蒙瑞華

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

一、何謂公司設(shè)立瑕疵

1.公司設(shè)立瑕疵界定

公司設(shè)立瑕疵，是指設(shè)立公司有違法定條件或者程序，但是卻取得工商登記的情形。其不同于設(shè)立失敗，設(shè)立失敗是指未取得工商登記。也不同于公司解散，公司解散是指公司合法成立后，因法定原因被解散。瑕疵設(shè)立制度則是系列配套制度的總稱。此制度的內(nèi)容包括：在公司設(shè)立有瑕疵的情形下，如何判定設(shè)立的效力；對(duì)此瑕疵該如何救濟(jì)，即是允許補(bǔ)正還是宣告公司設(shè)立無效或者撤銷公司登記；若補(bǔ)正該如何補(bǔ)正，若無效或者撤銷登記又該如何進(jìn)行，以及宣告無效或者撤銷登記后相關(guān)當(dāng)事人利益如何平衡，責(zé)任如何分擔(dān)等等。

2.公司設(shè)立瑕疵的類型

公司設(shè)立實(shí)踐中，瑕疵設(shè)立體現(xiàn)為各種樣態(tài)。具體而言，綜合我國(guó)目前的理論研究以及國(guó)外的相關(guān)立法規(guī)定，公司設(shè)立的瑕疵，按照瑕疵原因，可分為主觀瑕疵和客觀瑕疵；按照瑕疵嚴(yán)重程度，可分為絕對(duì)瑕疵和相對(duì)瑕疵；根據(jù)瑕疵是違反的實(shí)體要件還是程序要件，可分為實(shí)體性瑕疵和程序性瑕疵。

主觀瑕疵是指設(shè)立“人”方面的瑕疵，如欠缺行為能力，意思表示有瑕疵等?？陀^瑕疵則指非主觀性瑕疵，如章程瑕疵、出資瑕疵以及設(shè)立程序瑕疵等。國(guó)外大多數(shù)國(guó)家允許對(duì)主觀性瑕疵予以補(bǔ)正，或者允許利害關(guān)系人申請(qǐng)撤銷公司。對(duì)于客觀性瑕疵，一般不允許補(bǔ)正，此類瑕疵往往導(dǎo)致公司設(shè)立被宣告無效。絕對(duì)瑕疵指瑕疵嚴(yán)重，常常構(gòu)成設(shè)立無效法定原因的瑕疵。相對(duì)瑕疵則多可以補(bǔ)正，公司設(shè)立一般不因此被否定。實(shí)體瑕疵與程序性瑕疵相對(duì)，是指違反公司設(shè)立實(shí)體條件的瑕疵。各國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度不同，公司設(shè)立的條件也有異，但總的說來，實(shí)體性瑕疵多表現(xiàn)為宗旨瑕疵、章程瑕疵、股東瑕疵及資本瑕疵。程序性瑕疵則體現(xiàn)為未召開創(chuàng)立大會(huì)，應(yīng)公證的未公證等。

二、構(gòu)建我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度的必要性

（一）公司設(shè)立實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要

我國(guó)目前的公司設(shè)立實(shí)踐情況可以簡(jiǎn)要概括為：立法嚴(yán)重缺失；司法與行政各自為政缺乏銜接；相關(guān)當(dāng)事人行為缺乏指南和預(yù)判，利益難以得到有效保護(hù)。

1.立法嚴(yán)重缺失。在立法層面，我國(guó)目前并無真正系統(tǒng)的公司設(shè)立瑕疵制度體系，新修訂的《公司法》第198條雖有所涉及，但僅僅將瑕疵形式局限于出資瑕疵、提交虛假材料或采取其它欺詐手段騙取公司登記的情形，且處理方式簡(jiǎn)單粗陋，僅僅規(guī)定對(duì)瑕疵公司責(zé)令補(bǔ)正，情節(jié)嚴(yán)重的撤銷登記。至于利害關(guān)系人可否申請(qǐng)撤銷、撤銷的法律效力、瑕疵責(zé)任人的民事責(zé)任、公司其他形式的設(shè)立瑕疵（如設(shè)立人瑕疵、章程瑕疵等）該作何處理均未作規(guī)定。作為公司基本大法，本法對(duì)法院能否應(yīng)訴訟請(qǐng)求宣告公司設(shè)立無效更是只字未提，自然也沒有無效宣告所涉及的配套法律制度（原告資格、訴因、無效判決有無溯及力、法院與工商機(jī)構(gòu)如何銜接等）。這一重大制度缺失，客觀上導(dǎo)致了上述相關(guān)問題無法可依，而現(xiàn)實(shí)中公司設(shè)立的瑕疵現(xiàn)象卻客觀存在，該如何處理、找誰處理等等問題亟待解決。

2.司法與行政行為混亂，當(dāng)事人缺乏指引和救濟(jì)。立法缺失導(dǎo)致實(shí)務(wù)上無法可依，司法和行政系統(tǒng)各自出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，或者各自援用本系統(tǒng)已有相關(guān)規(guī)范性文件。排除學(xué)界對(duì)上述相關(guān)規(guī)定是否真正構(gòu)成公司設(shè)立瑕疵制度的爭(zhēng)議不論，這些規(guī)范性文件尚有如下問題：其一，仍然缺乏上述關(guān)于公司設(shè)立瑕疵重大問題的規(guī)定；其二，已有規(guī)定因?yàn)槿狈?nèi)在一致的法理基礎(chǔ)且政出多門，使得操作上難以銜接。這些問題反映在實(shí)踐中，則是公司設(shè)立違法行為依然缺乏直接處理依據(jù)，司法系統(tǒng)內(nèi)部判決相互沖突，行政機(jī)構(gòu)與司法機(jī)構(gòu)之間也矛盾頻現(xiàn)。其后果是：公司訴請(qǐng)法院否定公司設(shè)立，無明確依據(jù)；求助工商登記機(jī)關(guān)撤銷公司登記，根據(jù)現(xiàn)有《公司法》第198條規(guī)定，理由又非常有限（設(shè)立人以虛假文件騙取登記且情節(jié)嚴(yán)重），而且程序不明（誰有權(quán)利申請(qǐng)、申請(qǐng)時(shí)效及法律后果等）。同時(shí)，法院在相關(guān)個(gè)案中發(fā)現(xiàn)公司存在嚴(yán)重瑕疵時(shí)，也常常無計(jì)可施—— 一方面，其請(qǐng)求工商機(jī)關(guān)撤銷公司登記的司法意見書沒有強(qiáng)制效力；另一方面，若判決公司設(shè)立無效又無法律依據(jù)。于是，法院只能在個(gè)案中追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任，這些瑕疵嚴(yán)重的公司依然存在于經(jīng)濟(jì)生活中，嚴(yán)重危及到社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

（二）公司設(shè)立瑕疵難以通過事前規(guī)制方式予以有效調(diào)整

有人說，不建立公司設(shè)立瑕疵制度，通過嚴(yán)格的公司設(shè)立條件和審查制度將設(shè)立瑕疵扼殺在登記之前，一樣可以實(shí)現(xiàn)立法目的，即僅通過事前規(guī)制的方式對(duì)設(shè)立瑕疵予以調(diào)整[1]。這種說法理論上行得通，卻與現(xiàn)實(shí)背道而馳。一方面，嚴(yán)格的公司設(shè)立條件與現(xiàn)代世界各國(guó)鼓勵(lì)投資、強(qiáng)化公司功能的共識(shí)格格不入；另一方面，實(shí)質(zhì)審查制度導(dǎo)致的高行政成本、低效率行政運(yùn)行以及由此引發(fā)的權(quán)力尋租等弊端，已使得很多國(guó)家或者地區(qū)放棄此審查制度。因此，目前各國(guó)不是嚴(yán)格設(shè)立條件，而恰恰是放寬公司的設(shè)立條件，簡(jiǎn)化公司的設(shè)立登記（我國(guó)亦然）。由于機(jī)會(huì)主義泛化深化，股東有限責(zé)任引發(fā)的道德風(fēng)險(xiǎn)等多種原因，公司設(shè)立瑕疵情況在現(xiàn)實(shí)中難以避免，通過其他途徑規(guī)范公司的設(shè)立瑕疵顯得尤為迫切。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，公司已經(jīng)不僅僅是投資者的營(yíng)利工具，公司雇員、貸款人、供貨商及其他人跟公司利益休戚相關(guān)，他們和股東一樣希望借公司經(jīng)營(yíng)獲得其預(yù)期收益，也和股東一樣面臨著完全的風(fēng)險(xiǎn)[2]。對(duì)他們來說，與一個(gè)符合公司法規(guī)定的實(shí)體條件或程序條件的公司交易是發(fā)自內(nèi)心的渴望，倘若因相關(guān)公司存在設(shè)立瑕疵而使他們的期望落空，甚至將他們被卷入現(xiàn)實(shí)損害的漩渦，對(duì)他們實(shí)屬不公。正是基于這樣的原因，很多國(guó)家或地區(qū)均建立了系統(tǒng)和完備公司設(shè)立瑕疵制度。

三、境外公司瑕疵設(shè)立制度比較分析

（一）英美法系公司設(shè)立瑕疵制度

1.原則承認(rèn)瑕疵公司設(shè)立有效。在英美法系中，公司的設(shè)立相對(duì)寬松，但仍然有一系列的實(shí)體及程序要件。公司一旦獲得注冊(cè)登記，設(shè)立證書則被賦予絕對(duì)的公示公信力，具有結(jié)論性作用。即便公司設(shè)立有實(shí)體及程序瑕疵，公司也會(huì)被認(rèn)為有效成立，公司效力不因其瑕疵受到影響。該模式被稱為“結(jié)論性證書規(guī)則”。采用該規(guī)則的國(guó)家和地區(qū)有我國(guó)香港地區(qū)、英國(guó)、澳大利亞、加拿大等。譬如，英國(guó)1985年《公司法》就規(guī)定，頒發(fā)給公司的注冊(cè)證書，可以證明該公司已遵照公司注冊(cè)的所有要求，包括前置條件和附隨條件，注冊(cè)證書所載明的公司類型也被作為結(jié)論性證據(jù)，表明該公司不容置疑符合該公司形態(tài)[3]。美國(guó)及澳大利亞也有類似規(guī)定。澳大利亞1981年公司法案第 35條第 2款規(guī)定：“當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)登記了社團(tuán)章程將會(huì)頒發(fā)設(shè)立證書，從設(shè)立證書載明之日起，公司即告成立。”其《公司法》第549條規(guī)定：“設(shè)立證書是所有的注冊(cè)要求已被遵守和公司已適當(dāng)組建的結(jié)論性證據(jù)。”[4]

2.強(qiáng)調(diào)瑕疵制造者個(gè)人責(zé)任。英美法系的結(jié)論性證書規(guī)則并沒有使違法設(shè)立行為合法化，承認(rèn)公司設(shè)立登記的效力旨在維護(hù)公司主體的穩(wěn)定性，瑕疵制造者并不能因此免責(zé)。正是由于具有嚴(yán)格的責(zé)任制度，這些國(guó)家的公司并不會(huì)因?yàn)榻Y(jié)論性證書規(guī)則而恣意妄為。以美國(guó)為例，其《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》明確規(guī)定，任何信賴公司登記申報(bào)屬實(shí)卻因此遭受損失的人，可以從簽署公司設(shè)立申報(bào)并且明知申報(bào)不實(shí)之人處獲得賠償。美國(guó)的《示范商業(yè)公司法》則進(jìn)一步規(guī)定，一個(gè)人明知送交州務(wù)長(zhǎng)官的登記文件有錯(cuò)誤而簽署，就構(gòu)成犯罪。

3.結(jié)論性證據(jù)規(guī)則的例外情形。在英美法系中，盡管設(shè)立證書被普遍認(rèn)為是公司合法有效成立的結(jié)論性證據(jù)，但對(duì)于瑕疵嚴(yán)重的場(chǎng)合，該規(guī)則也會(huì)有例外。例如澳大利亞和英國(guó)均規(guī)定，設(shè)立公司旨在從事非法目的，或者獲得注冊(cè)的組織是工會(huì)，則設(shè)立證書無效。此外，英國(guó)1986年《破產(chǎn)法》規(guī)定，公司成立之目的如果實(shí)際上僅僅是為大股東、董事或經(jīng)營(yíng)人謀取私利，法院也可以以司法命令方式解散公司。類似精神也體現(xiàn)在美國(guó)，其《示范商業(yè)公司法》在原則認(rèn)可形式判斷準(zhǔn)則的同時(shí)，也例外規(guī)定如果公司的組織章程是通過虛假手段取得的，檢察長(zhǎng)可請(qǐng)求法院解散該公司。加拿大《商業(yè)公司法》也規(guī)定了兩種例外情況：①如署長(zhǎng)簽發(fā)給公司的證書存在錯(cuò)誤，根據(jù)署長(zhǎng)的要求，公司董事或者股東應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)決議并向署長(zhǎng)報(bào)送依本法所需的文件，以及采取署長(zhǎng)合理要求的其他措施。署長(zhǎng)還可以要求將證書交回，并簽發(fā)一份業(yè)已更正的證書。②如設(shè)立人通過不實(shí)陳述騙取本法中的任何證書 （含設(shè)立證書），署長(zhǎng)或其他任何利害關(guān)系人可向法院提出解散公司的申請(qǐng)，若法院下達(dá)解散命令，則署長(zhǎng)應(yīng)頒發(fā)解散證書[5]。

（二）大陸法系公司瑕疵設(shè)立制度

與英美法系原則承認(rèn)瑕疵設(shè)立效力，重在追究責(zé)任人個(gè)人責(zé)任不同，大陸法系對(duì)瑕疵設(shè)立的效力原則上采取否定態(tài)度，瑕疵要么必須被補(bǔ)正，瑕疵嚴(yán)重不能補(bǔ)正或者當(dāng)事人不補(bǔ)正，則由法院判決公司設(shè)立無效或者撤銷公司設(shè)立。同時(shí)，如果設(shè)立瑕疵是對(duì)公法的違反，則以行政否定方式撤銷公司登記。具體而言，大陸法系公司瑕疵設(shè)立制度主要包含如下內(nèi)容：

1.較為周全的訴前或者訴中補(bǔ)正制度。雖然大陸法系原則上不支持瑕疵設(shè)立有效，但是為保證公司登記的權(quán)威性，對(duì)一般瑕疵允許瑕疵公司予以補(bǔ)正，補(bǔ)正方式訴前或者訴中不限。如德國(guó) 《股份公司法》規(guī)定，企業(yè)關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍方面的瑕疵可能導(dǎo)致公司設(shè)立無效，但是可以通過修改章程予以彌補(bǔ)。在公司因設(shè)立瑕疵而被訴及宣告無效或者撤銷時(shí)，法國(guó)《商事公司法》規(guī)定，法院可依職權(quán)確定一個(gè)期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在起訴書送達(dá)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。

2.系統(tǒng)的瑕疵設(shè)立無效或者撤銷訴訟制度。對(duì)設(shè)立瑕疵嚴(yán)重不允許補(bǔ)正，或者當(dāng)事人限期不補(bǔ)正瑕疵的情形，利害關(guān)系人可就公司設(shè)立向法院提起設(shè)立無效之訴或者撤銷之訴。設(shè)立無效之訴可用于資合公司，也可用于人合公司。無效理由多見于經(jīng)營(yíng)目的違法或者違反公序良俗，公司發(fā)起人無行為能力，公司出資有嚴(yán)重瑕疵以及章程缺乏絕對(duì)必要記載事項(xiàng)等等。撤銷之訴則主要適用于人合公司，且撤銷原因多見于主觀性設(shè)立瑕疵。值得一提的是，不是所有大陸法系國(guó)家或地區(qū)都同時(shí)選擇了設(shè)立無效之訴和撤銷之訴，二者并存的國(guó)家及地區(qū)主要有韓國(guó)、日本及我國(guó)澳門地區(qū)。德國(guó)、法國(guó)、意大利等歐盟主要國(guó)家，僅僅規(guī)定了設(shè)立無效之訴。更為個(gè)別的是，設(shè)立無效與設(shè)立撤銷之訴均不予支持，而對(duì)瑕疵嚴(yán)重者僅以行政撤銷方式否定設(shè)立效力，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。

3.司法否認(rèn)并不排除行政撤銷瑕疵設(shè)立制度。大陸法系國(guó)家或地區(qū)，多在允許以司法否認(rèn)模式判決設(shè)立無效或者（并且）撤銷設(shè)立登記的同時(shí)，不排斥行政撤銷瑕疵公司，兩種模式并行不悖，有序運(yùn)行。其分工基礎(chǔ)在于，司法否認(rèn)的設(shè)立瑕疵多系私法之違反，利害關(guān)系人因私權(quán)受害而提起訴訟，法院不告不理；而行政撤銷則多是因?yàn)樵O(shè)立瑕疵違反公法，即便無損具體私權(quán)，也無利害關(guān)系人提起請(qǐng)求，公權(quán)力機(jī)構(gòu)也會(huì)就登記瑕疵予以撤銷，以保護(hù)社會(huì)公共利益，維護(hù)登記權(quán)威。

四、我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)制度之不足

嚴(yán)格地說，我國(guó)目前并無其他大陸法系國(guó)家或地區(qū)那樣系統(tǒng)的公司設(shè)立瑕疵制度，包括欠缺公司設(shè)立瑕疵的類型、瑕疵后果、瑕疵補(bǔ)正以及公司設(shè)立無效或者撤銷等等相關(guān)規(guī)定。既有的零碎規(guī)定散見于《公司法》、最高人民法院司法解釋以及工商系統(tǒng)的行政規(guī)章，實(shí)務(wù)中常見的公司瑕疵設(shè)立情形處理，基本處于無法可依的狀態(tài)。具體而言，我國(guó)現(xiàn)行公司設(shè)立瑕疵制度主要有下述不足：

1.缺乏對(duì)瑕疵設(shè)立予以系統(tǒng)規(guī)制的立法理念

2013年12月28日最新修訂的 《公司法》第6條、第23條及第76條，系統(tǒng)地規(guī)定了我國(guó)有限責(zé)任公司與股份公司的設(shè)立條件，包括成員、資本、章程、組織機(jī)構(gòu)、名稱、住所及股份發(fā)行條件（程序）等。但是，對(duì)違反上述條件的情形卻缺乏反面規(guī)制，甚至可以說幾無瑕疵設(shè)立立法思維。既有反面規(guī)制僅限于出現(xiàn)出資瑕疵時(shí)發(fā)起人須承擔(dān)民事責(zé)任 （參見第28、30、83及 93條），包括違約責(zé)任、出資補(bǔ)繳責(zé)任及出資連帶責(zé)任。作為公法特征較濃的立法，《公司法》在其責(zé)任篇中，只有突兀單薄的若公司欺詐設(shè)立須責(zé)令改正、罰款，以及情節(jié)嚴(yán)重的須撤銷公司登記等行政處理規(guī)定。整個(gè)立法構(gòu)建缺乏系統(tǒng)的瑕疵設(shè)立立法思維，缺乏瑕疵類型、瑕疵救濟(jì)、瑕疵效力及瑕疵責(zé)任的一脈相承的規(guī)定。

2.既有規(guī)定缺乏銜接，無內(nèi)在線索

《公司法》除了對(duì)主體、章程及程序瑕疵等出資之外的瑕疵未予關(guān)注外，既有規(guī)定也缺乏內(nèi)在線索，零散突兀。如前所述，《公司法》揀選規(guī)定了出資瑕疵時(shí)發(fā)起人的民事責(zé)任，欺詐設(shè)立時(shí)的行政責(zé)任（包括行政撤銷瑕疵公司登記），但二者之間的關(guān)系、處理的程序等等都無章可循。整體立法理念的缺位，必然導(dǎo)致既有規(guī)定顯得缺乏規(guī)劃及分工，反映出法理線索不明。觀察國(guó)外的相關(guān)規(guī)定，公司設(shè)立瑕疵如果屬于私法之違反，則交由當(dāng)事人以司法訴訟的方式處理；如果是違反公法，則所有違反公法的瑕疵都會(huì)被關(guān)注并交由行政機(jī)關(guān)處理。反觀我國(guó)現(xiàn)有規(guī)定，讀不出此線索，并且不論是私法違反還是公法違反之瑕疵，都沒有得到全面關(guān)注。

3.行政撤銷的瑕疵類型過于單薄

除了欺詐設(shè)立、公司登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記、瀆職登記等等所有違反行政法的登記行為，不論違法系因申請(qǐng)人的過錯(cuò)，還是登記機(jī)關(guān)的過錯(cuò)，都應(yīng)允許以行政撤銷的方式予以救濟(jì)，并應(yīng)規(guī)定系統(tǒng)的行政救濟(jì)啟動(dòng)程序及行政撤銷的法律后果。但是現(xiàn)有規(guī)定對(duì)此是未予關(guān)注的。

4.對(duì)嚴(yán)重瑕疵未予正面回應(yīng)

《公司法》既規(guī)定了系統(tǒng)的正面條件，但是對(duì)嚴(yán)重違反這些條件的情形卻不予理睬。除了在欺詐登記嚴(yán)重時(shí)可由行政機(jī)關(guān)撤銷公司登記之外，對(duì)其他瑕疵（如意思表示瑕疵、公司設(shè)立目的不正當(dāng)、章程瑕疵及程序瑕疵）嚴(yán)重時(shí)可否請(qǐng)求否定登記效力；如果可以，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)構(gòu)該如何分工；訴請(qǐng)司法裁決的，可否提起設(shè)立無效或者撤銷之訴；無效之訴與撤銷之訴有何不同，司法撤銷與行政撤銷的原因又有何不同；在否定之前是否允許補(bǔ)正，如果允許補(bǔ)正，哪些瑕疵不可補(bǔ)正等等一系列問題，均未予以回應(yīng)。這就導(dǎo)致實(shí)務(wù)中大量的設(shè)立瑕疵無法可依，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)構(gòu)各行其是，當(dāng)事人缺乏指引。

五、關(guān)于我國(guó)公司設(shè)立瑕疵之立法構(gòu)想

瑕疵設(shè)立公司的地位一旦受到質(zhì)疑，處理結(jié)果將對(duì)以公司設(shè)立有效為前提所進(jìn)行的一系列交易活動(dòng)產(chǎn)生影響，不僅公司法的權(quán)威性和公信力有所動(dòng)搖，而且也會(huì)影響到利害關(guān)系人的權(quán)利和義務(wù)。因此，必須建立一套完善的機(jī)制。

1.建立行政撤銷與司法訴訟二元救濟(jì)模式

如前所述，世界上多數(shù)國(guó)家都區(qū)別瑕疵類型，規(guī)定了司法與行政救濟(jì)二元模式。即便在英美法系中，也并未因?yàn)槠浣Y(jié)論證書原則而否認(rèn)行政救濟(jì)方式，只不過其行政模式主要是通過法院以司法命令解散方式（注意不是“司法判決解散”）體現(xiàn)。如英國(guó)由代表王室的總檢察長(zhǎng)對(duì)已注冊(cè)的從事非法目的的公司啟動(dòng)命令。在我國(guó)，根據(jù)《公司法》規(guī)定，僅行政執(zhí)法部門對(duì)于公司瑕疵設(shè)立可以作出撤銷公司登記的行政行為，沒有公司瑕疵設(shè)立的訴訟程序。我國(guó)《公司法》并沒有賦予利害關(guān)系人申請(qǐng)公司登記機(jī)關(guān)審查撤銷公司登記的權(quán)利，也沒有對(duì)于此種申請(qǐng)未果后進(jìn)一步的救濟(jì)途徑作出規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分別構(gòu)建相應(yīng)的行政程序和司法程序。

行政程序與司法程序的分工界限應(yīng)是瑕疵類型，公司設(shè)立是一系列私法行為和公法行為的綜合，其中所有違反私法規(guī)定，發(fā)生私法紛爭(zhēng)的瑕疵應(yīng)奉行不告不理原則，訴請(qǐng)法院裁決；對(duì)其中違反公法的設(shè)立瑕疵，不論瑕疵制造者是行政主體還是行政相對(duì)方，都應(yīng)由行政程序處理（改正、罰款或者撤銷公司登記）。當(dāng)然，不服具體行政行為的可提起行政訴訟，此類訴訟無疑跟私權(quán)違反提起的民事訴訟有別，無需贅述。同時(shí)，行政處理程序應(yīng)明確規(guī)定可依職權(quán)，也可依申請(qǐng)。依申請(qǐng)的場(chǎng)合，應(yīng)將申請(qǐng)人限定為利害關(guān)系人并限定可提起申請(qǐng)行政撤銷的期限。允許利害關(guān)系人提起撤銷申請(qǐng)，還可有效防范行政機(jī)關(guān)懈怠或者客觀上未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)瑕疵的情形，有助于保護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益。

就司法程序而言，建議僅設(shè)置公司設(shè)立無效之訴。之所以摒棄設(shè)立撤銷之訴，在于我國(guó)并無人合公司之類型，設(shè)立人意思表示之主觀瑕疵，可因循民法民事行為相關(guān)規(guī)定予以救濟(jì)。無效之訴與撤銷之訴很難建立涇渭分明的分水嶺，法律后果也無實(shí)質(zhì)區(qū)別。國(guó)外立法的實(shí)踐也證明，僅規(guī)定公司設(shè)立無效之訴并不妨礙瑕疵設(shè)立制度價(jià)值的有效發(fā)揮。

2.建立瑕疵補(bǔ)正體系

觀建立公司設(shè)立瑕疵之立法宗旨，在于使以公司之名行走市場(chǎng)的主體名副其實(shí)，符合公司的立法界定并能與其他商事主體相區(qū)別，公司背后的股東享有限責(zé)任豁免具有真實(shí)的正當(dāng)性。所以，在商主體法定原則下，公司的生死運(yùn)行都必須置于制定法的框架之下。反面規(guī)制公司設(shè)立，旨在使其不背離公司人格的實(shí)質(zhì)屬性，而非不顧市場(chǎng)主體及交易的穩(wěn)定性而對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)單否定，若能通過矯正回復(fù)公司設(shè)立的條件需求，公司人格應(yīng)該被承認(rèn)，同時(shí)追究過錯(cuò)人的責(zé)任，以威懾懲戒來者。循此思路，英美法系原則上承認(rèn)公司注冊(cè)登記的結(jié)論性效力，并輔之嚴(yán)懲責(zé)任人。大陸法系雖然實(shí)行嚴(yán)格主義，公司瑕疵設(shè)立原則上不承認(rèn)其效力，但是在以法定方式否定其主體資格之前，多建立系統(tǒng)的瑕疵補(bǔ)正制度。瑕疵補(bǔ)正的時(shí)間可以是訴訟前，當(dāng)事人主動(dòng)或者因利害關(guān)系人要求在一定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)正，此乃訴前補(bǔ)正。也可以在法院受理瑕疵設(shè)立無效之訴或者撤銷之訴之后，判決之前，法院指定當(dāng)事人在一定時(shí)間之內(nèi)補(bǔ)正；若不補(bǔ)正或者瑕疵不能補(bǔ)正的（如設(shè)立目的違法或者違反公序良俗），方裁決無效或者撤銷。我國(guó)在構(gòu)建公司設(shè)立瑕疵制度時(shí)，應(yīng)借鑒國(guó)外相關(guān)規(guī)定，將瑕疵補(bǔ)正制度作為公司設(shè)立瑕疵制度的重要內(nèi)容。

3.強(qiáng)調(diào)瑕疵過錯(cuò)人的民事責(zé)任

立法之有限性與現(xiàn)實(shí)生活的無限性，一直都是一對(duì)矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式，無疑是建立宏觀的責(zé)任制度。我國(guó)現(xiàn)有瑕疵責(zé)任方式主要是以罰款為主的行政責(zé)任方式，民事責(zé)任則僅限于出資瑕疵時(shí)的違約責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任及連帶出資責(zé)任。為盡量減少瑕疵設(shè)立的現(xiàn)象，有必要建立系統(tǒng)的瑕疵設(shè)立過錯(cuò)人的責(zé)任體系，明確責(zé)任人之民事、行政乃至刑事責(zé)任。責(zé)任體系尤其是民事責(zé)任的構(gòu)建，可借鑒英美法系的相關(guān)規(guī)定。英美法系除了司法命令解散設(shè)立瑕疵之公司外，并無公司設(shè)立無效或者撤銷之訴。即便公司設(shè)立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設(shè)立并非導(dǎo)致恣意妄為，利害關(guān)系人也并未因此而失去救濟(jì)，個(gè)中重要原因在于其有一套嚴(yán)格明確的瑕疵過錯(cuò)人的責(zé)任體系。為此，我國(guó)今后在構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度時(shí)，應(yīng)打破現(xiàn)在重行政責(zé)任而輕民事責(zé)任的格局，建立統(tǒng)一的瑕疵責(zé)任人必須承擔(dān)對(duì)于受損害的利害關(guān)系人的民事賠償責(zé)任制度，從根本上保障公司設(shè)立條件落到實(shí)處，盡可能防范瑕疵設(shè)立現(xiàn)象發(fā)生。

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