董乃佳

（華東政法大學(xué)，上海 200063）

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第384條規(guī)定了挪用公款罪的主體是國(guó)家工作人員，并在第93條規(guī)定了四類國(guó)家工作人員：第一類，國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；第二類，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；第三類，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；第四類，其他依照法律從事公務(wù)的人員。而隨著時(shí)間的推移，有關(guān)挪用公款罪的其他主體的界定也擺在了我們的面前，如《刑法》第185條第二款規(guī)定的國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員和國(guó)有金融機(jī)構(gòu)委派到非國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員，以及第372條第二款規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位從事公務(wù)的人員和以上單位委派到非國(guó)有公司企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員，這幾類人員是否有可能構(gòu)成挪用公款罪的主體，如果構(gòu)成挪用公款罪的主體如何界定等問(wèn)題都很有必要進(jìn)行探討。

一、受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員能否成為挪用公款罪的主體，如何界定

（一）《刑法》的有關(guān)規(guī)定

《刑法》第382條第二款中特別指出，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員可以是貪污罪的主體，而對(duì)挪用公款罪并沒(méi)有明確規(guī)定。2000年2月16日，最高人民法院《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)中規(guī)定：“對(duì)于受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第272條第1款的規(guī)定定罪處罰?！奔窗凑张灿觅Y金罪定罪處罰，而非挪用公款罪。這說(shuō)明最高法院沒(méi)有將受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員列為挪用公款罪的主體。但有學(xué)者認(rèn)為，受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員也可以構(gòu)成挪用公款罪的主體。

（二）受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員可以構(gòu)成挪用公款罪主體的理由

第一，《刑法》第382條貪污罪第二款的規(guī)定旨在保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而挪用公款罪也侵犯了國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)[1]，因此將貪污罪有關(guān)主體的特別規(guī)定適用于挪用公款罪是符合立法精神的。

根據(jù)罪刑法定原則以及僅僅將“受委托”明文寫入貪污罪中（通過(guò)擴(kuò)大貪污罪適用主體的范圍從而嚴(yán)懲貪污犯罪）的立法背景[2]來(lái)看，受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員不應(yīng)是挪用公款罪的主體。但是，從司法實(shí)踐中來(lái)看挪用公款罪的主體應(yīng)擴(kuò)大到受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員方面。

從立法背景來(lái)看，1997年修改刑法提案的過(guò)程中，盡管有代表指出要把“受委托”寫入貪污罪之中，但是并沒(méi)有提及挪用公款罪是否也應(yīng)當(dāng)這樣做。隨著時(shí)代的發(fā)展，挪用公款罪的主體范圍也應(yīng)當(dāng)考慮做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

第二，如果受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員挪用國(guó)有資金的行為不定挪用公款罪而定挪用資金罪，實(shí)則弱化了對(duì)國(guó)有資金的保護(hù)，因?yàn)榕灿霉钭锏姆ǘㄐ讨赜谂灿觅Y金罪。

貪污罪與挪用公款罪的客體相同（或相似，如公款的所有權(quán)（或使用權(quán)）、國(guó)家工作人員公務(wù)活動(dòng)的廉潔性以及國(guó)家財(cái)經(jīng)管理制度），這兩個(gè)罪名的社會(huì)危害性都相當(dāng)嚴(yán)重，而挪用資金罪的社會(huì)危害性和刑罰力度較之挪用公款罪，則不可同日而語(yǔ)。如果一個(gè)受委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人將國(guó)有財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有定為貪污罪，可是同樣是受委托的人將國(guó)有財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人使用、數(shù)額較大且超過(guò)三個(gè)月未還只能定挪用資金罪，則罪刑不均衡的問(wèn)題凸顯。

第三，將挪用公款罪的主體參照貪污罪的規(guī)定予以規(guī)定，受賄罪的主體不會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)擴(kuò)大的問(wèn)題。因?yàn)樨澪圩锱c挪用公款罪侵犯的客體都包含國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而受賄罪侵犯的客體是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可出賣性[3]。況且，1988年的全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》)對(duì)貪污罪、挪用公款罪和受賄罪的主體就沒(méi)有做出完全相同的規(guī)定。

將挪用公款罪的主體參照貪污罪的主體予以擴(kuò)大，并不意味著也要相應(yīng)擴(kuò)大受賄罪的主體。之所以應(yīng)規(guī)定受委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員成為挪用公款罪的主體，是出于有利于保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的考慮，而對(duì)受賄罪則不存在此種考慮，應(yīng)當(dāng)看到，受賄罪主要破壞了國(guó)家公職人員的廉潔性以及不可收買性，而并不是主要涉及侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)，目前的法律規(guī)定與實(shí)踐中也不可能將受委托者列為受賄罪的犯罪主體。貪污罪則不同，由于還涉及到對(duì)于國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，所以將受委托人員納入犯罪主體。而挪用公款罪的犯罪客體顯然更加貼近于貪污罪及挪用公款罪，且不論是行為樣態(tài)還是對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯與貪污罪都有相似之處，而與貪污罪都有著較大的區(qū)別，犯罪主體自然也不可能相同。

（三）受委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員有向挪用公款罪主體靠攏的趨勢(shì)

2003年最高人民法院在《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中把全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中的“聘用”改為了“臨時(shí)聘用”，說(shuō)明聘用也要分不同的情況而定，若是長(zhǎng)期穩(wěn)定的聘用可能會(huì)成為挪用公款罪的主體，而臨時(shí)聘用則不屬于受委托的范圍，從而不屬于挪用公款罪的主體。具體化了“受委托”的不同情形，從側(cè)面佐證了受委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員向挪用公款罪主體靠攏的趨勢(shì)。

挪用公款罪是侵犯公共利益的犯罪，公務(wù)性是其繞不開(kāi)的話題，體現(xiàn)為人的公務(wù)性——國(guó)家工作人員的身份，單位的公務(wù)性——國(guó)有性質(zhì)的單位（包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體），以及工作內(nèi)容的公務(wù)性——從事公務(wù)。這三者的公務(wù)性是相輔相成、相互統(tǒng)一的，但是并不是完全一致，事實(shí)上是有主次之別的。可以認(rèn)為，工作內(nèi)容的公務(wù)性占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是我國(guó)的刑法并沒(méi)有把這種情況明文寫入條文當(dāng)中，于是據(jù)罪刑法定原則受委托從事公務(wù)的人員觸犯挪用公款罪之實(shí)，只是因?yàn)樯矸莶环途吞用摿伺灿霉钭锏闹撇?，這樣做是不盡合理的。不論是否國(guó)家工作人員，受委托之后，被委托人掌握了和具有國(guó)家工作人員身份的人員一樣的權(quán)力，因此就應(yīng)當(dāng)和他們承擔(dān)同樣的風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)，即職務(wù)內(nèi)容比身份更重要。

二、單位犯罪不能夠認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪

《刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！眴挝环缸镄枰?fù)法律責(zé)任已達(dá)成共識(shí)，但是否構(gòu)成挪用公款罪則是有分歧的。

兩者的主要分歧就在于對(duì)《刑法》第30條理解的差異。肯定說(shuō)認(rèn)為，法律沒(méi)有規(guī)定挪用公款罪的單位犯罪，因此單位不用負(fù)刑事責(zé)任，但是單位中的個(gè)人（直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人）應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。單位犯罪須明文規(guī)定其實(shí)是對(duì)單位能否成為犯罪主體才有意義，不論有無(wú)明文規(guī)定，并不影響對(duì)自然人追究刑事責(zé)任。挪用公款罪沒(méi)有規(guī)定單位犯罪，自然不能處罰單位，但是可以處罰自然人[4]。否定說(shuō)認(rèn)為，法律沒(méi)有規(guī)定挪用公款罪的單位犯罪，因此單位和個(gè)人都不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。這是從反面解釋《刑法》第30條，即若法條沒(méi)有明文規(guī)定單位犯罪，單位和個(gè)人都應(yīng)當(dāng)免除刑事責(zé)任。筆者認(rèn)同否定說(shuō)的觀點(diǎn)，否定說(shuō)應(yīng)該更符合我國(guó)實(shí)際情況，其理由在于：

第一，肯定說(shuō)認(rèn)為，刑法沒(méi)有規(guī)定單位犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)且只能處罰自然人。這就意味著單罰制是常態(tài)，分則中的每一個(gè)法條都存在著潛在的單罰制。這與我們知道的我國(guó)刑法單位犯罪中雙罰制（既處罰單位又處罰自然人）為主，單罰制（只處罰自然人）為輔的特點(diǎn)是相違背的，這樣，分則也沒(méi)有必要單獨(dú)規(guī)定單罰制的犯罪。

第二，從挪用公款罪的立法動(dòng)機(jī)來(lái)看，本罪意在懲罰擅自利用職務(wù)便利挪用公款歸個(gè)人使用的行為[5]，單位犯罪的前提必須體現(xiàn)單位意志，即集體意識(shí)。經(jīng)集體討論決定的挪用公款已經(jīng)喪失了擅自挪用的特征，不符合挪用公款罪的立法宗旨。

第三，挪用的公款須歸個(gè)人使用，但是單位集體決定的挪用從動(dòng)機(jī)上講很難認(rèn)定為歸個(gè)人使用。2003年11月的最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》也指出：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰?！?/p>

另外，根據(jù)2002年4月第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，“歸個(gè)人使用”的三種情形也沒(méi)有包括單位集體決定挪用的情形。

單位之所以不可能構(gòu)成挪用公款罪，一方面是由于刑法條文中并沒(méi)有對(duì)單位構(gòu)成條文做出相關(guān)規(guī)定，如果貿(mào)然將單位挪用公款行為入罪，有著違背罪刑法定原則之嫌疑；另一方面，公款雖然名義上的所有者是國(guó)家，但是實(shí)際上的使用者與處分者是對(duì)公款進(jìn)行實(shí)際控制的相關(guān)單位，其具有決定公款用途的權(quán)利，之所以能夠?qū)ψ匀蝗艘耘灿霉钭镞M(jìn)行處罰，就是因?yàn)槠溥`背了公款實(shí)際使用者的意志，也就是此罪中的受害人而擅自挪用，對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)權(quán)造成了危害。如果單位經(jīng)過(guò)充分討論，決定以單位名義將公款給個(gè)人使用，可以認(rèn)定單位相關(guān)責(zé)任人員違反了公款使用的相關(guān)管理規(guī)定，進(jìn)行黨紀(jì)政紀(jì)上的處罰，但是由于決定是由單位通過(guò)做出的，沒(méi)有違背公款實(shí)際使用人的意志，所以不能夠認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪。

三、國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員成為挪用公款罪主體的界定

國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員能否成為挪用公款罪的主體，學(xué)者們對(duì)此是有分歧的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員應(yīng)當(dāng)是國(guó)有金融機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，對(duì)國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員做限縮解釋達(dá)到與《刑法》272條和385條犯罪主體的統(tǒng)一，也與其他職務(wù)犯罪的主體相協(xié)調(diào)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員的外延大于國(guó)有金融機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，對(duì)于《刑法》第185條規(guī)定的挪用公款罪的兩種主體,立法者有意使用了“工作人員”、“從事公務(wù)的人員”這兩種不同的表述，目的就是為了擴(kuò)大挪用公款罪的主體范圍，從而加大對(duì)國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員挪用公款行為的懲處力度，因而國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員屬于一種獨(dú)立的挪用公款罪的主體類型。

對(duì)于國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員如何界定，分歧在于是嚴(yán)格按照字面解釋還是做出限縮解釋為國(guó)有金融機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照字面意思解釋的觀點(diǎn)，即認(rèn)為國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員不僅包括從事公務(wù)的人員還應(yīng)包括機(jī)構(gòu)中經(jīng)手、管理本單位或客戶資金的從事公務(wù)以外的人員。這樣的解釋不是機(jī)械解讀法條，正是考慮了立法者的初衷。其理由在于：

第一，國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員承擔(dān)著保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)安全的特別責(zé)任，為了加強(qiáng)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的特別保護(hù)，對(duì)這些人（不論是否國(guó)家工作人員）利用職務(wù)便利挪用本單位或者客戶資金的行為,有必要統(tǒng)一地認(rèn)定為構(gòu)成挪用公款罪，以體現(xiàn)刑法對(duì)該種行為更嚴(yán)厲的否定評(píng)價(jià)以及對(duì)這些人的更高要求。挪用公款犯罪保護(hù)的首要客體是公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，其次是職務(wù)廉潔性和公共財(cái)務(wù)管理制度。在國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作的非國(guó)家工作人員一旦經(jīng)手、管理公務(wù)，不論是否超越權(quán)限，都承擔(dān)著保護(hù)本單位和客戶資金安全的義務(wù)以及伴隨該義務(wù)而來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)他的身份已經(jīng)不重要，他做的工作才會(huì)真正影響到公共財(cái)產(chǎn)或客戶資金的安全。此時(shí)，對(duì)首要客體的保護(hù)壓倒性的超過(guò)了對(duì)其他兩個(gè)客體的保護(hù)。

第二，《刑法》第185條特意規(guī)定的是國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的“工作人員”，以示和其他“從事公務(wù)的人員”有意區(qū)別開(kāi)來(lái)，正如國(guó)有金融機(jī)構(gòu)也是國(guó)有單位的一種，但是分則許多法條都對(duì)涉及國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的犯罪做了特別規(guī)定，這是國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的特殊性所致，應(yīng)當(dāng)對(duì)其主體也作為特殊規(guī)定看待。

第三，根據(jù)《刑法》第185條規(guī)定，國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員挪用客戶資金也可以構(gòu)成挪用公款罪，換言之，即使侵犯的不是公共財(cái)產(chǎn)權(quán)而是個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)也可以構(gòu)成挪用公款罪?？梢?jiàn)國(guó)有金融機(jī)構(gòu)犯挪用公款罪的對(duì)象是擴(kuò)大的，這也不難理解也可以將主體擴(kuò)大到經(jīng)手、管理公共財(cái)產(chǎn)或客戶資金的非國(guó)家工作人員。

四、挪用特定款物歸個(gè)人使用的定挪用公款罪的主體的界定

《刑法》第384條第二款規(guī)定：“挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰?！迸灿锰囟钗餁w個(gè)人使用定挪用公款罪是沒(méi)有爭(zhēng)議的，但是《刑法》沒(méi)有對(duì)主體做出明文規(guī)定，也沒(méi)有相關(guān)的立法解釋、司法解釋和成文的指導(dǎo)性意見(jiàn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該款既然規(guī)定在《刑法》第384條挪用公款罪中，其主體當(dāng)然也是國(guó)家工作人員，非國(guó)家工作人員挪用特定款物歸個(gè)人使用的不構(gòu)成挪用公款罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，不論是不是國(guó)家工作人員都應(yīng)按照挪用公款罪處理。筆者贊同這種觀點(diǎn)，其理由在于：

第一，條文的罪名屬于司法解釋，立法時(shí)并沒(méi)有相應(yīng)的罪名，是為了方便司法實(shí)踐而進(jìn)行的概括抽象，因此盡管第一款的主體是國(guó)家工作人員并不意味著第二款也是如此。

第二，挪用特定款物的主體主要是國(guó)家工作人員，但也不能排除非國(guó)家工作人員實(shí)施的可能性。例如，負(fù)擔(dān)救災(zāi)款物管理、看守的農(nóng)民工挪用救災(zāi)款物，雖然這些人不是國(guó)家工作人員，也應(yīng)按挪用公款罪處理[6]。

第三，挪用公款罪的首要客體是公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，這里體現(xiàn)為特定款物權(quán)，與人的身份無(wú)關(guān)緊要。

之所以將此行為認(rèn)定為挪用公款罪，是由于此行為有著一定的特殊性。首先，挪用特定款物的行為較之挪用公款罪來(lái)說(shuō)，社會(huì)危害性有過(guò)之而無(wú)不及。一方面，特定款物性質(zhì)上屬于國(guó)家財(cái)產(chǎn)，挪用破壞的是國(guó)家財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一方面，由于特定款物本身有著特定的用途，一般用于特定突發(fā)情況時(shí)對(duì)弱勢(shì)、受災(zāi)人群的救助，由于自然災(zāi)害等意外事件隨時(shí)可能發(fā)生，所以，特定款物往往是處在時(shí)刻準(zhǔn)備被使用的狀態(tài)，挪用行為所帶來(lái)的影響可能是應(yīng)對(duì)災(zāi)難不及時(shí)，導(dǎo)致更加嚴(yán)重后果。其次，如果不將非國(guó)家工作人員做出行為認(rèn)定為挪用公款罪，那么此行為將得不到其他處罰。一方面，立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)并沒(méi)有對(duì)挪用資金罪做出將“資金”解釋為“款物”的相關(guān)規(guī)定，如果這樣理解，就有突破“資金”本來(lái)含義，擴(kuò)大解釋的嫌疑；另一方面，由于挪用特定款物罪已經(jīng)明文規(guī)定其客觀方面是將特定款物“挪作他用”而非“挪作私用”，所以，非國(guó)家工作人員將特定款物挪作私用就難以認(rèn)定為此罪。此項(xiàng)條文的主體規(guī)定為“保管、分配和使用特定款物直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，一旦將特定款物挪作私用，筆者認(rèn)為將其理解成為國(guó)家機(jī)關(guān)委托管理人員的解釋是合理的，將其認(rèn)定構(gòu)成挪用公款罪是合適的。

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