梅象華，李 輝 ，劉 鑒

（1.重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院政策研究室，重慶 401120；2.河南省光山縣人民法院，河南 光山 465450）

《中國老齡事業(yè)發(fā)展報告（2013）》指出：“2013 年我國老年人口數(shù)量將達到2.02億，老齡化水平達到14.8%，16～59歲的勞動年齡人口，從2011年的峰值9.40億人下降到2013年的9.36億人，勞動力供給格局開始發(fā)生變化。”隨著人口老齡化的到來，我國的人口紅利將逐漸消失，長期執(zhí)行的計劃生育政策將不得不進行修正。黨的十八屆三中全會提出，要“堅持計劃生育的基本國策，啟動實施一方是獨生子女的夫婦可生育兩個孩子的政策，逐步調(diào)整完善生育政策，促進人口長期均衡發(fā)展”。黨的十八屆三中全會通過“單獨生二孩”政策后，受我國傳統(tǒng)重男輕女文化的影響，中產(chǎn)階層人士和大中城市居民，是否抓住該次“機遇”而導(dǎo)致出現(xiàn)大量的非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定，值得關(guān)注。

聯(lián)合國有關(guān)資料指出：“出生性別比偏向于男性。一般來說，每出生100名女嬰，那么男嬰出生數(shù)置于102～107之間?！雹僖?0世紀50年代中期聯(lián)合國出版的 《用于總體估計的基本數(shù)據(jù)質(zhì)量鑒定方法》（手冊Ⅱ）（Methods of Appraisal of Quality of Basic Data for Population Estmiates， ManualⅡ）。該數(shù)據(jù)表明，男女性別比在自然生殖情況下雖然有傾向男性的一面，致使男女性別比不能絕對保持1：1，但在100：102～107之間屬于正常值。然而，我國特殊的文化傳統(tǒng)卻導(dǎo)致男女比例失調(diào)，“根據(jù)國家人口和計劃生育委員會的資料顯示，目前全國男女出生性別比為116.9：100，這大大偏離了正常范圍，而有的省份竟達到135：100”[1]。如果我國按照此種人口比例發(fā)展，也就是說，男性較女性人口比例多出近兩成甚至更多，在可預(yù)見的將來可能會帶來一系列的社會問題。因此，控制胎兒性別鑒定和墮胎行為是預(yù)防性別比例嚴重失調(diào)的重要手段。然而，在我國法律中，胎兒并不是完全意義上的自然人，墮胎行為若基于行為人自愿，同時也符合我國計劃生育政策的要求，完全是合法行為。2005年12月，我國《刑法修正案（六）草案》中設(shè)定了非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定罪②2005年12月刑法修正案（六）草案中曾增設(shè)了針對非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定行為的犯罪及處罰。按照該草案，刑法第三百三十六條后將增加一條，作為第三百三十六條之一：“違反國家規(guī)定，為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定導(dǎo)致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！钡捎趯`規(guī)鑒定胎兒性別是否應(yīng)運用刑罰手段打擊存在較大分歧，2006年6月24日，全國人大常委會二十二次會議第三次審議《中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）》時，為慎重起見，刪除了原草案中有關(guān)違反國家規(guī)定進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定屬犯罪行為的規(guī)定。，希望通過專門的刑事條款來打擊此類行為，控制日益增長的男女比例失調(diào)現(xiàn)象。

一、肯定非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定用刑法規(guī)制的觀點

一種觀點認為，“現(xiàn)實中愈演愈烈的非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別等行為，已經(jīng)使《人口與計劃生育法》等法律維護的控制人口良性發(fā)展的法律制度受到了根本的威脅”[2]。另一種觀點認為，“廣泛存在的非法鑒定胎兒性別和人工終止妊娠行為，已經(jīng)引發(fā)了嚴重的社會問題。其一，直接危及孕婦的身體健康和生命安全；其二，為將來侵犯女性權(quán)利的違法犯罪活動大量發(fā)生留下了嚴重隱患；其三，引發(fā)家庭內(nèi)部矛盾和糾紛；其四，助長買賣婚姻等傳統(tǒng)陋習”[3]。

對于前一種觀點，筆者認為，如果從非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別的行為造成我國計劃生育的國策受到根本威脅的角度出發(fā)，那么將這種行為用刑法來規(guī)制自然是有道理的。但是，“非醫(yī)學需要性別鑒定”最嚴重的危害性是，在可預(yù)見的將來導(dǎo)致男女比例失調(diào)而引起一系列社會問題。實際上，后一種觀點那樣主張的幾種危害可能都會出現(xiàn)，然而這些預(yù)設(shè)的危害果真能夠?qū)е屡c我國人口政策有關(guān)的相應(yīng)法律制度崩潰嗎？或者即使可能導(dǎo)致這種法律制度崩潰，是不是用刑罰手段就能夠避免？

對于后一種觀點，筆者認為：第一，假定非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別行為是嚴重的社會危害性行為，那么，這里的潛臺詞為因“的確有很嚴重的社會危害性”而不得不處以刑罰。然而，有“社會危害性”的行為難道都可以作為刑法調(diào)整的對象嗎？在邏輯上顯然是講不通的。起碼前一種觀點為構(gòu)成犯罪的行為預(yù)設(shè)了限制條件，即要使所保護的“法律制度不至于崩潰”，如果不知道刑法要調(diào)整的對象是什么，一旦遇見“嚴重的社會危害性”行為就寄希望于刑事立法上規(guī)定為犯罪，那么剝奪公民基本人權(quán)的刑事立法就容易流于隨意性了。第二，論者指出非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定對孕婦身體有害，但是從懷孕到生產(chǎn)的任何時刻，婦女的身體健康隨時都可能有危險，有時候B超檢查反而是必要的。該觀點同時指出，男女比例失調(diào)可能導(dǎo)致更多的性犯罪，性如同吃、穿、住的需求一樣，更多的“光棍漢”必然會導(dǎo)致性犯罪增多，但這也僅僅是所預(yù)設(shè)的非醫(yī)學需要性別鑒定造成的間接結(jié)果。況且，不從根本上鏟除造成非醫(yī)學需要性別鑒定的根源，一味倚仗刑法來強制人們不去對自己子女的性別進行選擇，或許根本沒有效果。如美國學者所言，“如果大多數(shù)公民不愿意遵守此法律，那么，強制就會變得毫不起作用”[4]。第三，論者認為非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定可能造成家庭矛盾。其實，由于家庭成員對胎兒性別的偏好不同和對待計劃生育的態(tài)度不同，做不做性別鑒定都可能導(dǎo)致家庭矛盾。因此，性別鑒定不是家庭矛盾發(fā)生的必然結(jié)果。最后，論者認為非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定可造成買賣婚姻。實際上，性別比失調(diào)能否讓買賣婚姻重新抬頭，應(yīng)是不得而知之事。現(xiàn)在，在城市基本上已經(jīng)達到了一對夫婦只要一個孩子的計劃生育要求，這是我國自上世紀70年代末以來強制推行計生政策所產(chǎn)生的結(jié)果。在農(nóng)村，民眾對計生政策已逐漸接受，一般家庭育有兩個孩子是一個不爭的事實?，F(xiàn)在家庭對孩子的教育投入已成為其最大的負擔之一，一般而言不可能有能力撫養(yǎng)更多的孩子，“超生游擊隊”慢慢成為了一個歷史名詞。因此，如果說仍存在買賣婚姻現(xiàn)象也僅僅是個案，家庭不可能再通過“買賣婚姻”的方式改變家庭狀況了。何況，由于孩子的撫養(yǎng)成本大幅上升，男女雙方父母為子女結(jié)婚支付更多錢財已是社會發(fā)展的常態(tài)。因此，買賣婚姻現(xiàn)象重新抬頭僅僅是個虛假的命題，而且買賣婚姻并不必然導(dǎo)致男女性別比中男性比例偏大。

二、否定非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定用刑法規(guī)制的觀點

有學者指出，“刑法并非進行社會治理的最佳途徑，僅從刑法的謙抑性角度來看，即便動用刑罰也難以達到某種預(yù)期目標，故此非法鑒定胎兒性別不入罪折射出立法者對泛刑事立法主義的警惕，體現(xiàn)出一種務(wù)實嚴謹?shù)谋Ｊ刂髁x態(tài)度，是很值得稱許的”[5]。該觀點認為，在社會治理體系中，要遵循規(guī)律性，選擇最佳的社會治理途徑。黨的十八屆三中全會公報指出，“全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。犯罪是嚴重危害國家安全、社會穩(wěn)定、公民個人生命、身體健康和財產(chǎn)安全的行為，是國家治理體系中社會治理和防控所必須要應(yīng)對的環(huán)節(jié)，也是國家治理能力現(xiàn)代化必然要考量的重要內(nèi)容。一個國家內(nèi)男女性別比例失調(diào)對社會的健康與和諧發(fā)展定會有一定的損害，非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定最直接的后果就是導(dǎo)致男女比例失調(diào)?；谏鐣卫憩F(xiàn)代化的要求，這種行為能否用刑法規(guī)制？在持否定說的學者看來，應(yīng)堅持刑法謙抑性，主張此種行為首先不用刑法來調(diào)整。刑法謙抑性表明，對于任何有社會危害性的行為，首先應(yīng)看是否窮盡了其他社會統(tǒng)制手段和對策方式來規(guī)制它。性別比例失調(diào)在我國作為一個新的社會問題，有復(fù)雜的社會背景，如我國的計生政策、“重男輕女”歷史傳統(tǒng)及廣大農(nóng)村還存在“養(yǎng)兒防老”的觀念和事實等。在持否定說的學者看來，政府和社會應(yīng)該從消除導(dǎo)致該社會問題出現(xiàn)的原因上著手，而不是將非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定行為作為犯罪來解決這一復(fù)雜的社會問題。應(yīng)該動用廣泛的社會資源和力量，多角度、多層次來消除影響男女性別正常比的因素。一旦社會某一領(lǐng)域出現(xiàn)問題，在觀念上首先就想到動用刑法來規(guī)制，會自覺不自覺地陷入“泛刑事立法主義”泥潭。

三、刑法不得已原則理論視域下的非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定行為

1.刑法不得已原則

陳興良教授認為：“刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪”[6]。筆者認為，用刑法的經(jīng)濟性來稱謂謙抑性似乎有些不妥。首先，就司法支出而言，并不表明剝奪公民生命和自由的刑罰方式就比民事或者行政案件多，民事當事人的纏訟現(xiàn)象非常普遍，往往比較輕的刑事處罰成本高得多。其次，刑法的經(jīng)濟性是指誰的經(jīng)濟性？這里無疑是指社會經(jīng)濟性。犯罪發(fā)生通常導(dǎo)致危害結(jié)果，如果是為社會安寧而首先考慮社會經(jīng)濟性，能否達到預(yù)期的目的？對受害當事人及其家屬能否體現(xiàn)公平正義?不少提出刑法經(jīng)濟性的學者，認為監(jiān)禁犯罪人使國家投入較多的人力、物力和財力，故認為刑罰不經(jīng)濟。然而，刑罰實施本來就是在不得已的情況下動用，是一種必要的“成本”，如果連這些必要的“成本”國家也不投入的話，任犯罪人在社會上“矯正”，可能帶來更多的風險，最終必然導(dǎo)致更多的不經(jīng)濟。再次，中國是一個有兩千多年的儒家倫理文化傳統(tǒng)的國家，中國人生活中充斥著極強的倫理意味。當某一事件觸犯了人們最敏感的道德觀念的時候，人們往往不考慮“經(jīng)濟”或者“經(jīng)濟性”。例如，上訪現(xiàn)象在中國可能是一道非?！蔼毺氐娘L景”，各地都有上訪現(xiàn)象發(fā)生，最根本的一個原因就是要“討個說法”，不少人就是為了這個“說法”耗盡了家庭全部財產(chǎn)甚至舉債上訪。可見，刑法經(jīng)濟性的提法有時在倫理性犯罪方面可謂“黯然失色”?！爸t抑”一詞出自日語，陳忠林教授認為：“用這個外國語，不是說外語單詞我們不可以用，而是說外語單詞字面含義與它的實際含義相差太遠”。這類話語體系被移植到中國，是否可以被中國的犯罪概念與犯罪論體系所包容，是否符合中國的罪種設(shè)置，是否適應(yīng)中國的法文化傳統(tǒng)及社會現(xiàn)實等？這些問題不能不期待學者們作進一步探究。針對刑法謙抑性在中國話語體系中的這些疑問而提出刑法不得已原則，是一個全新的命題。

刑法調(diào)整對象為公民個人基本人權(quán)與全體公民基本人權(quán)之間的沖突關(guān)系。每個公民都享有基本人權(quán)，但由于公民個人的行為而致使社會混亂，導(dǎo)致全體公民基本人權(quán)得不到保障，那么刑罰就不得已要犧牲公民個人（犯罪人）的基本人權(quán)，保障社會中大多數(shù)人的基本人權(quán)。由刑法調(diào)整對象可以看出，國家動用刑罰懲罰犯罪只能是不得已而不能謙抑，這就是刑法不得已原則的理論來源。為全體公民基本人權(quán)而不得已動用刑罰剝奪犯罪人基本人權(quán)，否則就會危及全體公民基本人權(quán)或者國家法律制度安全。刑法之不得已原則又同樣具有謙抑原則的慎刑思想，因此，刑法不得已原則外在上表現(xiàn)為在道德、習俗和其他法律規(guī)范（民事法和行政法等）不能有效調(diào)整社會關(guān)系時，才迫不得已由刑法調(diào)整[7]；內(nèi)在上表現(xiàn)為如果不用刑法調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會崩潰，人民群眾的利益 （全體公民基本人權(quán)）將從根本上受到侵害和威脅。

2.刑法不得已原則解釋非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定是否入罪

刑法謙抑性意味著刑法應(yīng)盡可能地退讓其“管轄領(lǐng)地”，但不能明確其退讓的邊界；而刑法不得已原則認為既然刑法所及應(yīng)為 “不得已”動用刑罰的懲罰方式，那么，刑民事界限就應(yīng)該有各自所屬的管轄范圍。計劃生育政策是我國執(zhí)行了幾十年的基本國策，我國民眾生育觀念導(dǎo)致男女性別比失調(diào)，需不需要動用刑罰，應(yīng)從多角度加以謹慎分析。筆者認為應(yīng)堅持否定說，現(xiàn)基于我國現(xiàn)實情況加以論證。

關(guān)于“養(yǎng)兒防老”觀念的問題。我國政府已經(jīng)或者即將采取多種舉措來減輕農(nóng)村地區(qū)居民贍養(yǎng)老人的負擔。第一，“種田不交稅”。我國已經(jīng)取消了農(nóng)業(yè)稅，而且農(nóng)民購買農(nóng)藥、化肥、種子以及農(nóng)機都能獲得補貼，局部地區(qū)種子由地方財政統(tǒng)一按人頭、土地面積支付而不需要農(nóng)民花錢購買。第二，“上學不付費”。農(nóng)村孩子上學也不繳費了，完全落實了我國9年義務(wù)教育政策的免費規(guī)定，這在一定意義上減輕了農(nóng)民負擔。第三，“看病不太貴”。有關(guān)規(guī)定顯示，凡參加合作醫(yī)療的住院病人一次性或全年累計應(yīng)報醫(yī)療費超過5000元以上，實行分段補償，即5001～10000元補償65%，10001～18000元補償70%。農(nóng)村地區(qū)也享受到了醫(yī)療上的優(yōu)惠政策，基本上解決了農(nóng)民看病難的問題，政府為大病患者承擔較多的費用。第四，實行“農(nóng)民低保政策”。我國政府正逐步落實農(nóng)村老年人低保問題，對60歲以上老人采取按月補貼方式。對于農(nóng)村在外務(wù)工人員，相關(guān)勞動法規(guī)規(guī)定交納養(yǎng)老保險達15年，就可以享受最低生活保障待遇，農(nóng)民同城里人一樣老有所養(yǎng)了。這就改變了過去農(nóng)村絕大多數(shù)老人由家庭承擔養(yǎng)老且大多由兒子單獨承擔的狀況，“起碼生一個男孩”作為我國農(nóng)村生育文化 “底線”的觀念正逐漸發(fā)生變化。

關(guān)于“重男輕女”觀念的問題。如果“養(yǎng)兒防老”問題逐步得到解決，那么農(nóng)村“重男輕女”的觀念會有重大改觀。我國政府正積極推進男女用工平等、就業(yè)平等，反對歧視女性，鼓勵婦女積極參與國家社會與經(jīng)濟建設(shè)，保障婦女合法權(quán)益?！爸啬休p女”觀念正得到改善，如農(nóng)村現(xiàn)在鮮有棄女嬰現(xiàn)象了，這是每個生活在農(nóng)村和關(guān)注民生的人都能感受到的。在我國文化傳統(tǒng)中，妻子如“無子”，則可能被“休”，但隨著我國經(jīng)濟社會不斷向前發(fā)展和社會文明進步，男女平等觀念不斷深入，“重男輕女”陋習會逐步消除。但另一方面，該觀念如同我國許多民俗傳統(tǒng)一樣具有強大慣性，這需要時間慢慢去消解，強行用法律甚至刑事法律規(guī)制可能適得其反。

關(guān)于非醫(yī)學需要胎兒鑒定雙方當事人證據(jù)收集的效果問題。在可預(yù)見的未來，假設(shè)上述解決農(nóng)村生育觀的策略仍不能起到相應(yīng)的作用，那么，依據(jù)刑法不得已原則，也不能將非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別歸入刑法調(diào)整。從刑罰執(zhí)行效果上而言，誠如功利主義大師邊沁所言，“無效之刑”可能發(fā)生，沒有社會效果說明該刑罰不能實現(xiàn)刑法的使命，也就與刑法不得已原則相沖突，即沒有達到非用刑法治理不可的地步。第一，假定非醫(yī)學需要鑒定胎兒行為是“非法”的，但是被鑒定方基于鑒定結(jié)果并不必然因為甄別性別而進行下一步的墮胎行為，那就沒有產(chǎn)生現(xiàn)實的社會危害性（國家立場評價意義上），也就是并不會導(dǎo)致國家整體胎兒性別比失調(diào)。如果此時認定鑒定方構(gòu)成犯罪，而不從價值上判斷，道理何在？第二，在非醫(yī)學需要鑒定行為中，就胎兒性別問題鑒定雙方彼此達成共識，也就是說雙方是利害關(guān)系人，鑒定方可以當著被鑒定方的面將準確的鑒定結(jié)果告知。這種情況下，檢方如何就“非醫(yī)學鑒定”行為指控，證據(jù)如何收集？我國臺灣學者李學燈指出：“唯在法治社會之定分止爭，首以證據(jù)為正義之基礎(chǔ)，既需尋求事實，又需顧及法律上其他政策。認定事實，每為適用法律之前提。因而產(chǎn)生各種證據(jù)法則，遂為認事用法之所本。”[8]即使收集到證據(jù)，鑒定方也可以在審理階段輕易以偵查階段違法為由翻供。另外，被鑒定方并不是刑法規(guī)制的對象，對其而言，對后代性別進行鑒定也不是什么光彩的事情，加之法律沒有強制作證的義務(wù)，在此情況下，如何提供有力的證據(jù)證明鑒定方責任？因此，這類案件往往因證據(jù)不足不予起訴，造成司法資源浪費。第三，由于計劃生育政策必然會涉及每一個人的切身利益，因此，每個人對生男生女都“心中有數(shù)”。許多人并不認為性別鑒定會影響他人利益，每個人自己也有對子女性別的偏好，這是客觀事實。如果規(guī)定非醫(yī)學需要鑒定行為為犯罪，則被鑒定方主動鑒定胎兒行為可能在道德上沒有可譴責性，行為人可能不會像自然犯那樣被道德強烈地譴責。西方法諺云：“在文明社會，法律依靠道德所支撐?！雹邸癐n civilized life ，law floats in a sea of ethics.”當法律不再為道德所提供的輿論力量所支持，法律實施就失去了所維系的依據(jù)，其執(zhí)行效果就大打折扣。法國學者也認為：“法律效力是以它所能引起愛戴和尊重為轉(zhuǎn)移的，而這種愛戴和尊重是以內(nèi)心感到法律的公正和合理為轉(zhuǎn)移的?！盵9]如果出現(xiàn)這樣的效果，就不該規(guī)定其為犯罪了。陳忠林教授指出，“寬嚴相濟”中的“寬”不能寬到鼓勵犯罪的效果，“嚴”不能嚴到讓民眾對犯罪人同情。當民眾普遍認為非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定還沒有必要用刑法來懲治時，將這種行為立法規(guī)定為犯罪，可能就不符合“寬嚴相濟”刑事政策的要求了。

關(guān)于非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定有沒有被害人的問題。被害人的存在決定了該行為所侵害的法益是什么。鑒定雙方，一方為醫(yī)生，一方為懷孕的婦女；一面是醫(yī)生收受紅包，一面是懷孕婦女主動送上紅包。若法益是婦女身體健康，則屬于“被害人承諾”的侵害，只要不是承諾侵害生命和健康等嚴重法益，世界各國一般也是允許的，即所謂被害人承諾除罪化。在現(xiàn)代醫(yī)學條件下，隨著人民群眾經(jīng)濟條件的改善，即使不是進行胎兒性別鑒定，婦女在產(chǎn)前進行類似的B超等胎兒胎位檢查也是常有的事情，所謂的“健康損害”可能是偽命題。若不是侵害婦女身體健康，那就是侵害醫(yī)生的職務(wù)行為廉潔性，但該種行為在我國刑法中有相應(yīng)條款規(guī)制，也不需要另立罪名。若刑法不能打擊雙方“交易”的直接行為，而是打擊侵害國家管理中的社會問題——男女性別失衡這個“間接法益”，又面臨著無被害人的尷尬境地。

分析可知，非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定行為不宜成為犯罪。能用其他社會控制手段有效地治理此類行為，使此種不正常的鑒定行為得到遏制，就不宜動用刑法。這就是刑法不得已原則的內(nèi)在要求。對于男女性別比例不平衡的問題，主要應(yīng)針對導(dǎo)致這種不平衡的原因?qū)ΠY下藥，阻斷其形成的路徑。刑法不是到必不可少的地步，就不要使用刑法，那些不應(yīng)由刑法調(diào)整的危害性行為應(yīng)由道德和其他法律規(guī)范來調(diào)整，由刑法、道德譴責和其他法律規(guī)范共同形成對“犯罪”的“綜合治理”，在“寬嚴相濟”的刑事政策下，構(gòu)成多層次、多角度對“犯罪”進行處理的網(wǎng)絡(luò)。陳興良教授認為：“基于刑事政策一體化的考慮，刑法與侵權(quán)行為法、行政處罰法共同構(gòu)筑防范犯罪的法律堤壩。在這一堤壩中，刑法是最后一道防線”[10]。也就是說，在圍堵“犯罪”的防線中，刑罰最嚴厲，在侵權(quán)行為法、行政處罰法不足以抗制犯罪的時候，才能動用刑罰來抗制。我國古代民刑不分的法律體制在近現(xiàn)代已經(jīng)走向分野，侵權(quán)行為法一定程度上分擔了過去由刑法承擔的責任，防止了刑法過分“肥大”。侵權(quán)行為法雖然有制裁的屬性，但畢竟屬于民法范疇，其補償功能是最基本的，相對于刑法而言，是更加“溫柔”的法律。一般情況下，行政處罰也應(yīng)輕于刑罰。這樣，刑罰、侵權(quán)行為法和行政處罰位階明晰，針對 “犯罪”多層次處理的局面就形成了，這也是刑法不得已原則的必然結(jié)果。但我國仍存在行政處罰重于刑罰的現(xiàn)象，使刑罰與行政處罰位階失序。張明楷教授指出：“一些行為不被法院宣告為犯罪，而是由行政機關(guān)認定為一般違法行為，但對其處罰卻遠遠重于刑罰，而且缺乏程序保障。”[11]張明楷教授所指的就是已經(jīng)被廢止的勞動教養(yǎng)制度，若將非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定納入刑法規(guī)制，也可能出現(xiàn)過重處罰的情況。

四、結(jié)語

非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定罪是《刑法修正案（六）草案》討論的老問題。在國家“單獨二胎”政策背景下，由于我國傳宗接代文化傳統(tǒng)的存在，仍可能出現(xiàn)非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定。如果這一話題被納入新一輪的立法探討，則可能浪費國家的立法資源。若現(xiàn)實中仍有該現(xiàn)象出現(xiàn)，遵循我國現(xiàn)有的相應(yīng)刑法規(guī)制以及《中華人民共和國母嬰保健法》《人口與計劃生育法》等法律法規(guī)，處以相關(guān)行政處罰即可。

[1]汪訓波.性別比失衡令人憂[N].北京青年報，2004－08－04（4）.

[2]陳世偉.非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別等行為犯罪化分析[J].中國青年政治學院學報，2005（5）.

[3]趙秉志，左堅衛(wèi).試論非法行醫(yī)罪的立法完善——以非法鑒定胎兒性別和人工終止妊娠行為為視角[J].人民檢察，2005（5）.

[4]博登海默.法理學——法哲學及其方法[M].鄧正來，譯.北京：華夏出版社，1987.

[5]王立志.非法鑒定胎兒性別不入罪之刑法謙抑緣由[J].河南省政法管理干部學院學報，2008（6）.

[6]陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[7]梅象華.刑法不得已原則研究[J].湖南社會科學，2014（1）.

[8]李學燈.證據(jù)法比較研究[M].臺北：臺灣五南圖書出版公司，1992.

[9]羅伯斯庇爾.革命的法制和審判[M].趙涵輿，譯.北京：商務(wù)印書館，1986.

[10]陳興良.刑法的價值構(gòu)造[M].北京：中國人民大學出版社，1998.

[11]張明楷.犯罪定義與刑事法治筆談[J].法學研究，2008（3）.