后透支人未歸還前實(shí)施了催收行為，就可認(rèn)為發(fā)卡行催收行為在時(shí)間上的有效性。由于發(fā)卡行催收權(quán)的實(shí)施對(duì)應(yīng)的是透支人的還款義務(wù)，而透支人的還款義務(wù)應(yīng)是自透支期限屆滿之日起才產(chǎn)生的，因而發(fā)卡行只有在透支期限屆滿后實(shí)施催收行為方具有法律效力。對(duì)于發(fā)卡行在催收期限屆滿前實(shí)施的催收行為，由于透支人尚在行使其透支權(quán)，即其權(quán)利期限尚未屆滿，發(fā)卡行催收行為的實(shí)施不妨礙其權(quán)利的實(shí)施。在此期間的催收不屬于刑法意義上的催收。就上述案件而言，行為人朱某于2007年11月以來(lái)申領(lǐng)了6張信用卡，并于2009年11月償還最后一筆透支款的案件事實(shí)來(lái)看，朱某的透支期限已屆滿并已進(jìn)入償還期，因而6家發(fā)卡行之后的催收均是在透支期限屆滿后實(shí)施的。因此，符合了催收的時(shí)間要件。

關(guān)于催收的方式，現(xiàn)有的刑法和司法解釋未作出明確規(guī)定，但一般均認(rèn)為催收須以能明確告知透支的申領(lǐng)人為標(biāo)準(zhǔn)。比如，通過電話已聯(lián)系到申領(lǐng)人本人、發(fā)卡行所寄送的催款通知書已由申領(lǐng)人本人簽收、發(fā)卡行工作人員到申領(lǐng)人家中已告知了申領(lǐng)人限期還款等。但對(duì)于諸如透支人在催收期限屆滿后存在改變聯(lián)系方式、住所，不知去向或事后有證據(jù)證明其在發(fā)卡行登記的聯(lián)系信息存在錯(cuò)誤以致于發(fā)卡行據(jù)此信息根本無(wú)法聯(lián)系上透支人的，發(fā)卡行可以公告催收，即使事后行為人以未收到催收通知為抗辯的事由，也不能免除其相應(yīng)的刑事責(zé)任。因?yàn)樾袨槿松鲜鲂袨榈膶?shí)施本身就說明了其在申領(lǐng)信用卡之時(shí)或者在透支行為實(shí)施中就已具有非法占有透支款、不歸還發(fā)卡行透支款之目的，進(jìn)而使發(fā)卡行在透支期限屆滿后無(wú)法聯(lián)系到自己以達(dá)到逃避償還透支款之目的。對(duì)于此等行為只要發(fā)卡行有證據(jù)證明其實(shí)施了盡一切可能聯(lián)系到透支人的催收，就可以認(rèn)定催收方式的有效性。上述案件中，6家發(fā)卡行先后采用了上門、掛號(hào)信、電話等方式通知朱某還款，而且朱某在建設(shè)銀行第二次催收后還歸還了部分款項(xiàng)，已說明朱某知曉了發(fā)卡行對(duì)其透支款的催收通知，因而發(fā)卡行的催收是有效的。

四、惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題

信用卡詐騙罪屬財(cái)產(chǎn)犯罪，因而犯罪數(shù)額是犯罪成立的一個(gè)重要的定量要素?！兑?guī)定》第54條、《解釋》第6條均對(duì)惡意透支定罪量刑數(shù)額（10000元以上）作出了規(guī)定。而在惡意透支數(shù)額的認(rèn)定上，常見的問題一是透支數(shù)額是否包括利息？二是行為人使用多張信用卡透支，但每張信用卡透支數(shù)額均未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)或者多張中只有1張達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)，又該如何認(rèn)定透支數(shù)額？

1. 透支款利息的認(rèn)定

《解釋》第6條規(guī)定，“惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡行收取的費(fèi)用” 。那么，是以行為人實(shí)際透支的數(shù)額來(lái)進(jìn)行認(rèn)定還是以行為人惡意透支拒不歸還的本金與利息之和進(jìn)行認(rèn)定？因?yàn)橐勒找?guī)定，信用卡透支逾期不還，利息是每日萬(wàn)分之五。這樣就可能產(chǎn)生透支人實(shí)際透支數(shù)額并未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，但由于其逾期不還透支數(shù)額而產(chǎn)生在此基礎(chǔ)上的利息，便有可能達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)。有論者認(rèn)為，“對(duì)于銀行而言，利息收入是銀行的利潤(rùn)來(lái)源，如果數(shù)額的計(jì)算不包括利息收入，顯然是忽視了對(duì)銀行正當(dāng)利益的保護(hù)……因而，惡意透支的數(shù)額應(yīng)該包括本金及透支款項(xiàng)的同期貸款利息”[2]。亦有論者則認(rèn)為，不能將利息納入行為人的透支數(shù)額之中。[3]筆者亦認(rèn)為，惡意透支數(shù)額不應(yīng)包括利息。首先，惡意透支型信用卡詐騙罪懲罰的對(duì)象是行為人的惡意“透支”，而行為人透支的對(duì)象只是本金而非本金基礎(chǔ)上產(chǎn)生的利息，雖然透支人不償還透支款亦造成了銀行所應(yīng)收取的利息損失，但是其并不是行為人透支行為直接造成的損失。其次，我國(guó)傳統(tǒng)信用卡詐騙犯罪數(shù)額的認(rèn)定也以行為人實(shí)際騙取的銀行的本金為對(duì)象進(jìn)行計(jì)算的。因而，對(duì)此類犯罪數(shù)額應(yīng)作統(tǒng)一認(rèn)定。

上述案例中，行為人朱某對(duì)于廣發(fā)銀行所發(fā)行的信用卡的透支額應(yīng)為9984元，而不應(yīng)當(dāng)將其已償還的45158元中的部分金額沖抵利息。朱某對(duì)其余5家發(fā)卡行的透支數(shù)額亦應(yīng)各是8000余元的本金而不包括利息在內(nèi)。

2. 行為人的透支數(shù)額能否累計(jì)計(jì)算問題

對(duì)于行為人向多家發(fā)卡行申領(lǐng)信用卡，且每張均已透支，但在發(fā)卡行實(shí)施催收后其不歸還的每張信用卡的透支額均未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，但累計(jì)達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)或有的達(dá)到有的未達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)能否對(duì)行為人的多張信用卡上的透支數(shù)額進(jìn)行累計(jì)評(píng)價(jià)進(jìn)而以犯罪論處，爭(zhēng)議較大。

筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)累計(jì)計(jì)算行為人的透支數(shù)額。信用卡詐騙罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，在非法占有他人財(cái)物的犯罪中，行為人實(shí)際非法占有的他人財(cái)產(chǎn)數(shù)額是認(rèn)定犯罪的關(guān)鍵。在涉及多名被害人的財(cái)產(chǎn)犯罪案件中，對(duì)行為人犯罪數(shù)額的認(rèn)定不應(yīng)依每一個(gè)被害人所遭受的財(cái)產(chǎn)損失而應(yīng)為被行為人所侵害的由行為人所占有的所有被害人的財(cái)產(chǎn)的總和。如行為人多次對(duì)多人的詐騙、盜竊、搶奪、搶劫，只要案發(fā)，對(duì)其盜竊、詐騙、搶奪、搶劫行為數(shù)額的認(rèn)定都是進(jìn)行累計(jì)計(jì)算的，我國(guó)刑法分則關(guān)于貪污賄賂犯罪中對(duì)于貪污、受賄數(shù)額的認(rèn)定亦采用了同樣的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪，對(duì)行為人犯罪數(shù)額的認(rèn)定也是以其所吸收的或詐騙的多數(shù)人的集資款項(xiàng)之和來(lái)認(rèn)定其犯罪數(shù)額的。惡意透支型信用卡詐騙罪同這些財(cái)產(chǎn)性犯罪具有同一性，因而對(duì)其犯罪數(shù)額的認(rèn)定亦應(yīng)遵循此標(biāo)準(zhǔn)。雖然說惡意透支型信用卡詐騙罪的認(rèn)定要以發(fā)卡行的催收為要件，但是對(duì)于案發(fā)之時(shí)存在多個(gè)已向行為人催收的發(fā)卡行，即使行為人所透支的每張信用卡上的數(shù)額均未達(dá)到單獨(dú)定罪之標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此司法機(jī)關(guān)亦可累計(jì)計(jì)算行為人尚未歸還的經(jīng)各個(gè)發(fā)卡行已催收的透支數(shù)額。

因而，上述案例中的朱某，其惡意透支的數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，雖各自均未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，但累計(jì)已達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為達(dá)到了惡意透支型信用卡詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

在惡意透支已日趨增多的當(dāng)下中國(guó)，對(duì)于罪與非罪加以明確界分進(jìn)而尋找出刑法規(guī)制和民法規(guī)制各自的領(lǐng)地，從而既能有效打擊此類犯罪又能牢牢控制刑罰之鞭而盡量為公民留下自由活動(dòng)的空間，具有重大意義和價(jià)值。

[1]崔璐.論我國(guó)惡意透支型信用卡詐騙罪的主體[J].人民檢察，2011，（8）.

[2]毛玲玲.惡意透支型信用卡詐騙罪的實(shí)務(wù)問題思考[J].政治與法律，2010，（11）.

[3]楊會(huì)新.論惡意透支型信用卡詐騙案件犯罪數(shù)額的認(rèn)定[J].人民司法，2011，（21）.