任志強

（上海市公安局經(jīng)濟犯罪偵查總隊， 上海 200083）

內(nèi)幕交易屬于信息型證券犯罪，[1]即通過信息濫用或信息操縱等手段實施證券犯罪。有關(guān)資料表明，我國證券市場大約有80%的違法案件和違法交易所得，與內(nèi)幕交易存在關(guān)聯(lián)。對此，筆者認為，為切實維護證券市場投資者的合法利益、有效保障證券市場的健康發(fā)展，必須依法規(guī)范市場秩序和資本運作，特別是通過刑事法律途徑規(guī)制內(nèi)幕交易行為。目前，我國對涉及內(nèi)幕交易行為的刑法規(guī)制，主要有三個罪名：內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開信息交易罪。但在司法實踐中，往往存在刑法規(guī)制的認識偏差、行政與刑事銜接的障礙、責(zé)任追究的局限性和實踐認定分歧等諸多難點。圍繞上述內(nèi)容，本文將結(jié)合偵辦內(nèi)幕交易案件的工作經(jīng)驗及有關(guān)國家或地區(qū)的理論和實踐，作一研究探討。

一、國外內(nèi)幕交易法律法規(guī)

我國金融證券交易起步較遲，而國外相關(guān)法律法規(guī)則已歷經(jīng)近百年修改完善，極具借鑒意義。

（一）美國內(nèi)幕交易法律法規(guī)

1817年，美國成立了第一個正式的交易組織——紐約證券交易委員會，并發(fā)展為目前世界上最大的證券交易所。1929至1933年股市大蕭條之后，為了探求危機發(fā)生的原因及吸取教訓(xùn)，美國國會組織了歷史上著名的帕克拉聽證。帕克拉聽證導(dǎo)致了美國第一部證券法——1933年《證券法》的出臺，而該法第17條①第十七條 欺騙性州際貿(mào)易一、為詐騙或欺騙目的利用州際貿(mào)易任何人使用州際貿(mào)易的交通或通訊手段或工具，或直接或間接使用郵寄從事以下活動，均為非法：（一）使用任何裝置、計劃或技巧進行欺騙。（二）以不真實地陳述任何一個重要事實或疏忽陳述任何一個重要事實的手段來獲取錢財，考慮到發(fā)表聲明的環(huán)境，該重要事實對于防止對聲明產(chǎn)生誤解是必要的。（三）從事對購買者進行或?qū)⒁M行的詐騙或欺騙的任何交易、做法或經(jīng)營活動。二、為推銷的目的利用州際貿(mào)易任何人利用州際貿(mào)易的交通和通訊的任何手段和工具，或利用郵寄發(fā)表、宣傳或傳播任何通知、通報、廣告、報紙、文章、信件、投資服務(wù)或通訊，均為非法。盡管沒有聲稱這是在推售一種證券，卻因介紹該證券直接或間接從發(fā)行者、承購人或交易者那里已接收或要接收報酬，并且不論過去還是將來不全部透露接收這種報酬及其數(shù)額。三、第三條規(guī)定的豁免不適用本法第三條規(guī)定的豁免不適用于本條的規(guī)定。被認為是規(guī)制內(nèi)幕交易行為的鼻祖。由于1933年《證券法》主要調(diào)整證券發(fā)行而并未涉及證券交易中的法律關(guān)系，美國國會在羅斯?？偨y(tǒng)的倡導(dǎo)下又趁熱打鐵推出了1934年《證券交易法》，該法增加了一項條款來約束內(nèi)幕交易：第10節(jié)（b)。第10節(jié)（b）規(guī)定：“任何人直接或間接利用州際商業(yè)工具或方法或郵政，或利用任何全國性證券交易所的任何設(shè)施，從事下列行為皆為非法：在購買或銷售已在證券交易所注冊或未如此注冊的任何證券時，違反證券交易委員會制定的為公共利益或保護投資者所必要或適當?shù)囊?guī)則和條例，利用或使用任何操縱性、欺編性手段或計謀?！北M管第10節(jié)（b）是一個包羅萬象的條文，但實際上由于其不能自動實施，大大削弱了它的威懾力。證券交易委員會根據(jù)《證券交易法》的授權(quán)，制定了貫徹實施第10 節(jié)（b）的一系列規(guī)則，在這些規(guī)則中以《規(guī)則10（b）-5》最為重要?！兑?guī)則10（b）-5》是適用于“與任何證券購買或銷售有關(guān)的”欺詐行為。盡管《規(guī)則10（b）-5》并不是法律而只是證券交易委員會的行政規(guī)章，但是它在美國反證券內(nèi)幕交易中扮演著極其重要的角色。

二十世紀八十年代以來，美國證券市場上利用內(nèi)幕交易牟取暴利的案件越來越多，而且數(shù)額越來越大，手段也越來越復(fù)雜隱蔽，證券交易委員會的重要任務(wù)也變成了與證券內(nèi)幕交易作斗爭。于是美國1984年通過了《內(nèi)部人交易制裁法》，加重了對內(nèi)部人交易的刑事處罰，規(guī)定對被告最高可判處5年有期徒刑，并且可以單處或者并處10 萬美元罰金。1988年又通過了《內(nèi)部人交易與證券欺詐執(zhí)行法》，該法對《證券交易法》作了進一步修訂，其中提高了故意違法者的刑事責(zé)任：對個人的罰款從10萬提高到100萬美元，對法人從50萬提高到250萬美元，對違法者的監(jiān)督從5年延長到10年。而且為了加強對內(nèi)幕交易的檢舉揭發(fā)，該法案特別規(guī)定，證券交易委員會可以發(fā)獎金給檢舉內(nèi)幕交易的人士，其金額甚至可以達到避免損失之金額的10%。

2000年10月美國證券交易委員會制定了《公平披露法規(guī)》（Regulation FD），其中規(guī)定：當發(fā)行人向法規(guī)列舉的某些人故意披露重大信息時，它必須同時通過公開而不是選擇性披露的方式進行；對非故意的選擇性披露，發(fā)行人在知道或者過于輕率而不知道所披露信息是重大的、未公開的之后，必須迅速地披露該信息。

進入二十一世紀，為打擊會計作假行為和內(nèi)幕交易行為，恢復(fù)證券市場的正常秩序和廣大投資者的信心，美國國會于2002年6月通過了《薩巴尼斯—奧克斯萊法》（Sarnabes-Oxley Act of 2002），該法將內(nèi)幕交易犯罪的監(jiān)禁期由10年提高到20年，對自然人內(nèi)幕交易者的罰金由100萬美元提到500萬美元，對法人的罰金由250萬美元提高到2500萬美元。[2]

（二）英國內(nèi)幕交易法律法規(guī)

英國是國內(nèi)法中規(guī)定禁止內(nèi)幕交易條款的第三個歐盟國家。不過英國的《公司法》最初并不禁止內(nèi)幕交易。1945年Cohen 委員會、1962年Jenkins委員會都提出報告，建議修訂《公司法》，增加禁止公司董事等內(nèi)部人從事內(nèi)幕交易的規(guī)定，但由于種種原因并沒有體現(xiàn)在法律中。1973年保守黨政府關(guān)于《公司法》改革的白皮書和1974年新上臺的工黨提出的改革《公司法》的綠皮書再次建議將內(nèi)幕交易確定為刑事犯罪，最高可判處有期徒刑7年?？梢哉f，1980年以前，英國采用自律措施禁止內(nèi)幕交易行為，在實踐中基本上沒有案件是按照法律的強制性規(guī)定來進行處理的。

1980年，英國開始執(zhí)行89/592/EEC 指令，首次用刑法來規(guī)制內(nèi)幕交易行為，該指令第五部分規(guī)定了11種有關(guān)內(nèi)幕交易的犯罪，而且內(nèi)幕人的范圍進一步擴大。該法規(guī)定，如果交易者知道內(nèi)幕信息并根據(jù)內(nèi)幕信息交易證券，就構(gòu)成刑事犯罪。1985年英國議會將1948年至1983年有關(guān)公司的立法統(tǒng)一于1985年的《公司法》、《商業(yè)名稱法》、《公司證券（內(nèi)幕交易）法》、《公司合并法》。有關(guān)內(nèi)幕交易的構(gòu)成和免責(zé)條款均規(guī)定在1985年的《公司證券（內(nèi)幕交易）法》之中。由于1986年的“金融大爆炸”取消了固定傭金制和單一業(yè)務(wù)制度，一家公司可以同時從事公司融資顧問、股票承銷、經(jīng)紀業(yè)務(wù)及自營交易，英國為金融業(yè)量身定做了國際上產(chǎn)生廣泛的影響的《金融服務(wù)法》，用以取代1985年《公司證券（內(nèi)幕交易）法》，該法明確規(guī)定了內(nèi)幕交易的種類和法律責(zé)任。歐盟于1989年頒布《內(nèi)幕交易指令》后，英國根據(jù)這一指令的要求通過了1993年《刑事審判法》第5章“內(nèi)幕交易”，正式取代了《金融服務(wù)法》中有關(guān)內(nèi)幕交易的條文，成為英國對內(nèi)幕交易進行規(guī)制的主要法律依據(jù)。1993年英國《刑法審判法》規(guī)定對內(nèi)幕交易人的處罰如下：對輕微犯罪（即由Magistrate 處理的案件），處以5000 英鎊以下罰款或6 個月以下監(jiān)禁，或并處罰款和監(jiān)禁；對嚴重犯罪（即由皇家法庭處理的案件），處以無上限罰款或7年以下監(jiān)禁，或并處罰款和監(jiān)禁。根據(jù)英國1995年《刑事訴訟法》，法庭還可下令沒收內(nèi)幕交易的非法所得。英國第一個成功定罪的內(nèi)幕交易案件是Geoffrey Collier案。[3]

（三）日本內(nèi)幕交易法律法規(guī)

1948年，日本仿效美國開始禁止內(nèi)幕交易行為，但由于這些規(guī)定基本不具有可操作性，且由于其國民的容忍態(tài)度，使得該規(guī)定未收到實際效果。二十世紀八十年代，日本曾被歐美國家稱為內(nèi)幕交易的天堂，很長一段時間里，國家機關(guān)、證券交易所、投資者和一般國民并未意識到內(nèi)幕交易行為的社會危害性，因此也就沒有強調(diào)對策的必要性。反之，卻有一些研究民商法的學(xué)者經(jīng)常主張有必要對內(nèi)幕交易實行刑事規(guī)制。隨著新聞媒體大量報道美國發(fā)生的內(nèi)幕交易案件，方才引起較大社會反響。1987年以前，日本關(guān)于取締內(nèi)幕交易的法律規(guī)定只有《證券交易法》原第58條（現(xiàn)第157條1號），該條文和美國《證券交易法》第10 條（b）以及SEC 制訂的《規(guī)則10b-5》幾乎相同，但不同的是，在美國內(nèi)幕交易是可以作為刑事犯罪追究的，日本則不然。

1987年10月以后，日本證券交易審議會對此進行了集中檢討，要求財政部制定《規(guī)制內(nèi)部人交易辦法》。財政部以《證券交易法》第58條為基礎(chǔ)，制定了《證券交易法部分修訂的法律案綱要》，后經(jīng)內(nèi)閣討論成為《證券交易法部分修訂的法律案》，正式向國會提出，1988年獲得通過。該法從1989年4月1日開始實施。修訂案增加了禁止內(nèi)幕交易的規(guī)定，使其構(gòu)成要件明確化。

現(xiàn)行日本《證券交易法》規(guī)定對內(nèi)幕交易罪處6個月以下有期徒刑或者50萬日元以下罰金，或者并罰；法人內(nèi)幕交易罪，實行兩罰規(guī)定，對法人處500萬日元以下罰金，對主要責(zé)任人員處6個月以下有期徒刑或50萬日元以下罰金。1997年，日本財政部提出并通過了證券交易法修正案，將個人犯內(nèi)幕交易的法定刑提高到3年以下有期徒刑或者300萬日元以下罰金，而法人處3億日元以下罰金，直接責(zé)任人員處3年以下有期徒刑或者300萬日元以下罰金。

二、我國內(nèi)幕交易法律法規(guī)

我國在1997年修訂刑法時，《刑法》第180條規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，旨在打擊證券、期貨內(nèi)幕信息的知情人員或非法獲取證券、期貨內(nèi)幕信息人員，在這些內(nèi)幕信息公開前，買入或賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息的行為。

為保障資產(chǎn)管理及基金、證券、期貨市場的健康發(fā)展，嚴懲資本市場“老鼠倉”行為，2009年2月28日第11屆全國人大常委會第7次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》，專門增加了“利用未公開信息交易罪”。但自頒布以來，因缺乏相關(guān)辦案細化標準，且司法實踐較少，對準確適用此罪名尚存諸多問題。

《證券法》第73條規(guī)定了禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動；第76條規(guī)定了證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券……內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！蹲C券法》另對內(nèi)幕信息的涵蓋范圍和內(nèi)幕信息的“知情人”作了具體對應(yīng)列舉。

在《刑法》和《證券法》明文規(guī)定的內(nèi)幕信息范圍和知情人概念框架內(nèi)的違法犯罪行為相對較易認定，但由于實踐中往往出現(xiàn)“法定知情人”指使“非法定知情人”從事內(nèi)幕交易或者明示、暗示他人從事內(nèi)幕交易，而信息傳遞方式的多樣性造成了認定“非法獲取信息”的障礙?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）的出臺，填補了這一空白，在對證券內(nèi)幕交易的“知情人”范圍作進一步刑事司法認定框架內(nèi)的定義外，又對“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”作了描述性的規(guī)定，即（1）利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息的；（2）內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的；（3）在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。

然而，《內(nèi)幕交易解釋》對非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息人員的相關(guān)描述列舉，并不能涵蓋所有此類非法獲取信息的人員。所以，該解釋最終把“相關(guān)交易行為明顯異常”作為解釋的落腳點并對“異常行為”予以一定的解釋。但“一致”、“基本一致”等條文措辭缺乏量化標準，導(dǎo)致認定尺度上的自由裁量或者司法人員的自由心證因素較大，加之該解釋出臺不久，司法實踐很少，在缺乏成熟判例的情況下，刑事司法對于新解釋的運用往往過于謹慎而放縱犯罪，即“疑罪從無”。目前，我國打擊內(nèi)幕交易犯罪主要是行政移送司法打擊模式，即證券業(yè)行政主管部門（證監(jiān)會）及其下屬機構(gòu)，在對涉嫌內(nèi)幕交易案件先行行政稽查認定后，認為行為構(gòu)成刑事犯罪的即移送公安機關(guān)處理，但行政處罰無論從形式上還是實質(zhì)上都依附于刑事調(diào)查結(jié)果和處理結(jié)果，對于刑事層面認定的犯罪，則最終由刑事審判處罰，而對于刑事層面未予認定或者不予起訴、處罰的，則鑒于刑事司法機構(gòu)不予處理而在行政層面亦不作認定和處罰，這樣勢必造成了對內(nèi)幕交易違法犯罪行為認定、處理的兩極分化和空白盲區(qū)。而對內(nèi)幕交易行為的民事責(zé)任認定與追究，雖然在《證券法》中有相關(guān)規(guī)定，但在實踐中幾乎流于形式而無法應(yīng)用操作。

三、目前我國內(nèi)幕交易行為刑法規(guī)制中存在的主要問題

（一）認識偏差問題

證券市場在籌集資本、優(yōu)化資源配置、提高經(jīng)濟效益、增進社會福利等方面為社會帶來諸多方便和巨大利益。但同時，不可避免的證券內(nèi)幕交易也給社會帶來了負面影響和成本支出。必須看到，證券欺詐的猖獗，不僅僅使資本市場中的失敗者遭受災(zāi)難，也是社會經(jīng)濟危機和社會動蕩的潛在誘因。其中，尤以證券內(nèi)幕交易為典型，嚴重侵害投資者合法權(quán)益，并破壞資本市場的兩大基石：信息機制和信任機制。

對于證券犯罪，并不像街頭犯罪中的利害關(guān)系那樣容易把握。特別是對于內(nèi)幕交易犯罪，由于犯罪的隱蔽性，往往會存在認識上的偏差。目前，國內(nèi)有部分學(xué)者認為，內(nèi)幕交易行為與一般刑事法律意義上的“殺人”、“搶劫”等暴力性刑事犯罪比較，可謂“小巫見大巫”，對于內(nèi)幕交易行為的處理堅持“零容忍”的原則有待商榷。打擊內(nèi)幕交易行為要與服從、服務(wù)于保障和改善民生，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式等大局兼顧考慮。此外，內(nèi)幕交易被部分學(xué)者認為是“沒有受害人”、“沒有損害結(jié)果”的犯罪，對于內(nèi)幕交易的處理應(yīng)當?shù)淌?，?cè)重行政與民事，即所謂的“刑事和解”，甚至有學(xué)者認為，對內(nèi)幕交易的行為，由于其本身的社會危害表征不明，故不應(yīng)過分關(guān)注此類現(xiàn)象。

筆者認為，內(nèi)幕交易作為近年來比較突出的證券領(lǐng)域犯罪，其在表象上雖然很難界定真正的受害人，亦難以實際估算其造成的損害結(jié)果，但其行為本身侵犯的法益是不言而喻的，即廣大投資人的合法財產(chǎn)利益與金融管理秩序。所以，對內(nèi)幕交易行為的打擊刻不容緩、勢在必行。

首先，內(nèi)幕交易嚴重影響了證券市場公平和投資者信心。市場提供投資者獲利機會的同時也應(yīng)讓其承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，這一切都必須在公平的前提下進行，這是市場產(chǎn)生效能的最基本前提。猖獗的內(nèi)幕交易行為會對公司股價具有沖擊性效應(yīng)，嚴重影響證券市場公平，沉重地打擊投資者信心。而普遍性的信心危機將使投資者遠離市場，市場交易弱化、萎縮的后果將難以避免。

其次，證券市場內(nèi)幕交易損害了廣大投資者的利益，降低了市場有效性程度。股票市場中基本上所有的內(nèi)幕交易行為，都是以犧牲廣大投資者的利益為代價的。這種充分利用信息不對稱的行為，對股票市場公信度造成極大破壞，擾亂了股票市場的健康運行。上市公司的信息披露與投資者對公司股價的估值之間存在很強的關(guān)聯(lián)性，投資者的投資決策在很大程度上取決于所獲信息的數(shù)量和質(zhì)量。一般而言，股價在內(nèi)幕交易前期會上升，但在內(nèi)幕交易后期則會下跌。內(nèi)幕交易人拋售股票時的股價和流動性要高于買入時的水平。此外，內(nèi)幕交易人拋售股票時，流動性和波動性的增加會進一步提升股票價格。這些結(jié)果都是對市場有效性的挑戰(zhàn)。證券市場信息供給與傳導(dǎo)機制，直接決定證券市場的有效程度。證券信息內(nèi)幕交易扭曲了證券產(chǎn)品的真實價值，侵害了廣大不知情交易者的利益，破壞了證券市場價值衡量的基礎(chǔ)，降低了市場的有效性程度。

再次，證券市場內(nèi)幕交易對上市公司自身造成傷害。內(nèi)幕交易對上市公司具有一系列的危害，主要包括內(nèi)幕交易導(dǎo)致企業(yè)實際投資水平低于其最優(yōu)水平；證券市場內(nèi)幕交易會增加上市公司的權(quán)益成本；證券市場內(nèi)幕交易導(dǎo)致經(jīng)理人行為扭曲而疏于經(jīng)營管理；證券市場內(nèi)幕交易對公司形象造成負面影響，進而影響公司業(yè)績。

鑒此，國際社會越來越意識到打擊內(nèi)幕交易的必要性和迫切性，不動用刑法進行規(guī)制，相關(guān)的證券法律制度將難以繼續(xù)有效地運行，這其實也是世界各國大多將內(nèi)幕交易行為犯罪化的原因。我們應(yīng)當認識到，由于證券內(nèi)幕交易的實質(zhì)危害及潛在危害的存在，對其實施“零容忍”的打壓政策自有其必要性。筆者認為，所謂的“零容忍”其實是法律對于內(nèi)幕交易行為的一種打擊、處理的態(tài)度和決心，并非意味著所有內(nèi)幕交易行為均應(yīng)受到刑法的苛責(zé)和嚴罰。事實上，在司法實踐中，往往會遇到刑事法律難以界定或者事實存疑、犯罪金額不夠追溯標準等情況，此時則應(yīng)當在統(tǒng)一認識的前提下，借助行政和民事法律途徑、手段加以規(guī)范和調(diào)整。

（二）兩法銜接問題

1.行政處罰的獨立認定問題

從處罰效能來看，我國對內(nèi)幕交易處罰的執(zhí)法相對不力， 內(nèi)幕交易行為的受罰率很低，處罰力度根本起不到震懾作用。眾所周知，內(nèi)幕交易作為典型、多發(fā)的證券違法犯罪，對其主管的行政機構(gòu)系證監(jiān)會，因而除了要加強日常監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)可疑行為以外，處罰內(nèi)幕交易應(yīng)當跨前一步，加大力度。

目前，對于內(nèi)幕交易犯罪，主要由證監(jiān)會先行行政稽查取證，構(gòu)成刑事犯罪的移送公安司法機關(guān)。根據(jù)目前的實踐情況，證監(jiān)會移送相關(guān)案件線索較為普遍，其獨立行使職權(quán)對內(nèi)幕交易行為加以處罰較少。

首先，此類案件在我國目前的刑法追訴標準不高，一般行為人的交易金額均能達到法定標準（五十萬元），且司法機關(guān)在調(diào)查后認為證據(jù)不足或者認定金額不夠而退回不予處理的案件，證監(jiān)會基本都以司法機關(guān)未予認定為由不予處罰。筆者認為，這樣的做法有失偏頗。行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法雖然都是公權(quán)力的運用，但其本質(zhì)屬于不同位階的法律，調(diào)整的法律關(guān)系不同。而民事法律介入調(diào)整內(nèi)幕交易行為在我國尚在探索和研究中，其實施還有待各項法律法規(guī)和措施的健全，故在只能依靠公權(quán)力加以調(diào)整約束的情況下，行政執(zhí)法與刑事司法就應(yīng)當在各自領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮職能作用，行政執(zhí)法的實施不應(yīng)當依賴于刑事司法的認定處罰。

其次，行政機關(guān)通過前期調(diào)查取證，認為構(gòu)成刑事犯罪的行為，行為本身已在前置階段觸犯了行政法律法規(guī)，并已對其取得相應(yīng)的證據(jù)。當刑事司法機關(guān)由于細節(jié)方面的證據(jù)薄弱等因素而不予追究刑事責(zé)任的情況下，行政機關(guān)不應(yīng)當以此為由予以對內(nèi)幕交易行為行政違法的排除，即行政機關(guān)不應(yīng)當用刑事司法的取證規(guī)格要求來衡量、要求行政處罰的取證要求。分屬不同位階的法律對于證據(jù)的規(guī)格要求自然有別，刑事司法的取證必定是所有法律中對證據(jù)要求最為嚴厲的，而出于刑事司法機關(guān)的調(diào)查權(quán)限優(yōu)勢，其經(jīng)調(diào)查后不予刑事處理的案件在證據(jù)搜集方面肯定是較行政機關(guān)有所突破的，行政機關(guān)完全可以運用高位階法律的證據(jù)來認定低位階法律的行為。

第三，行政處罰畢竟是區(qū)別于限制人身自由的刑事處罰手段，一般多以禁止進入、行政罰款等手段處罰內(nèi)幕交易行為，在刑事司法“疑罪從無”而不予處罰時，行政機關(guān)則應(yīng)當從重處罰內(nèi)幕交易行為，這種趨于嚴厲的處罰既填補了刑事處罰的障礙和空缺，又是法律和社會不放縱內(nèi)幕交易行為的體現(xiàn)，也是國際社會對內(nèi)幕交易處罰的趨勢。

第四，行政機關(guān)一般對于涉嫌犯罪的內(nèi)幕交易行為移送司法機關(guān)，由司法機關(guān)予以刑事處理，根據(jù)“一事不二罰”的原則，一旦司法機關(guān)作出處理決定后，行政機關(guān)則不再另作處理。實踐中，行政機關(guān)的處罰決定是可以獨立行使的，即在行政調(diào)查期間，不論行為人的行為是否涉嫌犯罪，行政機關(guān)均可以對其處以行政處罰，而對于移送司法機關(guān)的案件，行政機關(guān)可以在作出處罰決定后暫緩執(zhí)行，待刑事處罰決定作出后，再結(jié)合刑事處罰的情況視情處理。

2.行政與刑事移送機制問題

（1）行政調(diào)查中，部分關(guān)鍵證據(jù)未能及時獲取。一是對于與案件有關(guān)，且在認定犯罪中至關(guān)重要的關(guān)鍵證據(jù)，在前期行政稽查中如未能及時獲取及固定，那么限于相關(guān)通訊運營部門數(shù)據(jù)保存期限，一旦超過時效，則無法獲取此類證據(jù)，給后續(xù)刑事介入及調(diào)查帶來極其被動的局面。二是對相關(guān)電子數(shù)據(jù)及物證未及時取證，則極易被銷毀或滅失。我們在偵辦幾起“老鼠倉”案件中發(fā)現(xiàn)，行政稽查階段，由于行政執(zhí)法權(quán)限和稽查手段的限制，對于被調(diào)查人個人以及在單位中使用的電腦未采取相應(yīng)的保管措施，電腦中相關(guān)交易數(shù)據(jù)未能及時獲取。在案件移送之前，證據(jù)被人為銷毀或滅失的風(fēng)險始終存在。

（2）移送周期過長，給后期偵查取證帶來困難。目前，行刑移送周期普遍較長，部分案件在移交到經(jīng)偵部門后，嫌疑人之間已經(jīng)達成攻守同盟，并為應(yīng)對司法機關(guān)調(diào)查作了更周密的部署，精心編制了相關(guān)答復(fù)口徑，且高度一致；對于相應(yīng)的證據(jù)均已盡最大可能銷毀；重要證人的原有居住地、通訊方式都已發(fā)生變化，增加了取證難度和工作量，且由于嫌疑人的事前溝通，容易出現(xiàn)證人與嫌疑人串謀，對調(diào)查不予配合的情況。另外，我們在偵辦一些從事非法證券咨詢活動的案件中發(fā)現(xiàn)，涉案單位在證監(jiān)部門開展行政稽查后，往往會逐步停止經(jīng)營，遣散人員，解散公司，隱匿、銷毀資料。對這類案件，經(jīng)偵部門接手后同樣存在找人難、取證難、突破難等不利因素。

筆者認為，行政與刑事調(diào)查的案件移送制度應(yīng)該落實高效、便捷的制度措施，提高行政稽查效率，縮短案件移送進程。行政機關(guān)在先期稽查中，應(yīng)當適時提請司法機關(guān)提前介入，相互溝通調(diào)查工作情況。行政機關(guān)依職權(quán)通過證券公司等部門獲取相關(guān)證據(jù)，并盡可能完善、固定證據(jù)，對已經(jīng)掌握的部分證據(jù)可以及時向司法機關(guān)通報，由司法機關(guān)在第一時間依法開展證據(jù)的后續(xù)搜集和落地對應(yīng)工作。

（3）刑事司法暢通舉報渠道問題。我國目前對內(nèi)幕交易行為的調(diào)查啟動程序為，證監(jiān)會的稽查發(fā)現(xiàn)或第三人向證監(jiān)會舉報。國際上部分國家的刑事司法已經(jīng)暢通對內(nèi)幕交易的舉報渠道，并對查證屬實案件的舉報人予以物質(zhì)獎勵，意在使內(nèi)幕交易這一本身市場化、社會化的行為受到來自社會的監(jiān)督和約束，并能在第一時間啟動不同的國家權(quán)力予以打擊，值得我國借鑒。我國對證券業(yè)違法犯罪雖實行行政前置機制，但同樣可以將刑事司法的受理舉報渠道暢通，鼓勵、獎勵舉報，發(fā)動社會力量予以監(jiān)督。同時，實行行政、刑事雙重受理，并建立行政與刑事機構(gòu)互通機制，各自在第一時間參與對方的調(diào)查，揚長避短，優(yōu)勢互補，在行政調(diào)查認定的同時加快司法調(diào)查進程，節(jié)約司法調(diào)查時間和成本，有效形成打擊合力，提高辦案效率。

（三）“刑事和解”探討

1.“刑事和解”的概念

刑事和解是在刑事訴訟過程中，犯罪嫌疑人（加害人）能積極主動地向被害人認罪、道歉，并愿意對被害人給予經(jīng)濟賠償，在取得被害人諒解后，在國家專門機關(guān)或者專業(yè)法律人員主持下，與被害人達成和解協(xié)議，國家專門機關(guān)不再追究其刑事責(zé)任，或者給予其從輕處罰的一種案件處理方法。

2.刑事和解對規(guī)制我國內(nèi)幕交易行為的意義

由于我國現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋對內(nèi)幕交易犯罪的規(guī)定存在認定方面的模糊區(qū)域，加之缺乏司法實踐的典型案例，往往束縛了刑事司法的嘗試，使得責(zé)任追究陷入一定的局限性，而目前行政問責(zé)在我國的普遍做法是依附于刑事調(diào)查的，即刑事調(diào)查不予追究，則行政機關(guān)亦不予認定和處罰。刑法對于“疑罪從無”的貫徹執(zhí)行自無可非議，而犯罪金額等的局限亦是嚴格執(zhí)行法律的必然。然而，倘若就此對存在的或者是有相當證據(jù)證明存在的內(nèi)幕交易行為置若罔聞，則有悖于法律的精神，也不利于保護投資者和市場的利益。筆者認為，就我國司法實踐的情況而言，對于未觸及刑事犯罪的內(nèi)幕交易行為，可以借助民事的手段予以調(diào)整，這種規(guī)避最嚴厲法律處罰的做法，既避免了公權(quán)力的肆意使用，同時也對違法行為進行了相應(yīng)的責(zé)難和懲戒。當然，民法以其“不告不理”的原則同樣可以附帶于刑事問責(zé)中。

國際社會中，諸如英國和美國等國家，法律不僅規(guī)定了對內(nèi)幕交易的刑事處罰，還明確規(guī)定了私法的救濟手段，即內(nèi)幕交易的受害者可以通過民事訴訟要求內(nèi)幕交易人進行損害賠償。近十幾年中，我國《證券法》中內(nèi)幕交易的民事責(zé)任缺位一直沒有得到有效解決。盡管《證券法》明確規(guī)定內(nèi)幕交易行為若給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任，但很多進一步的規(guī)定還有待完善，尤其是缺乏切實執(zhí)行的措施。

3.我國實行內(nèi)幕交易行為刑事和解的客觀困難

普通法在英美兩國有很悠久的歷史，特別是在商事和民事方面積累了大量案例，更重要的是在民事訴訟中對證據(jù)可信度的要求低于刑事訴訟。前者建立在對可能性的權(quán)衡上，后者則要求超過一般合理性懷疑。普通法關(guān)于內(nèi)幕交易的法律責(zé)任建立在兩個原則基礎(chǔ)上，即誠實信用義務(wù)和保護商業(yè)秘密的義務(wù)，正是由于這一原因，英美等國試圖通過制定有關(guān)成文法而落實民事賠償。而一旦涉及到民事訴訟賠償則必然牽涉到民事訴訟雙方的舉證問題，即原告（一般投資人）需要證明內(nèi)幕交易行為人的行為與其遭受損失存在因果關(guān)系，即行為人進行的內(nèi)幕交易行為與交易另一方的損失具有原因與結(jié)果的關(guān)系。[4]

與一般民事責(zé)任因果關(guān)系相比較，內(nèi)幕交易民事責(zé)任因果關(guān)系異常復(fù)雜，具體表現(xiàn)在：一是證券市場主體人數(shù)多、交易快、成交量大，以計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)的市場專業(yè)性、技術(shù)性極強。由于大多數(shù)證券交易是通過集合競價和連續(xù)競價，采取交易所主機撮合方式而完成的，內(nèi)幕交易行為人與受害人并不直接對應(yīng)或接觸。二是內(nèi)幕交易民事責(zé)任因果關(guān)系屬于多因一果的復(fù)合因果關(guān)系。在證券市場中，投資者的損害主要表現(xiàn)為證券價格的下降或上升，但是影響證券價格上升或下降的因素非常多，況且證券市場極為敏感，一旦市場出現(xiàn)某種異常情況，容易引起連鎖反應(yīng)，促使多種原因相互交織最后導(dǎo)致證券價格的波動。有時內(nèi)幕交易行為僅是其中一個因素，將內(nèi)幕交易行為對原告造成的損失與其他風(fēng)險因素區(qū)分開來具有相當?shù)碾y度。三是取證困難。內(nèi)幕交易行為往往非常隱蔽，等到侵權(quán)事實被查處或被揭露出來時，已經(jīng)過去了相當長一段時間，有些證據(jù)已不存在或很難取證。筆者認為，完善內(nèi)幕交易民事賠償責(zé)任，至少要明確民事賠償?shù)钠鹪V主體、內(nèi)幕交易與投資者損害的因果關(guān)系、內(nèi)幕交易民事賠償標準等問題。

民事賠償?shù)钠鹪V主體，毫無疑問應(yīng)當是內(nèi)幕交易行為的受害者。內(nèi)幕交易的受害者亦即內(nèi)幕交易的相對方，這是因為內(nèi)幕交易發(fā)生的根源在于內(nèi)幕交易行為人與其交易相對方的信息不對稱性。[5]典型的內(nèi)幕交易案件中， 內(nèi)幕交易行為人憑借其信息優(yōu)勢，進行低位買進、高位賣出，而遭受損失的投資者定是與其從事相反操作的投資者。

內(nèi)幕交易因果關(guān)系，因涉及金融證券、計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而顯得異常復(fù)雜，成為保護投資者利益的又一道障礙。影響股票價格的原因很多，很難證明投資者遭受的損失就是內(nèi)幕交易引起的，這也是內(nèi)幕交易民事賠償制度滯后的原因之一。因此，要完善內(nèi)幕交易民事訴訟賠償制度，對于內(nèi)幕交易侵權(quán)行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系原則應(yīng)當在立法或者司法解釋中作出明確規(guī)定。為保護投資者利益，美國對內(nèi)幕交易實行過錯推定原則下的舉證責(zé)任倒置，即由內(nèi)幕交易者來證明投資者的損失與其內(nèi)幕交易沒有因果關(guān)系。舉證責(zé)任分配的最高原則是正義公平原則，這也是法律追求的最高價值目標。內(nèi)幕交易的隱蔽性，證券交易的專業(yè)性、技術(shù)性，都使得舉證責(zé)任十分艱巨，如果依據(jù)傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”原則，是不可能通過民事訴訟做到保護投資者的權(quán)益。因為內(nèi)幕交易受害人自身的劣勢地位決定了其根本不可能充分地對內(nèi)幕交易行為進行舉證。因此，筆者傾向于舉證責(zé)任倒置，由被告來證明自己的行為與內(nèi)幕行為沒有關(guān)系或與原告損失沒有因果關(guān)系，只有這樣才符合保護投資者利益的立法宗旨。

關(guān)于內(nèi)幕交易民事賠償標準，因內(nèi)幕交易涉及投資者眾多，金額巨大，賠償額的計算也成了阻礙內(nèi)幕交易民事賠償制度制定的屏障之一。[6]我國之所以沒有內(nèi)幕交易案件進入民事賠償程序，對投資者損失和賠償缺乏統(tǒng)一的計算標準是一個直接原因。

美國對內(nèi)幕交易民事賠償額的計算值得我們學(xué)習(xí)。美國在實踐中確立了三種計算方法：第一種，實際價值計算法（以受害者進行證券交易時的價格與當時證券實際價格之差作為賠償金額，此方法的難點在于證券實際價值的計算）；第二種，實際誘因計算法（即內(nèi)幕交易行為人只對其行為引起的股價波動承擔(dān)賠償責(zé)任）；第三種，差價計算法（即以投資者進行證券交易時的價格與內(nèi)幕交易行為暴露后一段時間內(nèi)證券價格之差作為賠償金額）。出于公平正義的原則，避免被告承擔(dān)過重的賠償責(zé)任，美國確立了“原告所能得到的賠償金金額，不得超過被告因從事內(nèi)幕交易行為所得利益或所避免損失的總額”的原則。在證券市場中，由于證券市場價格的敏感性，任何關(guān)聯(lián)因素都可能使股市動蕩起伏，因此，投資者受到的損失往往超出內(nèi)幕交易所引起的損失，而這些損失或許并非由內(nèi)幕交易引起或者僅僅是其間接引發(fā)的損失，出于立法的公平正義原則，這些損失不應(yīng)該由內(nèi)幕交易主體來承擔(dān)，應(yīng)由投資者自己承擔(dān)風(fēng)險。

筆者認為，鑒于內(nèi)幕交易因果關(guān)系證明的困難，我國目前可以借鑒美國做法，實行過錯推定式的因果關(guān)系，舉證責(zé)任倒置或轉(zhuǎn)移，由被告進行證明。通過立法，明確規(guī)定內(nèi)幕交易民事責(zé)任因果關(guān)系的適用，而不再通過侵權(quán)法進行一次次的演繹推導(dǎo)。對于民事訴訟賠償請求的金額，“實際誘因計算”和“實際價值計算”都會面臨難以解決的技術(shù)問題和證明問題，故宜以“差價計算”方式計算，既涵蓋了利空消息未公開前內(nèi)幕交易人拋售與善意投資人在消息公布消化期內(nèi)的購入造成的財產(chǎn)減損，又涵蓋了利好消息未公開前內(nèi)幕交易人提前購入與善意投資人在利好消息未公開前拋售的財產(chǎn)收益減損。同時，賠償金額應(yīng)當兼顧“不得超過被告因從事內(nèi)幕交易行為所得利益或所避免損失的總額”的原則。這種“差價計算”的數(shù)據(jù)，在交易所撮合交易記錄中均有記載，操作相對簡便、客觀。

（四）實踐認定問題

1.內(nèi)幕信息“重要性”認識問題

內(nèi)幕信息有三個根本特征，即關(guān)聯(lián)性、秘密性（又稱未公開性） 和重要性（又稱價格敏感性或?qū)嵸|(zhì)性）。所謂關(guān)聯(lián)性，是指內(nèi)幕信息是與某一公司的經(jīng)營管理、財務(wù)狀況、證券期貨市場價格相關(guān)的信息。如果與證券期貨市場沒有關(guān)聯(lián)性，不能對證券期貨市場價格產(chǎn)生重大影響的信息，不是內(nèi)幕信息。所謂秘密性，是指該信息尚未公開，尚未為證券、期貨市場上的有關(guān)證券、期貨投資者所獲悉。所謂重要性，即該信息公開后能對證券、期貨市場價格產(chǎn)生下跌或上揚的實質(zhì)性影響，從而能使證券、期貨市場合約的持有人獲利或避免損失。[7]在司法實踐中，可以從以下四個方面來判斷：（1）信息是否被采取了保密措施或者被限制了知悉范圍。（2）該信息是否可能會使證券價格產(chǎn)生波動。（3）獲悉信息的人是否利用了該信息。（4）根據(jù)證券市場的投資規(guī)律，大多數(shù)的投資者是否認為依據(jù)此信息可以獲利或者避免損失。

一種觀點認為，內(nèi)幕信息的價格敏感性，僅指可能性結(jié)果，也就是說信息一旦公開，可能引起證券、期貨市場價格的漲跌，而不是指實際上必定會產(chǎn)生何種結(jié)果，也不考慮該信息所涉及的事項是否會真正實現(xiàn)。所以，認定某項信息是否為重大信息從而為內(nèi)幕信息，關(guān)鍵在于衡量該信息一旦公開，是否可能導(dǎo)致證券、期貨市場的波動。另一種觀點認為，所謂內(nèi)幕信息的價格敏感性，即指這一信息在公開前是經(jīng)秘密保護的，而此信息一旦公開則必定會引起市場對股價波動的反應(yīng)，也會影響投資人對投資的判斷決策。所以，如果信息在公布后并未引起股價的異常波動則不能認定為內(nèi)幕信息，即其沒有實質(zhì)性、重要性。

筆者贊同第一種觀點。首先，股價是否波動、波動程度如何，受多方因素影響，如經(jīng)濟環(huán)境變化、公司業(yè)績、市場不可測因素等，很難說單純的信息一定能對股價產(chǎn)生實質(zhì)性影響。其次，投資者對于盈利和避免損失的投資決策，除受基本的市場因素影響以外，個人的判斷因素也參差不齊，某一信息是否切實影響投資者的決策亦沒有定論。第三，刑法規(guī)定的內(nèi)幕信息概念本身，就是對信息作用的一種經(jīng)驗性和常規(guī)性的預(yù)測，而信息對于市場和股價的影響則是事后的結(jié)果，內(nèi)幕交易是在這種結(jié)果出現(xiàn)以前的先行行為，先行行為與未發(fā)生的結(jié)果沒有必然的因果關(guān)系，無法用沒有發(fā)生的結(jié)果來衡量先行行為的對錯。第四，刑法對于內(nèi)幕交易行為立法的本意在于約束知情人的保密義務(wù)，懲罰知情人的投機行為，保護投資人和市場的公平正義，法律以打擊可能獲利的不法投機行為來維護市場的公平正義。據(jù)此，只要是關(guān)于上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)等一些重大事項的變動信息，在未公開前均應(yīng)當被認為其具有實質(zhì)可能性，這種實質(zhì)可能性就是促使內(nèi)幕交易行為發(fā)生的潛在因素，對于行為人是否獲利、信息對股價是否最終產(chǎn)生影響一概不問。

2.泄露內(nèi)幕信息犯罪主觀故意問題

關(guān)于泄露內(nèi)幕信息犯罪主觀方面的認定，學(xué)術(shù)界爭議也較大。主要有以下兩種不同的觀點：一種觀點認為，泄露內(nèi)幕信息的主觀方面可以是故意，也可以是過失。另一種觀點認為，泄露內(nèi)幕信息罪，既可以是直接故意，又可以是間接故意，但不能是過失。

筆者贊成第二種觀點，即故意說。其理由如下:

首先，本罪不能由過失構(gòu)成。根據(jù)《刑法》第15條的規(guī)定，過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任。而本罪罪狀并沒有關(guān)于主觀方面是過失的表述。雖然有學(xué)者指出，從刑事立法技術(shù)層面上考慮，《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第4條第2項中并沒有用故意來限定泄露行為，但是，《刑法》第180條中關(guān)于泄露內(nèi)幕信息沒有明文規(guī)定過失，不像《刑法》第398條明確規(guī)定了故意或者過失泄露國家秘密。所以，泄露國家秘密罪可以由過失構(gòu)成，而泄露內(nèi)幕信息罪則不能由過失構(gòu)成。雖然筆者也贊成有些學(xué)者所指出的，應(yīng)當將造成嚴重后果的過失泄露內(nèi)幕信息的行為納入刑法的處罰范圍，但是那也只能留給立法機關(guān)去完善。就現(xiàn)行法律來講，本罪的主觀方面只能認定為故意。

其次，所謂間接故意中的放任是對危害結(jié)果而言的。本罪所侵犯的法益是國家對證券、期貨交易的管理制度和其他投資者的合法權(quán)益。因此，所謂的放任是對自己所進行的泄露內(nèi)幕信息行為會發(fā)生的，侵害國家對證券、期貨交易管理制度和其他投資者合法權(quán)益的危害后果的態(tài)度。

所以，就泄露內(nèi)幕信息行為而言，則既可以表現(xiàn)為直接故意，也可以表現(xiàn)為間接故意。例如，內(nèi)幕信息的管理者，明知該內(nèi)幕信息處于泄露的危險之中，但是放任不管的行為，就是在間接故意的心理支配下實施的。對這種行為仍然應(yīng)當按照本罪予以處理。

3.對“非法獲取內(nèi)幕信息人員”的認定問題

“非法獲取內(nèi)幕信息人員”是一個外延很寬泛的概念，我國《刑法》第180條只作出籠統(tǒng)規(guī)定：非通過正當途徑，而利用騙取、盜取、偷聽、監(jiān)聽或者私下交易等非法手段或通過非法途徑獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員。對其范圍并沒有限制，導(dǎo)致法律認定上存在問題。

內(nèi)幕人員與非法獲取人的區(qū)別在于內(nèi)幕人員獲知內(nèi)幕信息的行為是合法的，非法的是其利用或泄露的行為；而非法獲取人獲知內(nèi)幕信息的行為即為非法。這里應(yīng)當將非法獲取分為直接非法獲取與間接非法獲取兩種。一是直接非法獲取人，直接非法獲取人是指不具備內(nèi)幕人員的身份，但因為與內(nèi)幕人員存在特殊關(guān)系而可以獲知內(nèi)幕信息的人員，在實踐中，主要有內(nèi)幕人員的配偶、直系血親、關(guān)系密切的人等。在普通法傳統(tǒng)中， 配偶、血親等人員一直被視為“內(nèi)部人員”而不得交易或者一定時期內(nèi)不得交易相關(guān)股票。但我國法律對此類人員未作限制性規(guī)定，將其作為“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”予以處理，在刑事訴訟中需承擔(dān)該類人員“非法獲取內(nèi)幕信息”的舉證責(zé)任，而由于其與內(nèi)部人員關(guān)系密切，獲取途徑多元化且具隱秘性，實踐中舉證極為困難。二是間接非法獲取人，對于此類人員，我國刑法中并未規(guī)定獲取層級的限制問題，即只要是非法獲取人，無論其獲取途徑如何，獲取層級如何，其實施內(nèi)幕交易時必受懲處。[8]理論上, 任何一級的接受者都有可能實施內(nèi)幕交易，但由于信息經(jīng)過幾次傳遞后會喪失真實性或錯過最佳時機，因而內(nèi)幕操作性將大為減弱， 且由于信息的傳遞渠道多元，手法多樣，對于向外拓展的層級人員，“非法獲取”的舉證亦面臨很大難度。

4.利用未公開信息交易罪法律溯及力的問題

利用未公開信息交易罪系《刑法修正案（七）》的新增罪名，于2009年2月28日公布并施行。因此，犯罪行為均發(fā)生在2009年2月28日之前的，應(yīng)當不認為是犯罪。那么，對于跨越《刑法修正案（七）》施行時間（2009年2月28日）的利用未公開信息交易行為司法實踐中應(yīng)當如何予以認定？

實踐辦案中，由于利用未公開信息交易罪作案手法的特殊性，犯罪嫌疑人往往會利用賬戶在一定的時間段內(nèi)，多次、反復(fù)買入及賣出股票，從中賺取利潤，因此犯罪行為往往具有跨時間段的延續(xù)性的特點，即某一股票交易的存續(xù)時間跨度長，可能是數(shù)日、數(shù)周甚至數(shù)月。極有可能存在其使用賬戶買賣股票交易的時間跨越2009年2月28日的情況，那么，對于該種情況應(yīng)當如何予以認定和處理？

一種意見認為，利用未公開信息交易行為符合繼續(xù)犯的特點?！缎谭ā芬?guī)定，繼續(xù)犯也稱持續(xù)犯，是指行為從著手實行到由于某種原因終止以前，一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪。繼續(xù)犯必須是犯罪行為與不法狀態(tài)同時繼續(xù)。在利用未公開信息交易罪中，犯罪分子利用掌握的未公開信息，買入某一股票后，長期持有直至賣出。在該期間內(nèi)，其犯罪行為（即持有）和不法狀態(tài)（即獲利）是同時存在的，因此具有繼續(xù)犯的特點。而對于繼續(xù)犯，繼續(xù)的狀態(tài)跨越新舊刑法的，屬于一罪，適用新法。因此，有意見認為，利用未公開信息交易罪的犯罪行為如果跨越《刑法修正案（七）》的施行之日（2009年2月28日），對之前的犯罪行為亦應(yīng)當認定。

另一種意見認為，利用未公開信息交易罪的法律溯及力應(yīng)當按照《刑法修正案（七）》的施行之日起計算。因為，“最高人民檢察院高檢發(fā)釋字[1997]4號”針對修訂后《中華人民共和國刑法》（1997年10月1日起施行）適用有相關(guān)規(guī)定：“如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續(xù)或者繼續(xù)到1997年10月1日（即1997年《刑法》）以后的，對10月1日以后構(gòu)成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責(zé)任?！?而《刑法修正案（七）》施行之前，《刑法》第180條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的犯罪主體為特殊主體，必須是“內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”，且對內(nèi)幕信息表述為“在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易的價格有重大影響的信息”，同時第180條第3款規(guī)定“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”。因此，在《刑法修正案（七）》施行之前，內(nèi)幕交易罪對于證券公司、基金公司等相關(guān)從業(yè)人員利用未公開信息交易的行為是無法進行調(diào)整的，即不認定為犯罪，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。所以，根據(jù)“最高人民檢察院高檢發(fā)釋字[1997]4號”的實施原則，該種意見認為對于2009年2月28日之前的利用未公開信息交易行為不應(yīng)適用《刑法修正案（七）》進行刑事處罰。

上述兩種意見都有法律理論基礎(chǔ)，但依據(jù)有利于被告的原則，筆者傾向于上述第二種意見，并對實際中遇到的利用未公開信息交易行為進行分類討論。第一，利用未公開信息買入、賣出股票的行為均在2009年2月28日之前實行完畢的，對于該類交易行為應(yīng)當適用原《刑法》，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，不認為是犯罪。第二，利用未公開信息買入股票的行為在2009年2月28日之前，賣出時間在2009年2月28日之后的，亦不適宜認定為犯罪。因買賣股票必須要以賣出作為行為實施完畢，故犯罪嫌疑人在買入涉案股票后，因《刑法修正案（七）》的頒布施行，犯罪嫌疑人亦只能以賣出股票作為行為的終結(jié)。因此，根據(jù)有利于被告人的原則，應(yīng)當不認為其系犯罪行為。第三，對于2009年2月28日前后都存在利用未公開信息買入、賣出股票行為的，亦應(yīng)當對《刑法修正案（七）》施行日之后的交易行為認定為犯罪。同時，對2009年2月28日之前利用未公開信息交易的行為亦應(yīng)當進行查證，以從側(cè)面印證被告人的主觀態(tài)度，證實其明知的故意，作為重要的量刑情節(jié)予以考量。

5.原始資金作為犯罪工具的認識問題

我國目前刑事司法實踐中，對于內(nèi)幕交易犯罪，主要以處以徒刑的人身罰和處以罰金、沒收違法所得的財產(chǎn)罰為主，社會和法律普遍關(guān)注到了行為人從事內(nèi)幕交易的違法性應(yīng)當處以徒刑和判處罰金，對于通過內(nèi)幕交易獲取的不法獲利亦應(yīng)當予以追繳。然而對于內(nèi)幕交易，究其本質(zhì)，為何法律和社會要對這樣一種看似沒有直接受害人的行為苛以嚴刑，廣義的原因當然是其侵犯了社會主義市場經(jīng)濟秩序，狹義的原因是其同樣侵犯了善良投資人的財產(chǎn)權(quán)，內(nèi)幕交易人利用其信息優(yōu)勢和資金優(yōu)勢，在廣大投資者收益減損前，利用雄厚資金大量盈利，在廣大投資者面臨損失時，其又可以提前止損。我國現(xiàn)行刑法對于內(nèi)幕交易罪的追訴以交易金額或者獲利、避免損失數(shù)額為衡量，而所謂的交易金額即買賣股票的原始資金，從傳統(tǒng)犯罪學(xué)意義上講，這是典型的犯罪工具，類比用于走私、販毒犯罪中的運輸工具汽車、摩托車，由于經(jīng)濟犯罪的特殊性，使其較為隱秘而未受到關(guān)注。行政和刑事層面處罰的固然是內(nèi)幕交易行為這一不法投機行為本身，但不可否認，作為犯罪工具的原始資金，其對市場和投資人造成的經(jīng)濟財產(chǎn)影響程度更是我們重點關(guān)注的，在內(nèi)幕交易和操縱證券交易價格犯罪中，犯罪行為對經(jīng)濟市場造成多大影響，原始資金起到了決定和本質(zhì)作用。筆者認為，刑事司法在處罰內(nèi)幕交易行為時，應(yīng)當將犯罪的原始資金作為犯罪工具納入處罰的范圍，這既是嚴格執(zhí)法的要求，也是對不法行為的嚴懲。當然，原始資金的收繳和罰金判處是擇一還是兼顧還有待于立法的進一步論證。

四、對策與建議

內(nèi)幕交易行為所涉及刑事犯罪的主體往往都是上市公司或證券、基金公司高管等，層次較高，犯罪手法隱蔽性強、社會危害性大，嚴重損壞我國的金融管理秩序，損害市場的公平、公正和公開。行刑部門銜接上的暢通高效與否，直接影響著雙方辦案查處工作的成效，同時關(guān)系到證券市場投資者的利益和金融行業(yè)的信譽，影響資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場的健康有序發(fā)展。為此，提出如下建議。

（一）行政、刑事職能部門持續(xù)加強內(nèi)幕交易行為辦案銜接協(xié)作是共同需要

行政與刑事職能部門對于同一種違法行為，用兩種不同位階的法律進行規(guī)制，必然會導(dǎo)致打擊內(nèi)幕交易行為工作的不協(xié)調(diào)和沖突，而一些狡猾的犯罪分子更往往會利用職能部門間的不完全協(xié)調(diào)乘機規(guī)避制裁。隨著我國金融證券業(yè)務(wù)的不斷拓展，牽涉內(nèi)幕交易的經(jīng)濟犯罪活動也有增多趨勢，行政刑事職能部門辦案協(xié)助前景可觀，對內(nèi)幕交易行為彼此間不加強銜接互助予以嚴肅懲處，既不利于金融證券業(yè)務(wù)的長期繁榮，也不利于社會經(jīng)濟和諧健康發(fā)展。因此，有必要進一步密切合作，深化辦案銜接協(xié)作機制和情報交流機制，探索、完善刑事偵查部門提前介入通道及其機制，拓寬行政與刑事部門接受舉報、交流互通的渠道，豐富行政執(zhí)法的取證手段，確保證據(jù)來源及獲取手段的合法性和有效性。

（二）行政、刑事職能部門彼此辦案銜接協(xié)助必須兼顧原則性與靈活性

行政、刑事職能部門在共同處理內(nèi)幕交易行為線索時，行政部門往往較為原則，就事查事，就刑事職能部門結(jié)論論事，處理內(nèi)幕交易行為的行政手段還不夠堅決、果斷。如果行政部門控制內(nèi)幕交易行為無力，行政處罰力度不大，必然會助長犯罪分子的僥幸心理，內(nèi)幕交易犯罪也必然有蔓延發(fā)展的可能，對違法犯罪行為的放縱必然也會影響行政職能部門的形象。行政、刑事職能部門應(yīng)從維護法律的嚴肅性，維護經(jīng)濟安全、公平正義的高度加強彼此間的辦案銜接互助。因此，雙方未來可以進一步壓縮行刑移送周期，共同研究制定重特大案件線索預(yù)先通報制度，探索行政稽查和刑事偵查并軌運行，拓寬資源共享途徑，實現(xiàn)重特大案件行刑移交的無縫對接和無痕轉(zhuǎn)換等協(xié)作機制。

（三）逐步探索拓展行政、刑事職能部門調(diào)查內(nèi)幕交易行為協(xié)助權(quán)能

如前所述，目前我國內(nèi)幕交易行為的受罰率很低，處罰力度起不到震懾作用，對其主管的行政機構(gòu)系證監(jiān)會，因而除了要加強日常監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)可疑行為以外，對處罰內(nèi)幕交易應(yīng)當跨前一步、加強力度，可以適當完善立法拓展行政、刑事職能部門查案銜接協(xié)作權(quán)能，具體有三方面：一是緊急措施權(quán)。即行政部門在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)可能涉及犯罪的內(nèi)幕交易行為，有權(quán)及時羈押嫌疑人并移送刑事部門，有權(quán)暫扣贓款贓物，凍結(jié)相關(guān)賬戶，有權(quán)采取證據(jù)保全措施，以防止內(nèi)幕交易當事人銷毀證據(jù)，串供偽證等。二是立案建議權(quán)。刑事職能部門發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有證據(jù)難以按照內(nèi)幕交易犯罪處理的案件線索，應(yīng)當及時移送行政部門，并建議行政部門立案，行政部門對于刑事部門的建議必須及時回應(yīng)，這是行政、刑事部門在調(diào)查內(nèi)幕交易行為中對等的權(quán)利。三是案件介入權(quán)能的拓展。對于刑事、行政職能部門相關(guān)的互相協(xié)作案件，雙方都可以應(yīng)邀參與對方調(diào)查計劃的制定，對案件調(diào)查提出意見，以更有利于提高彼此工作效率，縮減辦案成本。

（四）緊跟證券、資本市場發(fā)展，加強相互間技術(shù)交流和專業(yè)培訓(xùn)

由于查處內(nèi)幕交易行為法律、政策性極強，工作涉及面廣、調(diào)查信息量大、情報推理分析專業(yè)性較強，因而行政、刑事職能部門的調(diào)查人員需要具備高度的專業(yè)性與權(quán)威性，以保證能適應(yīng)資本市場日新月異的發(fā)展。行政、刑事職能部門可以多元化電子數(shù)據(jù)傳遞為切入點，加強情報評估所需信息的電子轉(zhuǎn)換能力，集中人力、物力、技術(shù)，改變各自為戰(zhàn)的分散局面，逐步實現(xiàn)信息處理的集中分析與廣泛共享，實現(xiàn)對內(nèi)幕交易行為信息的全面掌握。雙方各有一支高素質(zhì)的調(diào)查人員隊伍對于多方治理內(nèi)幕交易違法犯罪行為是至為重要的，行政、執(zhí)法部門應(yīng)加強相互間的技術(shù)交流，互相參與業(yè)務(wù)培訓(xùn)，探索人員交流、跟班作業(yè)等工作交流方式，不斷更新豐富證券領(lǐng)域的相關(guān)知識，切實增強內(nèi)幕行為懲治工作的針對性、有效性。

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