彭俊劍

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）

行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)有著深刻的現(xiàn)實(shí)和理論基礎(chǔ)：首先，福利國(guó)家的到來使行政機(jī)關(guān)“無形的手”更多的參與日常事務(wù)的管理，從宏觀到微觀，事無巨細(xì)。行政權(quán)的擴(kuò)張要求行政權(quán)更加靈活的處理各種社會(huì)事務(wù)，順應(yīng)客觀現(xiàn)實(shí)的需要。其次，行政權(quán)有其自身的特殊性。行政權(quán)不同于立法權(quán)和司法權(quán)，它與公民之間具有更大直接性，同時(shí)處理的事務(wù)很多具有專業(yè)性，不能用嚴(yán)格的“剛性”標(biāo)準(zhǔn)來限制行政自由裁量權(quán)，必須用剛?cè)嵯酀?jì)的方式來管理社會(huì)事務(wù)。最后，法律（狹義上的法律）具有極大的滯后性，而社會(huì)發(fā)展是變動(dòng)不居的，當(dāng)突破立法者所能預(yù)測(cè)的范圍時(shí)，法律將會(huì)出現(xiàn)漏洞，這時(shí)對(duì)行政自由裁量權(quán)的靈活處理會(huì)發(fā)揮巨大的作用。

但行政自由裁量權(quán)給社會(huì)管理帶來大量好處的同時(shí)，也引發(fā)了濫用行政自由裁量權(quán)的可能性，畢竟我國(guó)現(xiàn)在仍處于“國(guó)家——公民”二元對(duì)立的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，政府作為國(guó)家的管理代言人，時(shí)刻都有與公民產(chǎn)生矛盾的可能性和現(xiàn)實(shí)性。本文擬從自身限制、外部限制、合理性限制三個(gè)方面進(jìn)行深入探討，以期把行政自由裁量權(quán)納入法治的軌道。

一、行政自由裁量權(quán)的自身控制

行政自由裁量權(quán)自身控制是指行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過人員素質(zhì)的提高、行政復(fù)議、行政監(jiān)察、科學(xué)合理規(guī)范行政法規(guī)規(guī)章等手段來控制行政自由裁量權(quán)的行使。從整體來說，它具有直接性、高效性等優(yōu)點(diǎn)，缺點(diǎn)是這是一種自我設(shè)限的方式，有其天然的不合理性。

（一）提高行政工作人員的素質(zhì)

當(dāng)前，我國(guó)行政工作人員的素質(zhì)參差不齊，特別是基層執(zhí)法的工作人員，面對(duì)社會(huì)底層的民眾通常更多的是一種象征性的合法性處理，并沒有深層次的去理解合理性的標(biāo)準(zhǔn)。甚至在現(xiàn)實(shí)中，違法濫用行政權(quán)的行為屢見不鮮，不僅沒有遵循合法性原則的規(guī)制，更沒有意識(shí)到合理性原則的重要性。行政工作人員的素質(zhì)可以分為業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德素質(zhì)?；緲I(yè)務(wù)素質(zhì)是指不斷通過學(xué)習(xí)和培訓(xùn)（或者經(jīng)驗(yàn)的積累），把本部門的職責(zé)貫徹落實(shí)在實(shí)際的管理過程中，增加為人民服務(wù)的辦事經(jīng)驗(yàn)；道德素質(zhì)是指主要用道德教化的方式加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的約束，但這是一種潛移默化的過程，由于“官本位”的思想在中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)一直存在，所以道德素質(zhì)的提高面臨著很大的挑戰(zhàn)。不斷通過培訓(xùn)讓行政工作人員意識(shí)到自己是人民的公仆，提高其素質(zhì)，無疑對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制具有積極的作用。

（二）行政復(fù)議制度的不斷完善

行政復(fù)議在我國(guó)有著特殊的地位，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部糾錯(cuò)的一種特殊的事后監(jiān)督機(jī)制。從立法者設(shè)計(jì)的初衷來看，是想通過上級(jí)對(duì)下級(jí)不合法或不合理的具體行政行為進(jìn)行監(jiān)督，是一種自我糾錯(cuò)的機(jī)制，具有免費(fèi)、效率高、直接性等優(yōu)點(diǎn)，但是伴隨而來的缺點(diǎn)卻更為突出，其中最重要的就是處理結(jié)果的不合理，維持決定占了絕大多數(shù)，導(dǎo)致眾多行政復(fù)議的結(jié)果不能使人信服。據(jù)調(diào)查顯示，當(dāng)在行政復(fù)議和行政訴訟可以自由選擇的情況下，公民更愿意直接選擇行政訴訟而不是行政復(fù)議。其實(shí)，行政復(fù)議就初衷來說，還是一種非常優(yōu)秀的制度設(shè)計(jì)，特別是在我國(guó)“行政指令”縱向權(quán)力的架構(gòu)中，行政復(fù)議有很多優(yōu)點(diǎn)，能更好地解決行政訴訟所不能解決的專業(yè)性問題，方便快捷，只是在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中脫離了軌道，大量的行政復(fù)議流于形式，不僅公民與行政機(jī)關(guān)的糾紛沒有得到解決，而且更加深了公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的不信任。關(guān)于行政復(fù)議制度的完善，現(xiàn)在已經(jīng)納入立法者改革的規(guī)劃內(nèi)，具體的完善建議由于不是本文的重點(diǎn)，不做詳細(xì)的贅述。但要從根本上完善行政復(fù)議制度，需要把更多優(yōu)秀的法律人才以更加公平公正的方式納入行政復(fù)議委員會(huì)，讓行政復(fù)議委員會(huì)體現(xiàn)更大的公平性，不能讓行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自己的人員成為行政復(fù)議的主導(dǎo)，比如遴選律師、高校的專家，由于這些人員是無關(guān)利益的第三人，必然會(huì)除去或者大大降低“偏袒”行政機(jī)關(guān)現(xiàn)象的發(fā)生，這樣才能更大限度的保證行政復(fù)議結(jié)果的公平性和合理性。

（三）行政監(jiān)察制度的完善

行政監(jiān)察是指在行政系統(tǒng)中設(shè)置的專司監(jiān)察職能的機(jī)關(guān)，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員，以及國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員的行政活動(dòng)及行政行為所進(jìn)行的監(jiān)督檢查活動(dòng)。行政監(jiān)察是一種重要的事中和事后的監(jiān)督手段，通過行政監(jiān)察，不斷規(guī)范行政自由裁量權(quán)的行使，防止行政權(quán)的濫用，增加行政工作人員的違法成本，促使其不敢違法使用職權(quán)。我國(guó)在1997年通過了《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》，2010年對(duì)其進(jìn)行了修正，把行政監(jiān)察制度上升到法律的層面，并設(shè)立了由國(guó)務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)察部，以行政機(jī)關(guān)及其工作人員為檢查對(duì)象，通過行使檢察權(quán)、調(diào)查權(quán)、建議權(quán)和行政處分權(quán)等權(quán)力對(duì)不合法或者不合理的行政行為進(jìn)行監(jiān)督監(jiān)察，行政自由裁量權(quán)的存在很大程度上滋生了行政權(quán)的腐敗。在法治還不健全的中國(guó)，行政機(jī)關(guān)在遵循一般合法性原則的前提下，自由裁量的有利傾向經(jīng)常向行政機(jī)關(guān)自己傾斜，行政監(jiān)察是一種很好限制行政自由裁量權(quán)的制度，但是這是一種內(nèi)部的事中事后監(jiān)督手段，很難從根本的源頭上預(yù)防行政自由裁量權(quán)濫用的發(fā)生。

（四）科學(xué)合理細(xì)化行政法規(guī)規(guī)章

眾所周知，法律所確定的只是一種宏觀上的規(guī)范，由于我國(guó)每個(gè)省的情況不同，憲法賦予了省級(jí)和較大市人大或常委會(huì)和政府設(shè)立地方性法規(guī)、規(guī)章的權(quán)力，在對(duì)法律進(jìn)行細(xì)化的過程就是對(duì)行政自由裁量權(quán)不斷規(guī)范的過程。行政自由裁量權(quán)的的控制需要地方性法規(guī)、規(guī)章不斷的科學(xué)完善，把行政自由裁量權(quán)限制在合理的范圍內(nèi)。細(xì)化地方性法規(guī)、規(guī)章的過程中，科學(xué)的做到此項(xiàng)權(quán)力是否可以有自由裁量權(quán)，（即是否需要法律保留），如果有，應(yīng)該享有自由裁量權(quán)的多少必須要有明確的規(guī)定，減少模棱兩可的條款，盡量減少“灰色”地帶的發(fā)生，從權(quán)力設(shè)置的源頭去規(guī)制。

二、行政自由裁量權(quán)的外部控制

行政自由裁量權(quán)的外部控制是指通過法律的設(shè)置、行政訴訟、申訴等手段來實(shí)現(xiàn)對(duì)行政自由裁量權(quán)的限制。總的來說，外部限制是一種比內(nèi)部限制更加優(yōu)秀的方式，因?yàn)椤八亍本哂懈玫募s束效果。具體來說包括以下幾種手段：

（一）行政訴訟制度的完善

就此議題來說，行政訴訟是通過司法審查的手段來對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，除去《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十一條行政行為顯失公平的行為變更判決外，我國(guó)目前行政訴訟只能對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)行政具體行政行為的合理性只能交給行政機(jī)關(guān)來審查，這樣就產(chǎn)生了很大的弊端，行政機(jī)關(guān)的裁量性行政行為就沒有辦法進(jìn)入法院進(jìn)行審查，而現(xiàn)實(shí)中存在大量的裁量性行政行為，大量糾紛的產(chǎn)生也源于此，公民經(jīng)常訴訟無門。針對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制，必須完善行政訴訟制度，本文認(rèn)為，應(yīng)該把大部分因?yàn)椴昧啃孕姓袨橐鸬脑V訟納入行政訴訟的受案范圍，只留下少量涉及專業(yè)性、技術(shù)性的裁量性的具體行政行為留給專門的行政機(jī)關(guān)審查，具體在法條中的可以采取概括式加列舉式的方式來說明，即先說明具體行政行為的合理性由法院審查，然后再排除專業(yè)性、技術(shù)性類的具體行政行為。這樣一來，法院的審查范圍就囊括了合法性和合理性行政行為，公民的訴權(quán)得到極大的保障，而且法院是可以勝任這項(xiàng)任務(wù)的，并不妨礙行政權(quán)的正常行使。司法權(quán)的存在天然就對(duì)行政權(quán)形成制約，不能讓裁量性的行政行為游離于司法審查之外。“有權(quán)利必有救濟(jì)”，如果不把此類行為納入司法審查的范圍，對(duì)公民權(quán)利的侵害無疑是巨大的。現(xiàn)在行政訴訟司法改革的方向也是在這里，只是具體的細(xì)化問題。

（二）立法的控制

行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及各類規(guī)范性法律文件都是根據(jù)憲法法律來制定，從根本上規(guī)范行政自由裁量權(quán)，必須追本溯源，從憲法和法律著手，因?yàn)閼椃ㄊ俏覈?guó)的根本大法，其內(nèi)容只涉及最根本和最重要的內(nèi)容，具有高度的概括性和原則性，因此憲法只是一個(gè)引導(dǎo)性的根本大法，排除憲法具體限制的可能性。而法律（狹義的法律）可以規(guī)定更多對(duì)裁量性行政行為的限制性規(guī)定，例如《行政許可法》在行政許可的設(shè)定方面就規(guī)定：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章可在上位法范圍內(nèi)作出具體的規(guī)定，但不得增設(shè)許可，不得增設(shè)違反上位法規(guī)定的其他條件。這樣就把行政機(jī)關(guān)的立法行為合理的限制在一定的范圍內(nèi)，不會(huì)越出法律的界限。再如《行政處罰法》在設(shè)定行政處罰種類中規(guī)定，下位法可以做出一個(gè)明細(xì)的規(guī)定，但必須遵循以下幾個(gè)原則，即不得違背上位法規(guī)定的處罰行為、處罰種類、處罰幅度。另外，還具體規(guī)定部分規(guī)章和地方政府規(guī)章只能設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款。這樣，既有原則性的規(guī)定又有列舉式的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了很好的無縫對(duì)接。在以后制定法律的過程中，可以借鑒這樣的方式。

（三）申訴等大眾監(jiān)督的方式

經(jīng)過以上途徑過濾下來的行政裁量糾紛就以“上訪”的形式存在下來，大眾監(jiān)督有它自己天然的優(yōu)勢(shì)，特別是在我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下，現(xiàn)有的民眾訴求表達(dá)機(jī)制不完善的背景下，申訴等方式可以引起有關(guān)部門的特別關(guān)注，在經(jīng)過媒體的曝光，公民權(quán)利的不公正對(duì)待將會(huì)得到正視，有關(guān)部門會(huì)采取補(bǔ)償?shù)忍厥獾姆绞浇鉀Q矛盾，這對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)具有特殊存在的意義，當(dāng)然隨著法治不斷的健全和完善，這樣的非正常的權(quán)利表達(dá)機(jī)制一定會(huì)退出歷史的舞臺(tái)。

三、行政自由裁量權(quán)的合理性控制

合理行政是指行政機(jī)關(guān)的行政行為的動(dòng)因要符合行政行為的目的，應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，內(nèi)容合乎情理。合理性原則是行政法的重要基本原則。通常來說，行政行為只有在合法的大前提下才有可能產(chǎn)生合理性原則的問題，因此，合理性原則也是依法行政的重要補(bǔ)充，二者合力構(gòu)成了行政法的兩大核心原則。行政自由裁量權(quán)更多的是涉及對(duì)合理性原則的把握，主要可以分為以下幾個(gè)方面：

（一）公平公正對(duì)待當(dāng)事人

公平公正對(duì)待當(dāng)事人，分為遇到相同、相近的情況應(yīng)當(dāng)做出相同、相近的處理和遇到不同情況應(yīng)當(dāng)做出不同處理兩種情形，結(jié)果不能顯失公平，畸輕畸重。這句話分為形式平等和實(shí)質(zhì)平等，形式平等即相同情況同等對(duì)待，遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?；?shí)質(zhì)平等即不同情況不同對(duì)待，更強(qiáng)調(diào)對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，首先，要有差別、區(qū)別的對(duì)待；其次，差別對(duì)待不能超過一定的限度，如果超過一定的限度，必然會(huì)引起更大不公平，會(huì)激發(fā)更大的社會(huì)矛盾。行政自由裁量權(quán)必須要接受此子原則的限制，把公平公正放在第一位，才能更好的平衡當(dāng)事人的利益。

（二）考慮相關(guān)因素，排出無關(guān)因素

行政機(jī)關(guān)在自由裁量行政行為的時(shí)候必須考慮與授權(quán)目的相關(guān)的因素，排除與授權(quán)目的無關(guān)的因素。比如對(duì)公民進(jìn)行行政處罰，只能考慮與情節(jié)的嚴(yán)重后果相關(guān)的因素，不能考慮行政相對(duì)人是男是女等無關(guān)緊要的因素，這樣才能保證行政相對(duì)人從心底接受行政機(jī)關(guān)的行政行為（不是被動(dòng)的強(qiáng)迫接受行政行為），而不至于發(fā)展到去申請(qǐng)行政復(fù)議、行政訴訟等階段上來，不僅節(jié)約了社會(huì)成本，還形成了構(gòu)建和諧的公民和政府機(jī)關(guān)的關(guān)系。

（三）比例原則

比例原則是德國(guó)行政法發(fā)展起來的重要原則，它是指行政行為的手段必須與行政行為的目的結(jié)果相適應(yīng)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，如為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成不利影響時(shí)，應(yīng)對(duì)這種不利的影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，保持二者處在適度的比例。具體來說包括以下三個(gè)子原則：1.適合性原則，即行政機(jī)關(guān)做出的行政行為首先必須是可以達(dá)到行政目的的，如果做出的行政行為與其所要追求的行政目的相去甚遠(yuǎn)，則裁量性的行政行為是不合理的，必須予以改變；2.必要性原則，即如果行政機(jī)關(guān)在想要達(dá)到一個(gè)行政目的的時(shí)候，面臨的多種手段的選擇，他應(yīng)該選擇對(duì)當(dāng)事人權(quán)益侵害最小的，成本最小，效果最大的“帕累托最優(yōu)”的方案。具體到行政自由裁量也是一樣的道理，綜合考量各種因素來選擇方案。3.均衡性原則。均衡性原則是指如果當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行政行為必須對(duì)象征相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生危害的時(shí)候，則選擇的手段所產(chǎn)生的公益必須大于可能損害的私益。這樣才能真正做到動(dòng)態(tài)平衡，把糾紛降低在最低的限度內(nèi)。行政自由裁量權(quán)的控制離不開比例原則的具體適用，比例原則時(shí)時(shí)刻刻規(guī)范著行政自由裁量權(quán)的行使，只有做好以上三個(gè)子原則，才能達(dá)到基本的比例原則的要求。

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