蔡舒眉

（中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430074）

一、在道德理想下尋找文化歸依的法律史——法律類型學(xué)

改革開放以來，中國又一次大規(guī)模地移植了西方的法律。中國的法治進(jìn)程取得了巨大成就的同時(shí)也出現(xiàn)了很多復(fù)雜的問題，學(xué)者在面對這些問題時(shí)又不得不回過頭來重新審視中國不同于西方法律生長環(huán)境的社會(huì)特殊性。當(dāng)日本學(xué)者千葉正士提出法律多元時(shí)，［1］中國的許多學(xué)者也開始把目光放在中國傳統(tǒng)文化和法律文化的研究上來，想從法律文化的意義上來尋求解決之道。①由于中國法律本土和繼受而出現(xiàn)的一系列問題和張力，關(guān)于中國法律文化的思考一直貫穿在中國的法律理論的研究中。例如，張國華的《法律文化》《法學(xué)基礎(chǔ)講義》，北京電大法律教研室1985年8月版編??；蔣訊：《法律文化芻議》載《比較法研究》1987年第4期；武樹臣：《中國法律文化探討》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》，光明日報(bào)出版社1987年版；劉學(xué)靈：《法律文化的概念、結(jié)構(gòu)和研究觀念》，載《河北法學(xué)》1987年第3期等。而八九十年代梁治平關(guān)于法律文化的一系列作品的問世，又掀起了一股法律文化研究的熱潮。從這些研究成果來看，法律理論界多以梁治平的學(xué)術(shù)成果來把法律文化的理論研究劃分為前后兩個(gè)階段。在梁治平之前，對法律文化的研究和定義盡管有廣義和狹義的區(qū)別，但是總體來說，法律文化仍然是一種被分析的對象，伴隨著梁治平提出法律文化類型學(xué)這一研究路徑之后，法律文化從一個(gè)被動(dòng)的分析客體上升到一個(gè)主動(dòng)的分析方法上來，因此對中國的法律文化界產(chǎn)生了重要的影響。［2］

韋伯作為西方社會(huì)學(xué)的奠基人之一，在其研究中比較系統(tǒng)的提出了類型學(xué)的研究方法。社會(huì)建構(gòu)的合法性被劃分為三種理想類型，即以東方文明如中國為代表的傳統(tǒng)型、卡里斯瑪型和以西方為代表的法治型，在韋伯的筆下這幾種類型所體現(xiàn)出的理性化不僅在程度上的存在差別，而且這種差別還是文化類型上的異質(zhì)，這種異質(zhì)導(dǎo)致文化之間的不可通約性，因此，現(xiàn)代性是單一的，是法治型對傳統(tǒng)型的線性取代。對類型學(xué)的闡釋方法是韋伯鴻篇巨制的基本的方法。［3］梁治平的法律文化研究也是借助了這種類型化的研究，［4］［5］提出“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”的方法論。這句話的前一句“用法律去闡明文化”就是作者最重要的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和成果，法律成為整個(gè)文化視閾的窗口，用法律的視角來重新闡釋了中西文化的特質(zhì)。［6］［7］

按照梁漱溟先生的觀點(diǎn)，世界上存在著三種不同的文化，其代表分別是西方基督文化、中國儒家文化和印度的佛家文化，這三種文化是互不相同并像進(jìn)化論一樣代表了人類文明的三個(gè)發(fā)展階段，因此歸根到底中西文化的特質(zhì)是根本不同的。這種文化樣式在根本上是異質(zhì)的，這種文化樣式上的異質(zhì)也集中體現(xiàn)在法律文化上，因?yàn)榉晌幕莾?nèi)生于文化中的一個(gè)特別重要的區(qū)域。而對應(yīng)于梁治平的中國法律文化也是區(qū)別于西方的法律文化，西方的法律是在平民和貴族、國王斗爭而相互妥協(xié)的結(jié)果，而中國古代法律卻在傳統(tǒng)儒家仁政的思想統(tǒng)領(lǐng)之下的以禮入法，禮法合一之治。梁治平認(rèn)為這種禮法之間的水乳交融的關(guān)系造成中國古代沒有西方意義上的公法。因此，中國傳統(tǒng)法律文化和西方的法律文化完全是兩種不同文化類型下的產(chǎn)物。在政治建構(gòu)中，按照中國的傳統(tǒng)儒家學(xué)說，家國一體，忠孝合一的結(jié)構(gòu)模式；在道德話語中，中國的傳統(tǒng)道德以儒家的仁政思想為核心，強(qiáng)調(diào)忠孝禮義，以義務(wù)為本位的倫理體系；在法律內(nèi)容上，以禮入法、禮法合一、民刑不分的統(tǒng)一設(shè)計(jì)；在司法實(shí)踐中，強(qiáng)調(diào)無訟和息訟是其治理的追求，對簿公堂往往是惡民的行為，重調(diào)解輕斷案。對于這一系列以文化道德等宏觀視角來審視法律的研究方法，筆者在此文中稱之為“在道德理想下尋找文化歸依的法律史研究路徑”。①筆者在這里提出的在道德理想下尋找文化歸依的法律史研究道路并不是從嚴(yán)格的意義上來定義以往法律文化的研究方法，也不是對道德和法律二者之間關(guān)系的邏輯追究，而只是對以往很多法律史研究方法的一種較為模糊的總括性定義，目的是為了突出這種法律史研究方法中把目光多集中在文化道德、政治建構(gòu)等上層層面的特點(diǎn)。在文化類型學(xué)的劃分之下，中國是一個(gè)禮儀之邦，其傳統(tǒng)法律之路很自然的被歸屬為道德之下的法律研究，法律只不過是皇帝駕馭百姓的工具。這種法律史研究的突出特點(diǎn)是得出禮法合一、皇權(quán)至上的中國法律傳統(tǒng)與官方宏大的道德宣傳之間的統(tǒng)一性，并從中找到了文化歸依和文化支撐。法律被分解為文化特質(zhì)的注腳或者是家國統(tǒng)一的政治建構(gòu)的刑罰保障。法律和文化統(tǒng)一的同時(shí)，被抽象化。在這種視角下中國法律是中國文化的集中表現(xiàn)，法律史研究或者從傳統(tǒng)的禮法合一的大視角來解釋中國的法律，或者從中國的儒家正統(tǒng)要義、官方道德來闡釋中國法律的精髓。

二、理清法律實(shí)踐與官方表達(dá)的間隙——法律類型學(xué)之不足

從韋伯的類型學(xué)到法律的類型學(xué)，以對立的視角，凸顯了中西文化下中西法律文化的不同特質(zhì)，對中西法律文化的特點(diǎn)有非常鮮明的把握。但在具體的法律研究中，這種文化類型學(xué)，把文化上升為一種分析方法的同時(shí)，使文化成為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，以中西文化二元對立、中西法律二元對立視角來抽象中國傳統(tǒng)法律實(shí)踐的特征。這種文化類型學(xué)的方法有一些由其方法論所決定的無法回避的弊端。具體而言主要包括一下幾個(gè)方面。第一，容易得出文化異質(zhì)之間的大理論。異質(zhì)文化的特點(diǎn)往往是高度抽象的大理論，把法律置于文化的一隅，成為文化類型的有力注腳，把法律回歸到文化上，這是一種“上往下看”的法律文化思維方式，［8］法律成為一種政治宏大層面上的建構(gòu)，法律的鮮明性往往體現(xiàn)為變革和革命的節(jié)點(diǎn)，［9］法律文化成為一種思想史或者制度史而忽視了法律在具體生活中的運(yùn)作，但正是這一部分對現(xiàn)實(shí)最具有指導(dǎo)意義。第二，以理想的類型學(xué)要求中國法律實(shí)踐，喪失文化自信。如果文化類型本來就是一個(gè)自洽的封閉系統(tǒng)，那么內(nèi)生于這些異質(zhì)文化中的法律文化之間的學(xué)習(xí)和借鑒就是不可能的。但由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，中國在法律現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)型中被迫選擇了繼受西方法的策略，中國傳統(tǒng)文化和繼受西方法治文明之間形成斷裂。在西方文化的對比下，只要中國在法律移植道路上出現(xiàn)了復(fù)雜問題，人們就容易在中國傳統(tǒng)文化的“根”上去尋找原因，這種文化間異質(zhì)的學(xué)說只會(huì)在面對中國具體法律實(shí)踐碰壁時(shí)，對中國傳統(tǒng)文化和中國現(xiàn)狀感到徹底的絕望，因?yàn)橐虢鉀Q中國的法律實(shí)踐的問題，似乎需要回到五千年前的中國文化源頭去拔草除“根”。②以法律信仰的問題為例，很多學(xué)者認(rèn)為中國人傳統(tǒng)中沒有法律信仰，而以培養(yǎng)中國人法律信仰來作為解決中國法治道路上的關(guān)鍵一環(huán)。但按照這一思路，西方法律信仰卻又是和西方文化內(nèi)生的因素密切相關(guān)，比如說宗教的因素、自然法和實(shí)定法的二元對立，社會(huì)結(jié)構(gòu)上的貴族和平民的對立等等，但是每一項(xiàng)都是中國文化傳統(tǒng)所缺少的。如果朝西方看齊，羨慕西方意義上的法律信仰，最終得出的結(jié)果可能導(dǎo)致文化自卑。關(guān)于法律信仰的問題可參見：蘇力.制度是如何形成的［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2003.因此，法律文化類型學(xué)的封閉性和法律移植實(shí)踐的相通性之間的矛盾，會(huì)在法律借鑒之路上對中國傳統(tǒng)文化上造成深層次的自卑感。第三，把官方道德政治表達(dá)當(dāng)成民間法律實(shí)踐本身，忽視中國本土的民間法律實(shí)踐，喪失從中國傳統(tǒng)文化中挖掘出能夠真正指導(dǎo)中國現(xiàn)實(shí)制度設(shè)計(jì)的可能性。在這種二元對立的研究路徑下，中國傳統(tǒng)的法律文化因?yàn)楹吞囟v史時(shí)期的政治建構(gòu)、道德倫理、治理模式鑲嵌在一起的，所以，在面對現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型時(shí)，隨著時(shí)代變革根本無法和當(dāng)下銜接。二元對立的宏大視角下的中國傳統(tǒng)法律文化將在現(xiàn)實(shí)的拉鋸戰(zhàn)中對現(xiàn)實(shí)毫無用武之地而在實(shí)際意義上被摒棄。在移植西方法律的實(shí)踐背景下，在道德理想下尋找文化歸依的類型學(xué)研究方法不僅容易使法律文化只停留在不可通約性的文化特質(zhì)上，在法律繼受的現(xiàn)實(shí)選擇中造成文化自卑，而且還無法真正利用中國傳統(tǒng)法律實(shí)踐中值得借鑒的因素。鑒于法律文化類型學(xué)在方法上和實(shí)踐中的不足，美國加利福利亞大學(xué)洛杉磯分校的歷史教授黃宗智用實(shí)踐歷史的方法，提出中國清代法律史中具有中國法律現(xiàn)代性因子的“實(shí)用道德主義”研究視角。

三、實(shí)踐歷史的研究對類型學(xué)的超越——實(shí)用道德主義

用文化類型學(xué)的方法來研究中國傳統(tǒng)法律文化，中國傳統(tǒng)的禮法合一常常被稱為中國傳統(tǒng)法治的精髓和要義，這道出了中國法律在宏觀建構(gòu)層面的意義，但仍然是在道德宣傳本身的框架內(nèi)解釋法律思想和法律的制度設(shè)計(jì)。這表面上好像是對傳統(tǒng)文化的一種尊重和回歸，但在現(xiàn)實(shí)的意義上卻是對傳統(tǒng)的否定和拋棄，因此，許多學(xué)者也對此種路徑進(jìn)行了反思，其中海外中國研究學(xué)者黃宗智提出了實(shí)踐歷史的研究策略。與在道德理想下尋找文化歸依的法律史研究路徑不同，黃宗智認(rèn)為中國民間的傳統(tǒng)法律實(shí)踐，并不是官方道德塑造出的以人情為標(biāo)準(zhǔn)、以調(diào)解為主、以惡民為主體的情景，法律運(yùn)作和正統(tǒng)道德的關(guān)系不是簡單的類型學(xué)下的統(tǒng)攝與被統(tǒng)攝的關(guān)系，而是既有張力又有合力，即相互分離，有相互抱合的一種模式，黃宗智把他提煉為“實(shí)用道德主義”。在闡述其實(shí)用道德主義的概念時(shí)，從考察中國的三大歷史傳統(tǒng)為背景，以研究訴訟檔案為方法，通過理論和實(shí)踐之間的分離和抱合關(guān)系來探尋中國法律建設(shè)的現(xiàn)代性。這種實(shí)踐歷史的研究方法補(bǔ)正文化類型學(xué)研究的不足，總的來說主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。

第一，用實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的視角來研究中國法律文化，避免只從制度和思想史來研究中國傳統(tǒng)法律文化所造成的寬泛化和絕對化。中國正統(tǒng)道德宣傳的是一套仁政、無訟的禮儀之學(xué)，這也是中國士大夫奉行的人生哲學(xué)，在思想史和制度史的研究中，這種傳統(tǒng)官方道德哲學(xué)上升到了一個(gè)可以統(tǒng)攝法律的地位，法律是在傳統(tǒng)道德文化特質(zhì)下的類型化，但是這種“在道德理想下尋找文化歸依的法律史研究徑路”往往只是從宏觀的方面來看待中國抽象的文化特質(zhì)，忽略了和官方相對應(yīng)的具體的法律民間運(yùn)作情況。正如?？玛P(guān)于權(quán)利和知識的互動(dòng)理論所闡釋的，知識往往不具有自主性，知識只是權(quán)利的載體，到最終也成為權(quán)利的運(yùn)作方式，官方的道德理想作為一種知識類型，往往應(yīng)權(quán)利治理的需要而產(chǎn)生，具有其實(shí)際指涉作用也有對實(shí)踐的指導(dǎo)意義，這類知識力圖矯正現(xiàn)實(shí)。但是這類知識卻并不是實(shí)際運(yùn)行本身，理論宣傳畢竟只是中國士大夫階層治理中國的一套理論和他們這種帶有“貴族氣息”的階層的生活理想，在普通的老百姓生活中，往往存在著大量的和官方的道德理想相左的區(qū)域。例如黃宗智對中國清代司法運(yùn)作的歷史實(shí)踐研究發(fā)現(xiàn)，許多和官方道德宣傳不同的另外一個(gè)區(qū)域，在官方道德宣傳視角下的法律文化研究中，清代的衙門辦案似乎全憑禮儀人情的運(yùn)作而沒有嚴(yán)格規(guī)則可遵守，用韋伯的理論術(shù)語就是一種犧牲了形式理性而徑直追求實(shí)質(zhì)正義。但是，黃宗智在具體的研究中卻發(fā)現(xiàn)，①黃宗智的經(jīng)驗(yàn)材料多來自于清代四川巴縣、臺灣淡水——新竹縣、順天府寶坻縣的六百多個(gè)民事訴訟檔案。民事訴訟即所謂的“細(xì)事”占到了法律糾紛的三分之一而和官方表達(dá)中的息訟理論有很大出入；訴訟主體多是普通的老百姓而不是官方宣傳下的有道德污點(diǎn)的人；為了提高辦案的效率和減少出錯(cuò)的可能性，中國的縣官衙門多是依法斷案，而不是按儒家仁政思想中的以情理來調(diào)解糾紛。［10］因此，中國的傳統(tǒng)法律并不是沒有規(guī)則的，“而是中國的法律概念體系扎根于以解決實(shí)際問題為本的各種事實(shí)情況規(guī)定之中”并不是追求一種絕對適用的普世真理的規(guī)則仍然是規(guī)則。［10］這是一種從下往上看的研究方法，從民間的案例來研究底層的法律運(yùn)作邏輯，克服了從宏觀和抽象的研究路徑的一系列弊端。

第二，在歷史中研究三大法律傳統(tǒng)，反對歷史虛無感和文化斷裂。黃宗智反對西方形式主義法學(xué)，這種反對不僅體現(xiàn)在用社會(huì)學(xué)的方法，用經(jīng)驗(yàn)研究來體現(xiàn)法律和社會(huì)之間的互動(dòng)，而且還突破了法社會(huì)學(xué)對經(jīng)驗(yàn)研究的現(xiàn)實(shí)取向，在社會(huì)法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究中加入了歷史縱深維度。中國法律的移植之路造成了中國文化和法律的斷裂，文化在現(xiàn)實(shí)中給人們帶來了歷史虛無感，在面對這種文化無根感的境況時(shí)，必須注重從中國傳統(tǒng)的法律實(shí)踐的研究中重塑這種歷史的統(tǒng)一性。具體而言，中國的法律傳統(tǒng)體現(xiàn)在歷史中既有變革而在實(shí)踐中又有相繼的三個(gè)階段。這三個(gè)傳統(tǒng)分別是古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)。［11］而對三個(gè)傳統(tǒng)的歷史敘述和變化研究是研究中國的法律實(shí)踐中流變的很重要的三個(gè)方面，很對多學(xué)者提出研究要回到中國傳統(tǒng)中去，但是，對三大傳統(tǒng)中的革命傳統(tǒng)卻有些忽視或者采用了一些政治定性的話語，從而有意規(guī)避了對這一階段進(jìn)行具體研究的可能。［12］而黃宗智卻用一種經(jīng)驗(yàn)研究的方法，認(rèn)為政策和制度可能在不同的歷史階段和政治環(huán)境下遭到廢棄和摒除，實(shí)踐擁有遠(yuǎn)比制度更長的生命力，在三大歷史傳統(tǒng)中的延續(xù)下來的經(jīng)驗(yàn)共性往往是中國法律實(shí)踐中真正最有生命力的東西。例如中國政治風(fēng)云幾經(jīng)變化，而調(diào)解制度卻在三大歷史時(shí)期的實(shí)踐中得到了很好的運(yùn)用。黃宗智就分別研究了調(diào)解制度在這三個(gè)歷史時(shí)期的不同的沿革情況，并從基本國情和具體的政權(quán)建構(gòu)來分析這種實(shí)踐邏輯的合理性。調(diào)解制度和中國歷史中的婚姻法實(shí)踐、集權(quán)性的簡約治理以及第三域都有密切的聯(lián)系。

第三，在歷史實(shí)踐研究之上提煉具有現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義的理論概念，突破傳統(tǒng)法律史研究的現(xiàn)實(shí)局限。黃宗智用一個(gè)很簡單的模式來總結(jié)自己的研究進(jìn)路時(shí)說過，自己的研究方法是經(jīng)驗(yàn)——理論——經(jīng)驗(yàn)。因此，在立足于對歷史實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的研究基礎(chǔ)上，并不滿足于經(jīng)驗(yàn)研究，也并不贊成經(jīng)驗(yàn)和理論的二元對立，而是要在此之上提出有現(xiàn)實(shí)解釋力的理論，并重新回到實(shí)踐中來檢驗(yàn)理論。例如其提出的實(shí)用主義道德主義來概括清代的法律實(shí)踐，①黃宗智經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐感、歷史厚重感或現(xiàn)實(shí)的解釋力的概念還有比如：“第三領(lǐng)域”參見：黃宗智，經(jīng)驗(yàn)與理論：介于民間調(diào)解與官方審判之間——清代糾紛處理中的第三域［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007；“集權(quán)的簡約治理”參見：黃宗智，集權(quán)的簡約治理——中國以準(zhǔn)官員和以糾紛解決為主的半正式基層行政［J］.開放時(shí)代，2008，（2）.這種實(shí)用主義道德是貫穿于三大歷史傳統(tǒng)的，具有中國法律實(shí)踐特色并可能指導(dǎo)當(dāng)下法律運(yùn)作的一個(gè)理論總結(jié)。簡單來說，實(shí)用主義道德，在具體實(shí)踐中是行為的實(shí)用性和表達(dá)的道德性的一種有機(jī)結(jié)合。主要體現(xiàn)在實(shí)用性和道德性兩個(gè)方面。一方面，這種實(shí)用道德主義從中國傳統(tǒng)的人本道德作為前瞻性規(guī)范。另一方面，法律又保持了自己和道德的合理和張力，法律并不是完全按照道德的宣傳來運(yùn)作，法律的實(shí)踐運(yùn)作有其自己的規(guī)則和邏輯，并不是西方二元對立視角下的無規(guī)則的情理之治。但是法律又在這種道德的宣傳中保持了機(jī)動(dòng)和靈活，而不恪守純粹規(guī)則的普世性，這又和西方普遍的形式主義不同。在古代法律的運(yùn)作常常有一種道德——法律——道德的知識運(yùn)作輸出模式。禮法合一的法律內(nèi)容首先定位了正統(tǒng)道德的地位，但在實(shí)踐中法律的運(yùn)作仍然有其自己脫離官方表達(dá)的運(yùn)作邏輯，最后在縣官成文的判書中這種法律實(shí)踐又以一種切合官方道德要求的表達(dá)方式呈現(xiàn)出來。而在革命時(shí)期的婚姻法實(shí)踐又是這種實(shí)用主義道德的很好體現(xiàn)。一方面，以法律的形式規(guī)定了以個(gè)人感情為基礎(chǔ)的離婚結(jié)婚自由，破除傳統(tǒng)道德對個(gè)人的束縛。另一方面，以感情確實(shí)破裂為離婚的標(biāo)準(zhǔn)，避免了在具體歷史語境下，激進(jìn)的離婚允諾給社會(huì)帶來的動(dòng)蕩，在調(diào)解制度的配合下，使離婚既在法律層面是可能的，在實(shí)踐層面又是可以控制和具體把握的，這就是中國法律實(shí)踐的真正特質(zhì)和可以突破西方法律話語而形成中國法律獨(dú)特現(xiàn)代性的論述。

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