汪 健

一、事件回顧與簡評

（一）事件回顧

2013年上半年，中國證券市場上的視線無疑都聚焦于“對保薦人第一罰”的萬福生科造假案。萬福生科于2013年3月發(fā)布自查公告，承認于2008年至2011年間累計虛增收入7．4億元左右，虛增營業(yè)利潤1．8億元左右，虛增凈利潤1．6億元左右。[1]而于隨后的5月10日，證監(jiān)會公布了對萬福生科案的處罰結果，宣布對萬福生科罰款30萬，作為推薦萬福生科上市的保薦人——平安證券也因其在保薦過程中未盡到勤勉義務被處以7665萬罰款、暫停保薦資格3個月。[2]

各界對此罰單反應不一，特別是第一責任人萬福生科僅被處以30萬的罰款而未“退市”的反應尤為劇烈，但社會輿論對于平安證券宣布以自有資金3億元設立萬福生科虛假陳述事件投資者利益補償專項基金卻是一片贊賞之聲。的確，平安證券設立投資者利益補償專項基金向廣大投資者進行賠償，不僅表現(xiàn)了其積極的認錯態(tài)度以及誠懇補過心態(tài)，而且也開創(chuàng)了我國證券史上的一個先河——保薦人先行賠付。此舉以其時間快捷、投資者無須支付成本、程序簡單、充分賠償?shù)膬?yōu)點贏得了利益受損的投資者的贊譽。[3]

（二）平安證券事先賠償協(xié)議性質之認定

依正常的證券市場民事賠償程序來看，平安證券并無義務設立投資者利益補償專項基金。按照2003年最高法公布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，平安證券作為萬福生科的保薦人，其確實應對萬福生科的虛假陳述承擔連帶責任，但卻完全可以在等待行政、刑事處罰這一前置程序作出后，依據責任劃分結果履行法定義務。

這個問題的答案也許可以從《＜平安證券有限責任公司關于設立萬福生科虛假陳述事件投資者利益補償專項基金的公告＞問答》[4]和《和解承諾函》[5]看出端倪。平安證券在該《問答》以及《和解承諾書》中明確說明了兩點：一是如果投資者選擇用該專項基金進行賠付就必須和平安證券簽訂和解承諾函，同時放棄對萬福生科起訴和追償?shù)臋嗬?；二是如果投資者確對補償方案持有異議，或不愿接受補償方案，可通過司法途徑解決損失補償問題。依此我們不難看出，平安證券設立該賠償基金的本意就是能夠在訴訟之前與權益受損害的投資人就賠償、后續(xù)訴訟等事項達成合意。因此，認為該補償協(xié)議實質為與投資人的訴訟外和解協(xié)議。因為根據訴訟外和解的定義，訴訟外和解是指糾紛雙方當事人根據民法上的自愿原則，自行協(xié)商，達成和解協(xié)議的行為。[6]而此次賠償及其協(xié)議內容中恰好滿足訴訟外和解的特點，本質上系當事人通過非正式訴訟的自決模式化解糾紛。

二、證券民事賠償案件適用訴訟外和解協(xié)議的可行性

目前，我國證券市場正處于快速發(fā)展階段，在充滿活力的同時，也因其規(guī)則秩序不完善而導致證券民事糾紛不斷，自2001年以來，先后有銀廣夏、大慶聯(lián)誼、東方電子、科龍電器等多個案件。雖然此次萬福生科案的投資人權益獲得了較為妥善的保護，但并非類似的案件都有此“命運”。以綠大地案為例，雖然相關的責任人受到了刑事處罰，但投資人的受損權益卻至今仍未得到妥善的解決。因此，如何妥善的保護投資人權益，特別是在可預期的時間內，在相應的法律法規(guī)難以出臺的前提下，也許平安證券所采取的訴訟外和解是一個值得考慮的選項。但正如前文對訴訟外和解的性質分析，訴訟外和解作為“私權行為”，其一方面能夠充分尊重當事人意愿進而有利于糾紛的解決，另外，卻也因其不同于法院調解、判決缺少公權力的保障而缺少確定力、執(zhí)行力。以下就分別進行論述。

（一）法律可行性

訴訟外和解是訴訟雙方當事人本著自愿、合法、公平合理的原則解決民事糾紛的一種方式,此種糾紛解決方式其實廣泛存在于社會生活中。經過筆者的分析和求證，證券民事糾紛同樣也適用于訴訟外和解制度。根據我國最新修訂的《民事訴訟法》第五十條規(guī)定：“雙方當事人可以自行和解”。證券民事賠償案件雖然有著其特殊性，但其本質也為民事法律糾紛，因此也同樣適用和解方法。另外，依據《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的第四條也明確表示：“人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應當著重調解，鼓勵當事人和解?！币虼耍瑥纳鲜龇煞ㄒ?guī)來看，訴訟外和解對于證券民事賠償案件同樣具有法律可行性。

（二）現(xiàn)實可行性

1.訴訟外和解是糾紛解決之起源?！白詻Q最適合社會沖突的個性本原，從而構成人類解決社會沖突的最初形式”。“自己的事情自己解決”往往是當事人面對糾紛的自然選擇，甚至是本能反應，所以在糾紛解決機制相當發(fā)達的今天，訴訟外和解這種自決式的糾紛解決模式仍起著重要的作用。因此，在積極構建多元化糾紛解決機制的今天，仍不能忽視訴訟外和解的重要作用。特別是由于和解充分體現(xiàn)了當事人對糾紛解決的全程參與，且當事人為了最大限度實現(xiàn)自己的利益的原始沖動，使得訴訟外和解能夠真正滿足當事人的利益期待。正如有些學者在很早之前就曾說過：“在現(xiàn)代民主社會中，大部分公民寧愿自行管理自己的事物，也不愿意別人主宰自己的命運，哪怕別人做得比自己更好。”[7]

2.訴訟外和解可避免其他糾紛解決方式的弊端。從通常解決民事糾紛的方式來看，解決證券民事糾紛的途徑也不外乎訴訟、行政處罰這兩種。但是筆者通過分析其各自實施條件以及我國對于證券民事糾紛的處理實務來看，這兩者都有著自己的局限。

首先，民事訴訟方式。依據《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，投資人如果通過民事訴訟的方式對證券民事糾紛進行索賠，需要以行政處罰或刑事處罰為前置程序。而且《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》還僅規(guī)定因虛假陳述而發(fā)生的證券民事糾紛，其他證券市場內常見的損害投資者利益的行為，如內幕交易、操作市場，仍然未被包括在內。由此可見，且不說能提起民事訴訟的受案范圍局限于虛假陳述，就算虛假陳述能夠提起民事訴訟也得等到行政、刑事處罰作出之后才得以進行。這樣一來，投資人不能在第一時間進行及時的索賠，而且還要承擔訴訟風險。

其次，行政處罰方式。證券違法違規(guī)案件因其專業(yè)性強、證據難以收集而導致了一個案件從進入監(jiān)管機構的視野到行政處罰程序的啟動至最后作出行政處罰乃至處罰結果被執(zhí)行，整個法律流程耗時甚巨，甚至有可能在付出了巨大的執(zhí)法成本之后以失敗告終。有數(shù)據顯示，目前國內證券期貨案件從立案調查到處罰平均期限在1年以上，難以達到“及時發(fā)現(xiàn)、及時制止、及時查處”的目的。2008年證監(jiān)會系統(tǒng)根據《證券異常交易行為調查處理指引》啟動非正式調查案件157件，除少量案件轉入正式立案稽查外，大量案件由于后續(xù)成本高，難以采取有效處理措施。[8]

當然，近年來不少的學者也開始關注運用行政和解的手段來解決證券糾紛。江平教授在提及證券民事訴訟賠償時，就提出應推出行政和解制度，這樣可以縮短行政處罰的時間，也使賠償真正能到受損股民手里。[9]但訴訟和解就目前而言更多的是集中于學界的討論，是否能夠被采用仍有很長的路要走。但是反觀訴訟外和解的方式，它的存在和發(fā)揮作用不像訴訟、行政處罰、行政和解那般嚴格依賴法律，其更多的是表現(xiàn)當事人的意愿，而且能夠及時地彌補投資人的損害，從這一角度而言，證券糾紛的訴訟外和解有著其他方式所沒有的優(yōu)勢。

三、證券民事糾紛訴訟外和解受效力不足之困

我國的調解一般可分為人民調解、行政調解和司法調解，而且它們的和解協(xié)議均有明確的法律規(guī)定其效力，特別是第三人斡旋調處的因素會在相應的法律法規(guī)中有所體現(xiàn)。而反觀純粹的訴訟外和解在和解協(xié)議及其效力中不必反映出第三者調停的因素，其最終反應的仍是糾紛雙方當事人的意思自治，是當事人自己的和解意愿。具體到證券民事糾紛的訴訟外和解，該和解協(xié)議的法律效力如何就成為了不可回避的問題。

證券民事糾紛的訴訟外和解在本質上是根據民法上的自愿原則，證券民事糾紛的當事人雙方自行達成糾紛解決協(xié)議，是屬于典型的私法行為。那么作為單純的“私權行為”，面對這樣的“和解協(xié)議”，它不具有生效判決的效力，進而也就不具有強制執(zhí)行力，它僅能在當事人雙方之間產生較低的約束力。在當事人一方不履行“和解協(xié)議”中規(guī)定的義務時，當事人一方并不能基于和解協(xié)議申請人民法院強制執(zhí)行。換言之，雖然訴訟外和解在解決證券民事糾紛中功效明顯，甚至可以說在目前的法律法規(guī)限制下能夠兼顧受損害的投資者與造成損害的賠償主體的利益，特別是能夠及時、充分地補償投資人的權益，但是如果證券民事糾紛的訴訟外和解協(xié)議沒有執(zhí)行力，那么無論該協(xié)議有多么的合理，其最終也是一紙空文。如果證券民事糾紛的賠償主體不執(zhí)行，最終還是要進入審判程序，那么前文所言的種種優(yōu)勢仍舊得不到實現(xiàn)，尤其是投資人的權益得不到很好的保護。也就是說當事人一方在對方不履行義務時，如果通過另行起訴的方式維權，不僅前期所做的努力徒勞，而且還會支出高額的訴訟成本，增加負擔。

四、證券民事糾紛的訴訟外和解制度的構建

（一）鼓勵提出訴訟外和解方案

此次萬福生科案雖然號稱是“對保薦人處罰第一案”，并且對平安證券處以了7600多萬的罰款并暫停3個月的保薦資格，但該結果仍與當初證券市場的預期存在很大的差距。對此，市場普遍認為證監(jiān)會的“從輕發(fā)落”與平安證券主動提出的3億賠償專項基金有著很大的關系。[10]雖然這屬于市場的猜測，其并未得到證監(jiān)會的明確回應，但有一點是肯定的，那就是證券市場的損害責任人積極主動地賠償無疑能夠促成投資人的諒解、市場的寬容以及讓證監(jiān)會在“量刑”方面予以考慮。畢竟，證監(jiān)會也一直強調“保護投資者利益是我們工作的重中之重”，相關責任人的悔改補救行為不會完全被證監(jiān)會所忽視。因此，證監(jiān)會不妨出臺相應的鼓勵政策，如若責任主體能積極補救，那么一定程度上可以對該責任主體從輕處罰，其中類似于此次平安證券設立的專項賠償基金的訴訟外和解協(xié)議就是一個頗有成效的手段。

（二）充分尊重投資人的選擇權

訴訟外和解不同于具有公權力介入的調解、判決，其最大的特點就在于堅持當事人意思自治，賦予當事人選擇權，這也就意味著當然得排除了第三方的強制調解。而且賠償協(xié)議當事人，特別是投資人對和解協(xié)議都會有自己的理解以及對相關利益做出相應的權衡，從而通過做出或者不做出一定的程序行為追求自己的整體利益?？梢?，只有賦予了當事人充分的程序選擇權，才能夠為當事人提供實現(xiàn)其利益最大化的機會。因此，筆者認為在改革和解協(xié)議效力時，必須尊重當事人的主體地位，保障當事人的程序選擇權。就算投資人選擇了證券賠償主體的和解方案，它的根本前提也在于投資人對于賠償主體所提出的和解方案的認可。如果投資者不愿意接受和解方案，也不意味著喪失權利，可以到人民法院提起訴訟。[11]此次平安證券設立專項賠償基金的《和解協(xié)議函》有關于接受和解就需要放棄訴訟權利的條款，但其也同時規(guī)定了如果投資人不同意此和解方案可以采取訴訟等方式來進行救濟。從上我們也可以看出，要使得訴訟外和解成為解決證券民事糾紛的有效手段，需要以保障投資人對訴訟外和解選擇權為前提。

（三）妥善解決訴訟外和解協(xié)議之效力

各國的立法均沒有將訴訟外和解作為獨立的訴訟制度予以確立，即便是內容多樣的ADR也是如此，更何談對訴訟外和解協(xié)議效力的制度化規(guī)定。但這并非否認訴訟外和解的重要性，在“訴訟爆炸”的壓力下，各國均在積極探索如何充分發(fā)揮訴訟外和解的定紛止爭功能。通常各國將訴訟外和解協(xié)議的效力作為私法制度通過民事法予以規(guī)定，如《日本民法》第695條規(guī)定的和解契約，或者通過一定的訴訟機制使訴訟外和解轉化為裁判上的和解，賦予和解協(xié)議效力強大的公法效力。[12]

在我國，和解通常沒有公權力的介入，和解協(xié)議也被認為是私法行為的結果，而且法律未設置相應的程序使得和解協(xié)議缺乏確定力和強制執(zhí)行力。雖然我國最高院已認識到只有實現(xiàn)非訴和訴訟的有效銜接，才能充分發(fā)揮非訴訟糾紛解決方式的作用，并于2009年制訂了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(法發(fā)〔2009〕45號)，但該意見主要是聚焦于人民調解協(xié)議的效力如何與訴訟機制對接，而沒有關于和解協(xié)議效力如何與訴訟對接的規(guī)定。因此，目前關于和解協(xié)議效力如何與訴訟進行對接仍是立法空白。

那么應該如何安排訴訟外和解協(xié)議的效力呢？筆者認為，最為合理的方式是經當事人申請、法院審查，當事人協(xié)商所達成訴訟外和解協(xié)議轉化為訴訟和解協(xié)議。這樣一來，訴訟外和解協(xié)議最終以訴訟和解協(xié)議的形式獲得了與判決同樣的效力：既判力、確定力和執(zhí)行力。從既判力角度來看，只要雙方當事人將簽訂的協(xié)議提交法院認可后，那么雙方當事人都不可再就同一訴訟標的進行起訴；從確定力角度來看，在法院的主持下，經過法院的實體、程序審查，雙方當事人達成和解協(xié)議并簽字確認，雙方的權利義務關系至此處于確定狀態(tài)，不再產生爭議，故發(fā)生與確定判決同樣的確定力；從執(zhí)行力角度來看，此時無論是要求賠償投資人還是作為賠償主體的發(fā)行人、券商、保薦機構如果對此協(xié)議反悔，對方都可以要求法院予以強制執(zhí)行。

五、結語

觀察我國現(xiàn)階段證券市場，虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違法違規(guī)行為層出不窮，投資人特別是中小投資者的合法權益面臨較大的威脅。相比較于行政、刑事責任，民事賠償責任對于投資者意義更為重大，畢竟彌補損失才是真正符合處于弱勢地位的投資人的關切。而通過訴訟的維權之路，其不僅成本高、時間長、賠償數(shù)額少，而且在程序上也受到現(xiàn)有法律法規(guī)的限制，比如對于虛假陳述的訴訟就必須以行政或刑事處罰為前提條件。訴訟外和解對于解決證券民事賠償案件是一個有效的路徑，從法律、現(xiàn)實實施等角度都有很強的可行性。但要切實發(fā)揮訴訟外和解的作用，還有賴于其與證券民事賠償?shù)奶攸c相結合，并構建真正高效、可行的證券民事賠償?shù)脑V訟外和解制度。

[1]萬福生科：關于重大事項披露及股票復牌的公告 [EB/OL]．http：//download．hexun．com/Txtdata/stock_detail_txt_62172643．shtml．2014-03-28．

[2]沈安貝．平安證券遭史上最嚴處罰3億補償投資者獲肯定[EB/OL]．http：//www．yicai．com/news/2013/05/2694102．html．2014-3-28．

[3]臧小麗．平安證券補償基金的幾大創(chuàng)新證[N]．證券時報，2013-05-13(A06)．

[4]《平安證券有限責任公司關于設立萬福生科虛假陳述事件投資者利益補償專項基金的公告》問答 [N]．證券時報，2013-05-11（A07）．

[5]萬福生科虛假陳述事件投資者利益補償專項基金提示公告[EB/OL]．http：//www．wfskjj．com/，2014-3-28．

[6]楊潤時．最高人民法院民事調解工作司法解釋的理解與適用[M]．北京：人民法院出版社，2004：61．

[7]陳瑞華．程序正義論——從刑事審判的角度分析[J]．中外法學，1997（2）：69-70．

[8]鄧大洪．證券行政和解監(jiān)管試點“籠中待飛”[EB/OL]．http//www．cb-h．com/news/gc/2009/319/09319237J4GEO1JSG19973_2．htm．2014-04-01．

[9]周芬棉．最高法稱投資者權益保護需要平衡[N]法制日報，2013-04-23(6)．

[10]宋璇．萬福生科造假案處罰 打折的標桿 [EB/OL]．http：//finance．sina．com．cn/stock/quanshang/thyj/20130524/110015576195．shtml．2014-04-01．

[11]劉俊海．盡快修改囊括虛假陳述等的綜合性司法解釋[N]．證券日報，2013-05-15(A03)．

[12]白綠鉉．日本新民事訴訟法[M]．北京：中國法制出版社，2000：98．