劉亞昌，王 超

（1.河北省滄州市人民檢察院，河北 滄州 061001；2.中國建設(shè)銀行滄州分行，河北 滄州 061000）

2013年2月25日，經(jīng)過法庭保釋聽證會(huì)激烈的辯論后，因涉嫌謀殺女友而被南非警方逮捕的“刀鋒戰(zhàn)士”皮斯托瑞斯最終獲得保釋。該案例在吊足好奇者胃口的同時(shí)，再次將逮捕羈押司法審查問題鋪陳在我們面前，拷問人們：為什么要對(duì)逮捕羈押進(jìn)行司法審查、我國是否需要司法審查以及怎樣構(gòu)建符合我國國情的逮捕羈押司法審查模式。以下作詳細(xì)論述。

一、逮捕羈押司法審查模式的比較法考察

司法審查最早為西方憲政中的概念，深含“權(quán)力分立與權(quán)力制衡”之道。而后，在司法實(shí)踐的推動(dòng)以及學(xué)者的倡導(dǎo)下，“擴(kuò)展到一切公法領(lǐng)域內(nèi)，涵蓋了一切對(duì)國家行為合法性、正當(dāng)性進(jìn)行事前或事后的審查機(jī)制”。[1]為了避免無辜公民遭受來自公權(quán)力的任意追訴，各國逐漸在刑事訴訟中引入司法審查機(jī)制，以達(dá)到保障人權(quán)與合理追訴犯罪的平衡目的。即：“未經(jīng)法院的司法審查，任何人不得被剝奪生命、自由或者科處其它刑罰；未經(jīng)法院審查，不得對(duì)公民實(shí)施逮捕、羈押、搜查等國家強(qiáng)制性行為”。[2]在分權(quán)理論和人權(quán)保障理念的支撐下，世界主要國家、地區(qū)對(duì)逮捕羈押的司法審查模式都進(jìn)行了積極并富有成效的探索，以下對(duì)主要立法例進(jìn)行考察。

（一）日本的司法審查模式

日本奉行“法官處分”的原則，即，檢察官在聽取被拘留的犯罪嫌疑人的辯解后，如果認(rèn)為“有必要繼續(xù)羈押”，必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向法官申請(qǐng)逮捕犯罪嫌疑人。法官接到申請(qǐng)后，在經(jīng)過逮捕詢問等程序后，綜合考量逮捕的理由和逮捕的必要，通過簽發(fā)逮捕令的形式，批準(zhǔn)逮捕申請(qǐng)；否則，就命令立即釋放犯罪嫌疑人。為了防止逮捕羈押期間對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利的不當(dāng)侵害，明確賦予了犯罪嫌疑人對(duì)逮捕羈押的防御權(quán)，對(duì)自身權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。

（二）我國臺(tái)灣地區(qū)的司法審查模式

類似于日本刑事訴訟法的規(guī)定，我國臺(tái)灣地區(qū)奉行“法官保留原則”。首先，“人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時(shí)，至遲于24小時(shí)內(nèi)移送該管轄法院審問?！痹僬?，基于因聽審原則而來之充分表達(dá)權(quán)，法官亦應(yīng)聽取被告方面之意見。此外，在場之檢察官及辯護(hù)人，也得當(dāng)庭言辭辯論，以言辭陳述其意見并聲明主張或提出舉證。[3]法官根據(jù)相關(guān)證據(jù)，綜合羈押之理由及必要性，最終決定羈押與否。

（三）美國的司法審查模式

不同于大陸法系國家和地區(qū)，在美國對(duì)犯罪嫌疑人的逮捕羈押奉行“令狀原則”，即令狀的簽發(fā)必須為有權(quán)限的司法機(jī)關(guān)，令狀的簽發(fā)必須基于相當(dāng)理由，強(qiáng)制措施實(shí)施的對(duì)象及范圍必須具體化。根據(jù)美國法律，被采取強(qiáng)制措施的被追訴者可以通過提出動(dòng)議、直接上訴、申請(qǐng)人身保護(hù)令、禁令等方式申請(qǐng)救濟(jì)。

通過對(duì)比發(fā)現(xiàn)，無論是采職權(quán)主義的大陸法系國家還是當(dāng)事人主義的英美法系國家，在逮捕羈押的司法審查中，均確立了保障人權(quán)的核心地位。并且圍繞人權(quán)保障，進(jìn)行了周密的制度設(shè)計(jì)。一是確立第三方裁決原則。盡管在制度審查的形式上存在差異，如美國奉行“令狀主義原則”，日本等大陸法系國家奉行“法官處分原則”，但其實(shí)殊途同歸，都是通過司法審查的方式，由法律授權(quán)的第三方（基本上是法官）進(jìn)行裁決。二是采用言辭形式。以日本為代表的大陸法系國家均采用逮捕詢問程序。而以美國為代表的英美法系國家則采用初次到庭程序。這些程序中均包括：將犯罪嫌疑人不延遲帶到法官面前接受訊問；書記官到場，現(xiàn)場制作筆錄；法官告知犯罪嫌疑人所享有的沉默權(quán)、辯護(hù)權(quán)等權(quán)利；現(xiàn)場聽取犯罪嫌疑人的陳述等。一般情況下，被告人委托或指定的辯護(hù)律師須參加聽審，警方有代表出席，雙方就是否羈押、應(yīng)否保釋等問題可以進(jìn)行辯論，法官在聽取雙方意見的基礎(chǔ)上作出羈押或者保釋的決定。[4]三是賦予了犯罪嫌疑人在逮捕羈押中充分的人身、自由權(quán)利；對(duì)逮捕羈押進(jìn)行抗辯的權(quán)利；對(duì)于逮捕羈押進(jìn)行抗告的權(quán)利；進(jìn)行賠償救濟(jì)的權(quán)利等。

二、構(gòu)建我國逮捕羈押司法審查模式的理論基礎(chǔ)和根據(jù)

（一）理論基礎(chǔ)

司法審查從整體上看是基于自然法思想、社會(huì)契約論的現(xiàn)代法治國家的理念以及分權(quán)制衡和權(quán)利救濟(jì)的法律價(jià)值而建立起來的。這與我國法治社會(huì)的構(gòu)建和偵查程序法治所追求的價(jià)值都是基本一致的。[5]具體是：根據(jù)休謨?cè)恚瑑r(jià)值是規(guī)范性的，而事實(shí)是描述性的，“規(guī)范性命題不可能基于純粹的事實(shí)性陳述而獲得理由”，其間的鴻溝無法跨越。馬克思主義理論也認(rèn)為：人的思維是至上的，同樣又是不至上的。它的認(rèn)識(shí)能力是無限的，同時(shí)又是有限的。按它的本性、使命、可能和歷史的終極目標(biāo)來說，是至上的和無限的；按它的個(gè)別實(shí)現(xiàn)和每次的實(shí)現(xiàn)來說，又是不至上的和有限的。[6]轉(zhuǎn)換到對(duì)具體案件事實(shí)的認(rèn)知，在能力上只能是不至上的和有限的，在目標(biāo)上只能是追求“相對(duì)真理”，而不是“絕對(duì)真理”。我們孜孜以求的實(shí)體正義同樣面臨著這種“無法逾越的鴻溝”。加之，實(shí)體正義的規(guī)范性命題是法律事實(shí)與客觀真實(shí)的一致，由于時(shí)間的不可逆性，決定了實(shí)體正義的不可驗(yàn)證?！罢驹谠V訟雙方的角度來看，唯一能夠讓彼此認(rèn)可的只有看得見的程序正義”，即：“給任何一方平等的博弈機(jī)會(huì)，讓彼此按照同樣的規(guī)則去追逐各自期待的實(shí)體正義”。[7]逮捕作為刑事司法的重要組成部分，從犯罪事實(shí)認(rèn)定、罪責(zé)認(rèn)定、社會(huì)危險(xiǎn)性認(rèn)定到逮捕必要性的考量等，無一不貫穿著主客觀的辨證與統(tǒng)一，基于主客觀之間的鴻溝以及實(shí)體正義的不可驗(yàn)證，決定了司法過程中，由發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)向發(fā)現(xiàn)法律事實(shí)轉(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)法律事實(shí)的方法以及裁判的可接受性，其結(jié)果必然是確立正當(dāng)程序作為逮捕審查制度的精神內(nèi)核，將司法審查作為保證逮捕羈押合理性與妥當(dāng)性的途徑和手段。

（二）現(xiàn)實(shí)根據(jù)

確立我國逮捕羈押的司法審查機(jī)制也是由當(dāng)前我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題所決定的。具體如下：一是一些經(jīng)常使用的強(qiáng)制偵查手段（包括逮捕羈押）在法律上缺乏明確的、適當(dāng)?shù)囊?guī)定，幾乎完全由偵查機(jī)關(guān)自由裁量，不符合強(qiáng)制偵查法定原則。二是關(guān)于強(qiáng)制偵查的規(guī)定以及實(shí)踐中對(duì)強(qiáng)制偵查手段的使用過度強(qiáng)調(diào)偵查辦案的需要，未能充分體現(xiàn)比例原則的精神。三是對(duì)強(qiáng)制偵查缺乏獨(dú)立的司法授權(quán)程序，偵查程序成為強(qiáng)大的偵查機(jī)關(guān)單方面追究犯罪嫌疑人的過程。四是對(duì)違法偵查缺乏必要的司法救濟(jì)程序，違法偵查的結(jié)果幾乎可以不受限制地進(jìn)入庭審程序，并且構(gòu)成有罪判決和量刑的根據(jù)。[8]上述情形的存在，嚴(yán)重侵害了犯罪嫌疑人乃至普通公民的基本權(quán)利，導(dǎo)致了我國審前羈押率、輕刑率長期居高不下。錯(cuò)捕、濫捕現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。以上問題表明，我國偵查程序的法制化水平還相當(dāng)?shù)?，偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力在很大程度上沒有受到法律的約束。這不僅直接導(dǎo)致了我國偵查構(gòu)造的嚴(yán)重失衡和偵查權(quán)力的濫用，而且也損害了政府與人民之間的正常關(guān)系。[9]從憲政理念、尊重和保障人權(quán)與無罪推定的司法原則以及監(jiān)督制約偵查權(quán)力濫用理念出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確立符合我國國情的司法審查機(jī)制。

（三）法律依據(jù)

相關(guān)國際條約為我國構(gòu)建逮捕羈押司法審查機(jī)制提供了國際法根據(jù)。如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條明確規(guī)定：“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。”這些程序包括：告知程序、言辭程序、及時(shí)審判程序、救濟(jì)程序等?！稏|京規(guī)則》更是以非拘禁措施為基本原則，明確了一整套的程序規(guī)范。

我國《憲法》、《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定都體現(xiàn)了司法審查模式的精神，為建立符合我國國情的司法審查機(jī)制提供了內(nèi)國法的根據(jù)。特別是修改后的《刑事訴訟法》、《刑事訟訴規(guī)則》都明確規(guī)定了證據(jù)裁判原則。如《刑事訴訟法》第53條規(guī)定了“重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供原則”，特別是確立了“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)。第54條規(guī)定了“非法證據(jù)排除規(guī)則”。第55條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)非法證據(jù)的處理程序。這些規(guī)定都要求：在偵查程序中，犯罪事實(shí)的認(rèn)定和刑事證據(jù)的運(yùn)用必須受到司法審查的考量。在具體的程序設(shè)計(jì)上，修改后的《刑事訴訟法》雖然未明確逮捕制度的言辭形式司法審查模式，但是通過明確：除法定特殊原因外，拘留后立即送看守所，至遲不得超過24小時(shí)；訊問犯罪嫌疑人，聽取犯罪嫌疑人的陳述和辯解；訊問證人；聽取辯護(hù)律師相關(guān)意見和建議等方式，實(shí)際上完成了對(duì)逮捕羈押司法審查塑造的目的。另外，隨著各地逮捕聽證模式的探索及展開，距言辭式逮捕制度的司法審查模式的確立也僅是一步之遙。

因此，建立我國逮捕羈押司法審查制度的時(shí)機(jī)和條件已經(jīng)成熟，通過司法審查中控、辯、審三方的權(quán)利（力）相互制衡，有利于案件事實(shí)的查明，保障了犯罪嫌疑人的基本權(quán)利不被任意克減。也促使正當(dāng)程序的觀念更加深入人心。

三、我國逮捕羈押的司法審查模式具體建構(gòu)

基于正當(dāng)程序理論，借鑒世界先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，可以明確：未來我國逮捕羈押司法審查模式應(yīng)以犯罪嫌疑人的基本權(quán)利為核心。基本架構(gòu)如下：首先明確參與主體及其權(quán)利、義務(wù)；然后就舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)以及犯罪事實(shí)的認(rèn)定進(jìn)行妥當(dāng)安排；最后圍繞裁決結(jié)果賦予犯罪嫌疑人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。下面做探索性分析。

（一）參與主體

按照保障型逮捕措施運(yùn)作模式，在逮捕的司法審查程序中必須賦予相關(guān)當(dāng)事人相應(yīng)的主體身份以及相應(yīng)的參與權(quán)利。根據(jù)法律以及學(xué)理解釋應(yīng)當(dāng)包括：犯罪嫌疑人、檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)、辯護(hù)律師等。以下做詳細(xì)論述。

1.犯罪嫌疑人（被告人）

賦予犯罪嫌疑人及其相關(guān)人員充分的參與權(quán)利，既是憲政理念下實(shí)踐人權(quán)保障的必由之路，也是現(xiàn)代刑事司法的題中應(yīng)有之義。在保障型逮捕措施運(yùn)作模式下，以犯罪嫌疑人的基本權(quán)利保障為核心，按照“無罪推定”的理念，被處分者必須具有訴訟主體性。根據(jù)法律規(guī)定，在司法審查程序中，得行使如下權(quán)利：委托辯護(hù)人的權(quán)利、會(huì)見律師的權(quán)利、當(dāng)面陳述、辯解的權(quán)利、獲得法律援助的權(quán)利等。

2.檢察機(jī)關(guān)（法院）

根據(jù)《憲法》第37條以及《刑事訴訟法》第3條的規(guī)定，賦予檢察機(jī)關(guān)偵查階段的逮捕權(quán)、法院審判階段的逮捕權(quán)。雖然，目前學(xué)術(shù)界就逮捕權(quán)的歸屬還存在廣泛的爭議，但是，逮捕裁判權(quán)由司法機(jī)關(guān)行使是不爭的事實(shí)。至于是由法院行使還是檢察機(jī)關(guān)行使，見仁見智。在國外，由于實(shí)行“檢警一體化”模式，所以因逮捕等“國家措施對(duì)公民權(quán)利和自由產(chǎn)生的深刻影響，憲法給予公民特別的保護(hù)，即要求這些偵查措施必須在法官參與的條件下實(shí)施”[10]，亦即：檢察權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到國家司法權(quán)的監(jiān)督。在國內(nèi)，從憲法定位上來看，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，法律賦予檢察機(jī)關(guān)相應(yīng)的司法權(quán)力。從偵查模式上來看，實(shí)行公安機(jī)關(guān)獨(dú)立辦案。所以從維護(hù)公民基本權(quán)利與自由以及權(quán)力制約角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)提請(qǐng)逮捕案件的司法審查權(quán)限。

3.偵查機(jī)關(guān)

根據(jù)《刑事訴訟法》以及《刑訴規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)或者下級(jí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)符合逮捕條件的犯罪嫌疑人提請(qǐng)或者報(bào)請(qǐng)逮捕。雖然沒有明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)和下一級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)逮捕要件有證明義務(wù)，但是從逮捕要件的認(rèn)定、處理等規(guī)定來看，實(shí)際上就是對(duì)其加諸逮捕理由申述和逮捕要件證明的義務(wù)。故此，在未來的逮捕羈押司法程序中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)或者下一級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)逮捕羈押各要件負(fù)有證明義務(wù)。

以上檢察機(jī)關(guān)（偵查監(jiān)督部門）或者法院、犯罪嫌疑人或者被告人以及偵查機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)或者下一級(jí)檢察機(jī)關(guān)）構(gòu)成逮捕審查制度中的“控、辯、審”三方基本主體。

4.辯護(hù)律師

根據(jù)刑事辯護(hù)權(quán)理論，犯罪嫌疑人在逮捕審查期間有獲得律師幫助的權(quán)利。因此，辯護(hù)律師當(dāng)然為逮捕審查程序中的參與人。我國《刑事訴訟法》第33、86條以及《刑訴規(guī)則》第309條均對(duì)辯護(hù)律師當(dāng)場參與作出了規(guī)定。同時(shí)明確“辯護(hù)律師提出不構(gòu)成犯罪、無社會(huì)危險(xiǎn)性、不適宜羈押、偵查活動(dòng)有違法犯罪情形等書面意見的，辦案人員應(yīng)當(dāng)審查，并在審查逮捕意見書中說明是否采納的情況和理由?！?/p>

（二）逮捕要件的證明

1.證明對(duì)象

所謂證明對(duì)象是指系爭案件的待證事實(shí)，包括直接事實(shí)、間接事實(shí)和輔助事實(shí)。目前我國理論界的通說認(rèn)為，證明對(duì)象“主要是指公安司法機(jī)關(guān)及其辦案人員在刑事訴訟中需要運(yùn)用證據(jù)予以證明的事實(shí)情況”。[11]新刑訴法未對(duì)刑事證明對(duì)象的范圍做出界定。雖然2012年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下稱《解釋》）對(duì)此做了部分規(guī)定，但是，《解釋》主要針對(duì)法院在審判階段需要“運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)”，而公安司法機(jī)關(guān)在偵查、審查起訴階段需要“運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)”未能涵括在內(nèi)。

依照學(xué)理解釋，刑事訴訟過程中證明對(duì)象范圍，除去免證事實(shí)外，應(yīng)當(dāng)包括實(shí)體法事實(shí)與程序法事實(shí)。其中關(guān)于逮捕等強(qiáng)制措施的申請(qǐng)、變更、撤銷以及合法性等屬于待證的程序法事實(shí)。[12]逮捕的申請(qǐng)、變更、撤銷等都由一定要件構(gòu)成，這些要件的成立、變更或者消滅決定著逮捕法律關(guān)系的成立、變更或撤銷，所以說逮捕要件是引起逮捕法律關(guān)系的法律事實(shí)，故此逮捕構(gòu)成要件當(dāng)然成為申請(qǐng)、變更、撤銷逮捕措施的證明對(duì)象。以臺(tái)灣地區(qū)羈押措施為例，“聲請(qǐng)羈押必須合乎犯罪嫌疑重大、有羈押原因且有羈押之必要等三項(xiàng)要件”，該地區(qū)《刑事訴訟法》第101條明確規(guī)定：“檢察官得到場陳述聲請(qǐng)羈押之理由及提出必要之證據(jù)。”亦即，申請(qǐng)羈押必須證明合乎“犯罪嫌疑重大、有羈押原因且有羈押之必要等三項(xiàng)要件”。

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)逮捕措施的構(gòu)成要件作出了規(guī)定，歸納起來應(yīng)該包括：有重大的犯罪嫌疑（有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)）、應(yīng)受刑罰處罰性（可能判處徒刑以上刑罰）以及逮捕的必要性（采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生法定社會(huì)危險(xiǎn)）。從理論上講，偵查部門在提請(qǐng)逮捕時(shí)就應(yīng)當(dāng)對(duì)上述三要件進(jìn)行證明。

在法的實(shí)際運(yùn)行中，1996年《刑事訴訟法》只明確了“有犯罪事實(shí)”這一證明對(duì)象，加之執(zhí)行中的種種原因，部分機(jī)關(guān)“以抽象的危險(xiǎn)性代替了具體的、客觀的危險(xiǎn)性，放棄了對(duì)逮捕必要性要件的實(shí)質(zhì)性審查”，“法定的逮捕三要件被簡化為一要件”，“構(gòu)罪即捕”，導(dǎo)致錯(cuò)捕、濫捕現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。[13]相較舊法，現(xiàn)行《刑事訴訟法》在逮捕的證明對(duì)象上未有變化，只是新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）進(jìn)一步明確了將法定社會(huì)危險(xiǎn)性作為證明對(duì)象，即在認(rèn)定存在社會(huì)危險(xiǎn)性上需要“有一定證據(jù)證明或者有跡象表明”。社會(huì)危險(xiǎn)性證明的明確對(duì)于改變“構(gòu)罪即捕”、“錯(cuò)捕”、“濫捕”等現(xiàn)象無疑會(huì)起到促進(jìn)作用。但是，仍需看到，社會(huì)危險(xiǎn)性的證明不是逮捕必要性的證明，從邏輯上來講，社會(huì)危險(xiǎn)性證明是逮捕必要性證明的組成部分。逮捕必要性的證明是在社會(huì)危險(xiǎn)性證明的基礎(chǔ)上，根據(jù)比例原則證明“采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生法定社會(huì)危險(xiǎn)”。再者，如果只需證明存在社會(huì)危險(xiǎn)性，那么法律只需規(guī)定“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，存在法定社會(huì)危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”即可，可見，立法的本意要求不僅要證明存在“社會(huì)危險(xiǎn)性”還要證明“采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐股鐣?huì)危險(xiǎn)性”。

對(duì)于“可能判處徒刑以上刑罰”可否構(gòu)成逮捕審查中的證明對(duì)象，立法沒有明確。不能當(dāng)然的認(rèn)為刑法分則對(duì)于犯罪的處罰有明確的規(guī)定，屬于免證事項(xiàng)。也不能籠統(tǒng)的認(rèn)為因?yàn)樵擁?xiàng)證明是證明法律規(guī)范，而不予證明。從法理上講，引起法律關(guān)系的法律事實(shí)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑事訴訟中的證明對(duì)象。從證明要素的性質(zhì)上來看，這里要證明的也不是法律規(guī)范本身，而是要證明犯罪嫌疑人是否存在從輕、減輕、免除或者從重處罰的情節(jié)、事由，損害結(jié)果的大小、社會(huì)影響的大小以及主觀惡性的大小等。世界其他國家也有明確的立法例，如《意大利刑事訴訟法》第187條規(guī)定：“證明對(duì)象的范圍是：（1）與可控告、可罰性、刑罰或保安處分的適用有關(guān)的事實(shí)；（2）與適用訴訟規(guī)范有關(guān)的事實(shí)；……”日本立法及學(xué)理也認(rèn)為證明對(duì)象包括公訴事實(shí)和加重減免刑罰事由。[14]高檢院《刑訴規(guī)則》第144條更是明確了“酌定不批準(zhǔn)逮捕或不予逮捕”情形，該情形存在與否的證明就是對(duì)“可能判處徒刑以上刑罰”的證明。

除要證明構(gòu)成逮捕的三要素外，相關(guān)證據(jù)是否要予以證明？根據(jù)《刑訴規(guī)則》第67條規(guī)定：“人民檢察院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的非法取證行為，依法對(duì)該證據(jù)予以排除后，其他證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)或者決定逮捕。”據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕階段亦須對(duì)相關(guān)證據(jù)的合法性予以審查，亦即：偵查機(jī)關(guān)須對(duì)證據(jù)的合法性予以證明。

除上述外，在徑行逮捕的情況下，相關(guān)機(jī)關(guān)須對(duì)“犯罪事實(shí)”、“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”、“曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明”、“違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重”予以證明。

2.證明標(biāo)準(zhǔn)

所謂證明標(biāo)準(zhǔn)是指依照法律規(guī)定認(rèn)定案件事實(shí)所要求達(dá)到的程度或標(biāo)準(zhǔn)。[15]而逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)是指司法機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定認(rèn)定逮捕構(gòu)成要件中的事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)應(yīng)該達(dá)到的證明程度。關(guān)于逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)，英美法系國家及日本等國采取主觀性證明標(biāo)準(zhǔn)，即法官有相當(dāng)?shù)睦碛上嘈呕蛘咦阋詰岩煞缸锵右扇藢?shí)施了犯罪以及有相當(dāng)?shù)拇侗匾Ｈ缑绹?lián)邦法院認(rèn)為，“當(dāng)執(zhí)行逮捕的官員掌握有可以合理地相信其為真實(shí)的信息，根據(jù)這些信息所獲悉的事實(shí)情況本身足以使有合理謹(jǐn)慎的人相信犯罪已經(jīng)發(fā)生或正在實(shí)施時(shí)，‘合理根據(jù)’就存在了，但執(zhí)行逮捕的官員只是主觀上相信逮捕是有根據(jù)的，不足以證明逮捕符合‘合理根據(jù)’的要求，必須有其他證據(jù)。”[16]《日本刑事訴訟法》第199條第2款規(guī)定，法官認(rèn)為有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩上右扇藢?shí)施了犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察官或司法警察官的請(qǐng)求簽發(fā)逮捕證，“但認(rèn)為顯然沒有逮捕必要的，不在此限”。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理認(rèn)為逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)“并不要求至無合理懷疑之確信程度；依照自由證明之要求，對(duì)于羈押的三要件（包括‘犯罪嫌疑重大’之要件在內(nèi)?。?，若已證明至令法院相信‘很有可能如此’的程度，即可判定合乎要件。不過單純的串證猜測，當(dāng)然不足到達(dá)此一程度”。[17]

我國理論界關(guān)于逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)存在諸多觀點(diǎn)，如“三基本”條件下“合理相信”的證明標(biāo)準(zhǔn)，“初步確定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“層次性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等。概括起來，基本上屬于主觀的證明標(biāo)準(zhǔn)，即在內(nèi)心上“初步確認(rèn)”或者“足以懷疑”或者“合理相信”等的程度。這符合刑事司法程序性特點(diǎn)，也符合人類認(rèn)識(shí)的基本規(guī)律，因?yàn)樽C明的過程基本上是客觀見諸主觀的過程，證明標(biāo)準(zhǔn)在某種程度上就是“可接受的程度”。但是，細(xì)究起來，上述觀點(diǎn)也存在一些問題：其一，逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)簡化為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”單一要件的證明，造成司法實(shí)踐過程中逮捕權(quán)的濫用；其二，證明標(biāo)準(zhǔn)所要達(dá)到的程度各不相同，造成司法實(shí)踐中實(shí)際運(yùn)用的混亂；其三，部分學(xué)者主張按照犯罪性質(zhì)劃分不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，有違人權(quán)的平等保護(hù)、正當(dāng)程序原則。

借鑒世界各國的先進(jìn)立法例，同時(shí)結(jié)合我國的司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為：一方面，我國的逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)不必達(dá)到審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然也不能只是單純的揣測或臆想；另一方面，逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)所有待證對(duì)象證明所達(dá)到的整體程度，至于單個(gè)待證對(duì)象的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該根據(jù)其特質(zhì)有所區(qū)別。具體而言：

由于逮捕是刑事訴訟過程中最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，關(guān)涉公民的自由與權(quán)利。關(guān)于逮捕的申請(qǐng)與適用應(yīng)當(dāng)慎之又慎，這就決定了關(guān)于逮捕的證明應(yīng)該達(dá)到一定高的程度，否則就是對(duì)人權(quán)的忽視與踐踏。另一方面，為了及時(shí)有效地打擊犯罪，維護(hù)廣大公民的利益，需要對(duì)犯罪嫌疑人的權(quán)利予以限制或者剝奪，但是在短時(shí)間內(nèi)不可能取得審判階段所需要的證據(jù)。綜合權(quán)衡，總體的逮捕證明應(yīng)該僅次于審判階段的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)為“證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)”或稱“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”，即有充足證據(jù)表明犯罪嫌疑人符合逮捕的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)予以逮捕或者使人有充足理由相信犯罪嫌疑人符合逮捕的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。

對(duì)于單個(gè)待證對(duì)象：對(duì)“有犯罪事實(shí)”、“可能判處徒刑以上刑罰”應(yīng)該采取與整體逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)相同的標(biāo)準(zhǔn)，即達(dá)到“證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)”或稱“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”。對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”應(yīng)該采取較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，“有一定證據(jù)證明或者有跡象表明”即可。對(duì)于相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到“排除合理懷疑”的程度。

3.舉證責(zé)任

在公訴案件中，由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，這里的控方是指偵查機(jī)關(guān)，即公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)中的偵查部門。由其在不能提出證據(jù)或提出證據(jù)達(dá)不到法律規(guī)定的要求，而承擔(dān)主張不能成立的后果。其理由如下：根據(jù)無罪推定的原則，任何人在未經(jīng)裁判機(jī)關(guān)生效裁判前不得確定其有罪。通過控方的程序性證明活動(dòng)，使得程序性偵查措施的開啟獲得了合法性與正當(dāng)性，與此同時(shí)限制了國家刑罰權(quán)可能出現(xiàn)的濫用，一旦控方不能通過證據(jù)達(dá)到逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，犯罪嫌疑人將不受逮捕，從而有效保護(hù)了被追訴人的基本權(quán)利。從經(jīng)濟(jì)分析法的角度講，這種責(zé)任分配方式符合“證明責(zé)任分配給最容易接近相關(guān)事實(shí)的當(dāng)事人”原則。

偵查機(jī)關(guān)在逮捕審查中所承擔(dān)的舉證職責(zé)包括：運(yùn)用相關(guān)證據(jù)對(duì)犯罪嫌疑人是否符合逮捕要件予以證明，對(duì)于證據(jù)的能力予以證明，促使上述證明達(dá)到相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對(duì)于“逮捕”的救濟(jì)

現(xiàn)行《刑事訴訟法》通過相關(guān)條款分別賦予被羈押者相應(yīng)的權(quán)利，通過該項(xiàng)權(quán)利的行使，被羈押者得以提起救濟(jì)。這些權(quán)利包括：變更強(qiáng)制措施請(qǐng)求權(quán)（新刑事訴訟法第95條）、解除強(qiáng)制措施請(qǐng)求權(quán)（新刑事訴訟法第97條）以及對(duì)變更或者解除強(qiáng)制措施申訴權(quán)和控告權(quán)（新刑事訴訟法第115條）。犯罪嫌疑人權(quán)利救濟(jì)途徑的完善使得被羈押者的基本權(quán)利得到了有效保障，也使我國立法與世界相接軌。但是，現(xiàn)行法律仍存在不足，如根據(jù)我國新刑訴法規(guī)定，采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿，得請(qǐng)求解除強(qiáng)制措施。但如果逮捕的理由或逮捕的必要消失時(shí)，犯罪嫌疑的權(quán)利如何保障呢？從充分保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)正義的角度出發(fā)，應(yīng)及時(shí)立法賦予犯罪嫌疑人撤銷逮捕請(qǐng)求權(quán)。再如，得提起申訴或控告的原因有限，僅規(guī)定了采取逮捕等強(qiáng)制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的，犯罪嫌疑人等有權(quán)向該機(jī)關(guān)申訴或者控告。而犯罪嫌疑人等根據(jù)其他原因?qū)ψ兏蚪獬龔?qiáng)制措施不服的，沒有規(guī)定具體的救濟(jì)渠道。筆者認(rèn)為，應(yīng)全面地賦予犯罪嫌疑人可以針對(duì)關(guān)于逮捕的批準(zhǔn)或決定提出申訴的權(quán)利。[18]

四、結(jié)語

對(duì)逮捕羈押進(jìn)行司法審查是民主法治語境下公權(quán)力程序化的一個(gè)組成部分，其本質(zhì)在于通過充分發(fā)揮權(quán)利主體的主體性作用，使逮捕的合法性、必要性以及妥當(dāng)性等，能夠以“看得見、摸得著”的方式呈現(xiàn)在公眾面前，進(jìn)而使得裁判結(jié)果具有正當(dāng)性和可接受性，最終促成整個(gè)司法走向公平正義。

[1][2]楊雄．刑事訴訟中司法審查機(jī)制的實(shí)證分析——以俄羅斯和我國臺(tái)灣地區(qū)的司法改革為范例 [J]．甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（6）：142-147．

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