姜昱同

一、中國傳統(tǒng)法律倫理思想之源與當代刑辯價值的根本矛盾

當今許多學(xué)者將中國刑事訴訟，尤其是刑事辯護中存在的問題歸因于兩大方面：其一，當代中國法治建設(shè)尚不完善，由于近代法律制度與司法實踐過程中出現(xiàn)諸多弊病，造成實體與程序中仍存在諸多漏洞；其二，古代法律思想的倫理傳統(tǒng)世代為中華民族傳承，至今仍影響著社會大眾的思維模式，成為刑事辯護中大部分問題產(chǎn)生的癥結(jié)所在。

但為解決當下的社會問題，須深究源頭方能找到真正解決問題之法。關(guān)于源頭，學(xué)界主要有三種觀點：第一，儒家恥訟厭訟說[1]。先秦時期的儒家禮制思想為中國兩千多年法律發(fā)展的倫理核心奠定了基石。儒家思想中對訟的態(tài)度是消極且反對的，“法、刑”僅有處理“所以誅惡，非所以勸善”的輔助性功能，若人們糾纏于訟，則“實為門戶之羞”，故“無訟”是儒家對訴的基本態(tài)度。第二，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)說[2]。因農(nóng)業(yè)手工業(yè)緊密結(jié)合,才產(chǎn)生了封建家長制的社會機制，家長擁有管理、監(jiān)督生產(chǎn)和支配財產(chǎn)之權(quán)，這正是封建小生產(chǎn)經(jīng)濟存在和發(fā)展的社會要求。故統(tǒng)治者以法確認家長式制度不僅是為維系個體經(jīng)濟再生產(chǎn)，更是為維護統(tǒng)治著想。第三，是家族本位的倫理法治說[3]。家族法是傳統(tǒng)法律的重要組成部分，宗法與政治的高度結(jié)合，“家國一體，親貴合一”，即以血緣與政治的雙重原則作為家族甚至國家的重要組成依據(jù)。早自先秦，國家即認同族長自主治家，允許他們代行基層行政組織的某些職能，甚至包括輕微刑事案件；宋至明清之間逐漸建立起由家法與國法共同組成的二元封建法律網(wǎng)絡(luò)體系，如族眾中“如有不法匪徒許該姓族長紳士捆送州縣審辦”(《大清歷朝實錄·宣宗朝》卷一百八十一)，當時族長享有懲罰權(quán)的范圍之大，裁量權(quán)的內(nèi)涵之廣，為古代中華法系所獨有。

前兩種觀點筆者認為是傳統(tǒng)倫理思想形成的重要因素，但非根源。首先，儒家禮制之所以是中國傳統(tǒng)法律形成的奠基思想，是因為春秋時期的統(tǒng)治者認為此種思想有利于封建統(tǒng)治管理，故在法家等思想盛行的朝代，儒家很難繼續(xù)扮演他們在過去社會思潮中的角色。所以中國長期的專制集權(quán)導(dǎo)致“禮制”成為歷代皇帝備用的工具，利于統(tǒng)治時即用之，不利時則棄之。故此源不在禮制。其次，經(jīng)典有云經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，但為何這仍不是問題源頭所在？這是由古代封建專制體制的特殊性決定的?！靶〖彝ヘ敭a(chǎn)所有制”的社會構(gòu)成是中國封建時期經(jīng)濟的表現(xiàn)形式，也正所謂先有種族而后產(chǎn)生國家，統(tǒng)治者是依照社會形式，逐漸形成自己的統(tǒng)治方法論。所以經(jīng)濟基礎(chǔ)是決定性因素毫無異議，但它亦非封建國家統(tǒng)治方法論及傳統(tǒng)法律思想的源頭。

筆者較為認同第三種說法，即家族本位的宗法倫理制度存在的長期性與合法性，使中國不僅僅是在政權(quán)統(tǒng)治層面上來說是“人治國家”，這種“人治”的理念和方法還被社會的基本構(gòu)成單位——家庭（家族）所普遍接受，尤其在清代末期，有家法的宗族形成了完善的基層體系，合法地輔助管理社會，從而使人治主義的濃厚氛圍制度化，形成全社會從國法到宗規(guī)“一邊倒”地與擾亂社會安全的所謂“囚犯”作抗衡的情況，這也是中國同歐美這些文化發(fā)展歷史較短的國家有本質(zhì)不同的社會土壤的重要原因，也是今天為何普遍認為中國社會是一個“人情社會”。但當代刑事辯護作為司法制度的重要內(nèi)容，是基于“尊重每個被告人權(quán)”的原則，強調(diào)被告人在未經(jīng)法定程序判決有罪前被推定為無罪，且其享有辯護權(quán)及其他訴權(quán)，并可以通過委托律師，與追訴機關(guān)進行平等對抗以充分維護個人合法權(quán)益，促進社會法治進步。

由此可見，發(fā)展至今的中國社會由于受到幾千年來國法與家法的雙層制度性人治影響，形成了一種“全民正義陣營”的社會意識形態(tài)模式，又稱群體本位之正義。也就是說，大多數(shù)人的正義即代表真正正義的一種社會價值觀。當代刑事辯護的基本內(nèi)容則是被告人也是人，不應(yīng)盲目武斷地蓋棺定論，這就是中國傳統(tǒng)理論思想與刑事辯護價值根本矛盾之所在。以當下法治中最凸顯的問題為例，公眾認為律師是正義之化身，怎能替被告人辯護，甚至對抗司法機關(guān)稱其無罪呢？一言以蔽之，中國傳統(tǒng)法律倫理思想與當代刑辯價值的根本矛盾就是古之人治與今之法治之間的嚴重不平衡。

二、當今刑辯現(xiàn)狀的“癥結(jié)”與“他山之石”

中國國民從祖先一脈傳承下來的絕對正義思想，給中國的刑事辯護，尤其是刑辯律師，帶來了極大的困難和阻礙。最為集中地表現(xiàn)在刑事案件代理率低、訴訟率低、證人出庭率低的“三低”情況。絕對正義之思想造成了來自兩個層面的壓力，其一，社會大眾普遍認為律師是平民中敢于同邪惡勢力作抗爭的正義代表，如果律師為犯有貪污罪或黑社會性質(zhì)犯罪的被告人做辯護，就會被視為與犯罪分子同流合污的惡人。田文昌教授認為這是一個律師的職業(yè)道德和社會道德的沖突問題，不知自己何去何從。[4]其二，司法機關(guān)對律師刑事辯護的重視程度本身尚不充分，加之要考慮社會效果，由此對刑事辯護的環(huán)境產(chǎn)生了更為負面的影響。鑒于中國社會公眾把刑辯律師的職責與司法機關(guān)懲罰犯罪的職能相混同，且我國真正意義上的刑事辯護制度歷史短暫，筆者認為不妨探究可追溯至古羅馬時期的西方刑辯歷史和內(nèi)容的演變，以期“對癥下藥”，先找到自己的缺陷不足，再以西方制度作為他山之石，尋找自己需要的答案。

西方刑辯史最早可上尋至公元前4到6世紀的古羅馬時代，由于商品經(jīng)濟持續(xù)繁榮，且外來商人對古羅馬法并不熟悉，最初被延請的“代表人”逐漸發(fā)展成為職業(yè)法學(xué)家，辯護制度逐漸被法律所吸納，《十二銅表法》正式確立了法庭上當事人可請法學(xué)家辯論，由此使古羅馬成為世界上刑事辯護最發(fā)達的國家。中世紀由于基督教權(quán)膨脹，宗教審判所的設(shè)立及神罰制度使辯護名存實亡，加之糾問式訴訟模式的盛行，使刑事辯護陷入困境；啟蒙運動及資產(chǎn)階級革命后,英國等紛紛用成文法對刑事辯論做了詳盡、周密的規(guī)定，使刑事辯護更加系統(tǒng)、規(guī)范，從而趨于完備。

簡觀西方刑事辯護的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)兩點與中國法治發(fā)展史不同之處：第一，在古羅馬時期刑辯萌芽階段，由于商人發(fā)覺法律實體與程序十分煩瑣，但又礙于商事活動頻繁，故而主動延請職業(yè)法學(xué)家為其進行訴訟、辯護而逐漸發(fā)展繁榮起來的。中國則相反，是以國法及家規(guī)的雙層法律實體為本，市民觸“律”時在特殊情況下才被動地延請“訟師”。第二，由于歐陸自由商品經(jīng)濟發(fā)展迅速，夯實了資本主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)，所以起初的刑辯起訴大多可劃分至當今的經(jīng)濟型犯罪之中，這種犯罪的人身危險性小，所以刑辯方式和懲罰力度都趨于緩和，社會影響力也不大；而中國古代的刑辯受到經(jīng)濟形態(tài)的限制，尤其是“法，刑也”的思想影響，一般都是牽涉侵犯其他市民人身權(quán)利的暴力犯罪，故而社會反響極大，逐漸形成了大多數(shù)即絕對正義的社會思維邏輯。總結(jié)以上兩塊“他山之石”，可以發(fā)現(xiàn)中國當代刑辯之“癥結(jié)”主要表現(xiàn)在刑事辯護中關(guān)于保障犯罪人人權(quán)的內(nèi)容短缺，從而刑事辯護中無法給予犯罪人各項權(quán)利一視同仁的對待；更何況中國千年的酷刑史，使社會與民眾的心理容忍程度極其低下，很容易對刑事辯護起到消極的社會影響。

三、客觀解決刑辯困境的“針砭之術(shù)”

關(guān)于解決刑辯困境的出路，許多學(xué)者提出了各種建議和方法。歸結(jié)起來有以下幾種方式：其一，通過立法產(chǎn)生新制度。[5]認為中國當今的缺陷只有通過立法、建立新機制以改善司法環(huán)境。如針對律師職業(yè)活動范圍內(nèi)的刑事豁免權(quán)，以期增強律師在庭審中辯護的力度，保護刑事被告人的人權(quán)，維護司法公正；其二，通過修法或解釋調(diào)整已有制度。如《刑事訴訟法》對律師辦案中的閱卷權(quán)、取證權(quán)都有比較體系性的規(guī)定，但在程序?qū)嶋H運作中有很多的問題，欲通過司法解釋或修改現(xiàn)有制度的方式改良現(xiàn)今問題，緩和司法實踐中的矛盾；其三，反思刑事辯護中自我觀念的缺失。[6]加強法制宣傳和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高公檢法司工作人員的理論水平和業(yè)務(wù)素養(yǎng)，完善社會群眾的知識體系和社會認知結(jié)構(gòu)，以緩和公檢法人員對刑辯律師的戒備和“邊緣化”態(tài)度，提高群眾對刑事辯護律師及證人的認可度和正義群體認同感等。

以上的三種主要解決方式可以形成一個解決問題的橫向內(nèi)容結(jié)構(gòu)，但是通過理論研究發(fā)展以及此種社會問題解決的現(xiàn)狀，作者不敢完全認同這種解決方法，因為它過于主觀地把問題歸結(jié)在公權(quán)力機關(guān)決定一切的方法論邏輯上：經(jīng)濟基礎(chǔ)雖決定上層建筑，但經(jīng)濟基礎(chǔ)絕不是對上層建筑唯一具有重大影響的因素，社會歷史發(fā)展逐漸形成的思維邏輯及意識形態(tài)通常會比經(jīng)濟基礎(chǔ)更為直接、范疇更廣地影響著上層建筑中，尤其是對于立法與司法的決策和體制變革，它們源于中國幾千年以來各時代所有支配法律內(nèi)容全體的根本原理，同時并闡明此等根本原理在時間上的“變遷”與“發(fā)達”。[7]如若只是著眼于國家上層制度而忽略社會民眾心中“絕對正義”的邏輯理念，只會導(dǎo)致司法機關(guān)以及刑辯律師的輿論壓力更大，長此以往甚至?xí)斐缮鐣蟊妼Ψ烧x性的極度不信任。為客觀地尋找既符合社會實際，又不違反客觀公正司法原則的方法，從國家管理到社會基層進行一個縱向邏輯分析，即“自上而下”的方法論初探：

第一，最為根本的前提就是國家司法權(quán)力機關(guān)務(wù)必要堅持活動不受干預(yù)，除在司法管理體制改革中統(tǒng)一地方法檢機關(guān)人財物等“去行政化”的具體措施外,更要獨立于社會其它活動的基本刑事辯論原則。尤其是案件公訴人，刑辯律師以及證人不受媒體超越報道本職必要的干預(yù)。法諺有云：“法律從來都不是被嘲諷的對象。”目的是緩和當代社會群眾對刑事辯護的容忍限度，防止問題的蔓延；第二，以全國社科法學(xué)研究所和高校法學(xué)院為媒介，以資深法學(xué)家的專業(yè)性和學(xué)生分布的廣泛性與活躍性，真正能夠?qū)⒎梢庾R，包括刑事辯護中被告人人權(quán)的價值傳播開來，以培養(yǎng)社會中類似古羅馬時期商人對職業(yè)法學(xué)家的認同感，逐漸彌補我們社會缺失的刑辯觀念并對此有所反思；第三，社會公眾在接受引導(dǎo)的同時也應(yīng)加強自我修養(yǎng)，所涉客體范圍寬泛，且論及此方面的學(xué)者很多，但這卻是最難借助外力完善的一個過程，畢竟社會內(nèi)部蘊含的力量是由它自己長時間積累而勃發(fā)的一種思維邏輯，其意義與“冰凍三尺非一日之寒”有異曲同工之妙。

如上所述，社會意識以及邏輯思維是每天都在進步和完善的，古時人治的影子在今日中國的法治社會中仍然時時浮現(xiàn)并依舊每天對社會群體的知識體系，尤其是本文論述的刑事辯護的價值觀具有重要的影響和指引作用。而稍顯遺憾的是，“道阻且長”仍是日后刑辯發(fā)展的主旋律，但作為法律人，又怎能幻想中華法治建設(shè)一日即呈高屋建瓴之勢？相信通過一批批法律人的不懈努力，中國刑事辯護的未來必將行走于世界先進法治的康莊大道上。

[1]宮洪祥等.中國法律倫理化傳統(tǒng)及其對現(xiàn)代法治建設(shè)的影響[J].山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報，2008（11）.

[3]徐慧娟.中國傳統(tǒng)法律文化的倫理價值取向及其現(xiàn)代意義[J].文史博覽（理論），2009(10).

[4]田文昌.法律的價值取向[J].法學(xué)家雜談，2002（8）.

[5]田云鵬.中國刑事辯護中歷史現(xiàn)實問題及對策[J].法制與社會，2011（12）.

[6]陳亦欣.關(guān)于我國刑事辯護困境與出路的思考[J].法治博覽，2012（1）.

[7]楊洪烈.中國法律思想史[M].中國政法大學(xué)出版社，2004：18.