胡鴻杰

（廣西師范大學 法學院，廣西 桂林 541006）

學界普遍認為，現(xiàn)代引渡制度來源于國際法之父——17世紀荷蘭自然法學家格老修斯。他在其名著《戰(zhàn)爭與和平法》中提出的“或引渡或處罰”原則，奠定了近現(xiàn)代引渡制度的理論基礎。

起初，引渡制度帶有濃厚的政治色彩，作為國家“禮讓”基礎向他國提出或批準他國的引渡請求。隨著啟蒙運動和人權(quán)保障運動的興起，引渡的政治色彩逐漸淡化。雙邊引渡條約乃至多邊引渡公約開始出現(xiàn)，世界上大多數(shù)國家陸續(xù)開展專門的引渡立法。

現(xiàn)代意義上的引渡，是指一國將處在該國境內(nèi)而被他國追捕、通緝或判刑的人，根據(jù)有關(guān)國家的請求移交給請求國審判或處罰的行為。[1]引渡是國家間的一種刑事司法協(xié)助行為，是在互惠、禮讓和尊重他國管轄權(quán)的基礎上，深化國際刑事司法合作和加強國內(nèi)法的執(zhí)行力的過程。[2]

一、引渡理論及實踐

（一）基于互惠的引渡

互惠作為引渡最古老的根據(jù)之一，現(xiàn)今又賦予了其新的意義，即兩國在沒有共同法律依據(jù)的情況下發(fā)生刑事管轄權(quán)沖突的現(xiàn)象時有發(fā)生，而引渡作為國家間的刑事司法合作行為，必須以相互尊重主權(quán)為基礎，以平等和互惠互利為原則。以我國為例，至2007年10月，與我國簽署雙邊引渡條約的只有33個國家，且作為外逃犯罪分子主要避居地的歐美主要發(fā)達國家均不在其中。這就決定了我國的引渡實踐，經(jīng)常處在無引渡條約的前提下。

傳統(tǒng)大陸法系國家承認只要雙方以互惠條件為保證,就可以進行引渡；而英美法系國家則堅持引渡必須在引渡條約的基礎上進行。而今，英美法系國家基于相互主義考慮，已逐漸松弛對該問題的態(tài)度，認可沒有條約基于互惠也可引渡，這有利于引渡制度的發(fā)展和兩大法系的彌合。2007年最高人民檢察院通過外交部向日本提出引渡原遼寧大連某國企經(jīng)理袁同順涉嫌職務犯罪一案，即是在中日未簽訂引渡條約的情況下，基于互惠原則進行的一次較為成功的典型案件。[3]

（二）基于雙邊引渡條約的引渡

自1794年英國與美國簽訂第一個雙邊引渡條約——《杰伊條約》以來，雙邊引渡條約已成為普遍接受的引渡合作主要方式。雙邊引渡條約使引渡合作在條約義務的拘束下進行,使得引渡合作盡可能少地受到外交和政治因素的影響?；陔p邊引渡條約開展合作,我國主動引渡的成功率大幅提高。通過與更多的國家簽訂雙邊引渡條約的方式展開國際刑事司法合作，相對于沒有條約基礎的互惠引渡，穩(wěn)定性更高，操作性更強，有利于促進司法效率的提高和成本的節(jié)約。

我國十分重視通過條約開展引渡實踐。作為引渡被請求方的成功案例，俄羅斯請求中方引渡俄公民沙賓科夫一案，即是在符合我國《引渡法》和《中俄引渡條約》的基礎上展開的。2006年12月24日，最高人民法院做出引渡裁定，核準俄羅斯聯(lián)邦的引渡請求，將涉嫌殺人的沙賓科夫引渡回俄羅斯接受刑事追訴。[4]

（三）基于多邊引渡公約的引渡

多邊引渡公約包括國際引渡公約、區(qū)域性引渡公約或其他載有引渡條款的國際公約等。聯(lián)合國的許多國際公約都涉及引渡的內(nèi)容，如1990年的聯(lián)合國《引渡示范條約》、2000年的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、2003年的《聯(lián)合國反腐敗公約》等，對各自相應的犯罪的引渡都作了具體的規(guī)定。一旦加入了此類國際公約就應該要遵守和履行作為公約義務內(nèi)容的引渡義務。

張振海劫機案的成功解決即是以多邊國際公約為依據(jù)，中日之間開展的引渡合作，是此后國際引渡合作的經(jīng)典案例。基于《海牙公約》第1條及1979年《中華人民共和國刑法》第10條、第79條、第107條關(guān)于“劫持飛機罪”之規(guī)定，中國政府承諾引渡后司法機關(guān)將僅就其劫機行為依法審判，而不對其他罪行進行處罰。日本法院經(jīng)過審查決定同意中方的引渡請求，將張振海引渡回國受審。[5]

二、引渡制度前沿論點

（一）政治犯罪不引渡原則的發(fā)展

1793年法國憲法第120條規(guī)定：“法國給予為了爭取自由而從其本國流亡到法國的外國人以庇護”。從而在實際上確定了政治犯罪不引渡的先例。此后，政治犯罪不引渡成為引渡的例外原則之一，并逐步在國際條約中得到確立。我國《引渡法》第8條規(guī)定：“外國向中華人民共和國提出的引渡請求，有下列情形之一的，應當拒絕引渡：……（三）因政治犯罪而請求引渡的，或者中華人民共和國已經(jīng)給與被請求引渡人受庇護權(quán)利的”，可見我國亦將政治犯罪作為絕對拒絕引渡的條件之一。

但是，政治犯罪不引渡原則也存在一些問題，比如對“政治犯罪”或“政治犯”的定義問題，成為該原則缺乏統(tǒng)一可靠的操作標準而為人所詬病的主要原因，同時也成為馮象先生所言 “法律是政治的晚禮服”的最好詮釋。國家間的政治制度和意識形態(tài)各不相同，觀念也存在很大差異。即使在相似社會制度的國家，因為國家利益、政治體制、外交政策等諸多方面的原因，對待具體問題的立場也不相同。因而，所謂“政治犯罪”的認定標準亦不相同，同是涉及政治的案件，可能得出相左的結(jié)論。這就成為某些國家利用“政治犯罪”概念干涉他國內(nèi)政的一種便利方式。理論上對政治犯的定義也莫衷一是[6]，從刑事司法合作的角度應從嚴定義，而從人權(quán)保護的角度似應從寬認定，常常陷入二律背反的境地。該原則的創(chuàng)立，本意是為了保護人權(quán)，防止政治迫害和司法不公。但該原則的濫用又妨害了刑事司法的國際合作，損害了司法公正。

隨著國際政治經(jīng)濟新格局的發(fā)展，政治觀念、價值取向、司法理念也發(fā)生了不小的變化。政治犯罪不引渡原則在這樣的大背景下，也遭到了不同程度的質(zhì)疑和反思。從而，對該原則的限制性主張應運而生。人們在反思和追求人權(quán)保障的價值時，認同不應將諸如種族滅絕、戰(zhàn)爭、恐怖主義等國際罪行認定為政治犯罪。這樣，有效地解決了被引渡對象的人權(quán)和社會法益的價值沖突。此外，我國加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》認為，公約涉及的國際腐敗犯罪屬于締約國一致認可的國際犯罪，因此公約規(guī)定在以公約為引渡依據(jù)時，若締約國本國法律允許，根據(jù)公約確定的任何犯罪均不應當被視為政治犯罪。這就在原則上排除了腐敗犯罪適用政治犯罪不引渡原則的可能。這是一個具有重大現(xiàn)實意義的突破。

（二）死刑不引渡原則的發(fā)展

死刑不引渡原則作為二戰(zhàn)之后逐漸興起并被世界上大多數(shù)國家認同的重要原則，“正在從特殊規(guī)則上升為普遍原則”[7]，成為一種“剛性原則”。究其原因，二戰(zhàn)期間，法西斯犯下了滔天的反人類罪行，全人類陷入有史以來最大的人道災難。痛定思痛，戰(zhàn)后的人權(quán)保護運動風起云涌。國際人權(quán)法的發(fā)展趨勢和特色點在于人權(quán)保護的具體化和可訴程度越來越高。生命權(quán)作為最基本的人權(quán)，自然也成為引渡制度關(guān)注的重中之重。

各國紛紛在國內(nèi)法和雙邊引渡條約中引入該原則，規(guī)定若被請求引渡人在引渡回請求國后可能被判處死刑或執(zhí)行死刑刑罰的，應拒絕引渡。通常被請求國國內(nèi)刑法若廢除了死刑，會要求請求國做出不判死刑或判決死刑但不得執(zhí)行死刑承諾，以此作為同意引渡的條件。在“塞林訴聯(lián)合王國案”[8]中，英國在得到保證塞林不會被控告犯有可能判處死刑的罪行后，才將其引渡給美國。該原則的沖突不僅在于引渡中的人權(quán)與主權(quán)的權(quán)衡，更在于請求國和被請求國的主權(quán)爭鋒。各國在締結(jié)雙邊引渡條約時可能考量各種因素而對該原則在條約中的落實采取明確或模糊的態(tài)度，但在實踐中這往往是一種繞不開的坎兒。

事實上，依人權(quán)的普遍發(fā)展狀況而言，已廢除死刑國家在死刑承諾問題上的“為難”，更多的考量可能在于推動廢除死刑觀念在全球范圍內(nèi)的接受，通過引渡與否，給請求國施加壓力，從尋求請求國現(xiàn)實的個案承諾到希冀請求國逐步接受該理念進而在請求國內(nèi)徹底廢除死刑。用心不可謂不良苦。就我國而言，受限于傳統(tǒng)觀念和刑事立法、政策，《引渡法》若明確認可該原則，則必然造成其與我國刑事立法的尖銳對立，最終使其自身效力大打折扣。因此，立法者更傾向于回避該問題而代之以對保留死刑國家的刑事追訴活動具有直接功利性的個案承諾的方式解決。

實踐中，2006年中國與西班牙簽署并得到全國人大常委會批準的引渡條約，首次以明文規(guī)定的方式，認可“死刑不引渡原則”及其例外適用。這個先例為今后我國的引渡談判和刑事司法合作開了個好頭。此后，中法、中澳引渡條約都確定了類似的條款。今后在引渡實踐中，我們在雙邊引渡條約的基礎上，應根據(jù)他國國內(nèi)法和我國《引渡法》的規(guī)定，審慎考量決定是否要求他國做出承諾從而決定是否接受他國的引渡請求，或做出是否向他國承諾的決定以尋求主動引渡的成功。

與此相關(guān)的另一個有意義的實踐是，基于人道主義的考慮而做出不引渡的決定。一些國際條約和我國《引渡法》均規(guī)定可根據(jù)人道主義的考量決定是否適宜引渡。在“法蘭西共和國申請引渡馬爾丹·米歇爾案”①參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第9期。中，最高院認為對于因引渡而對被請求引渡人的近親屬方面造成的較為嚴重的不人道情況也應一并予以考慮?；诖耍蠓ǚ酵咨平鉀Q以便考量是否準予引渡。最終，法方為其女兒做了公證，認可她的法國公民身份，并承諾會盡一切可能為其全家團聚創(chuàng)造條件。而后，最高院做出符合準予引渡條件的裁定。

（三）或引渡或起訴原則在打擊國際犯罪中的作用

或起訴或引渡原則，起源于格老修斯的名言，后經(jīng)巴西奧尼教授修改完善。[9]它通常作為一種不引渡決定作出后的補救措施，基本含義是被請求國對請求國依法做出不引渡的決定后，必須將不引渡但符合其國內(nèi)法規(guī)定的起訴條件的被請求引渡人移交本國主管機關(guān)就引渡要求所指的罪行進行追訴。

該原則起初的意義在于雙邊引渡條約中，充當引渡制度的必要補充，保證實施犯罪的人至少受到一方的法律制裁。時至今日，該原則遠遠超過最初的意義而上升為國際刑法原則，成為普遍管轄的必然要求。法網(wǎng)恢恢，疏而不漏。通過國際刑事司法合作，所有實施犯罪的人，在任何國家，都無法逃避法律制裁。

目前大部分的國際公約都確立了這一原則，我國《引渡法》關(guān)于收到引渡請求書之后，對于之前認為應由我國追訴而未及追訴的行為應告知最高院和外交部的規(guī)定中也暗含了這一原則。引渡或起訴，是強制性任擇義務，不僅照顧到一國的主權(quán)權(quán)利，貫徹引渡不是一國之義務的精神；同時也兼及刑事司法合作，盡可能地方便將罪犯移交請求引渡國。

隨著國際犯罪非政治化趨勢的發(fā)展，越來越多的諸如反人類罪行、恐怖主義罪行、種族滅絕、海盜等罪行因性質(zhì)嚴重而被列入政治犯罪不引渡的限制性條款。凡違反國際公約或國際社會基本原則的犯罪，即使帶有政治性質(zhì)，亦不得認定為政治犯罪。此時，或起訴或引渡原則適時出現(xiàn)，兼顧懲罰犯罪和刑事司法合作，使國際社會共同打擊國際犯罪的努力不至東流。但同時，也必須認識到該原則，在實踐中的操作難度。比如被請求國起訴時如何解決客觀的取證難的現(xiàn)狀，是否可以超越條約承擔更廣泛的或起訴或引渡義務等等。

三、引渡替代措施與反腐敗國際合作

（一）引渡的替代措施問題

由于引渡制度本身存在許多限制，各國在國際司法合作中對引渡程序問題也有許多保留。實踐中仍有許多犯罪嫌疑人無法通過傳統(tǒng)的刑事司法合作途徑遣返，因此各國都在積極探索代替引渡的刑事司法合作方式。所謂引渡的替代措施，是指在引渡合作遇到法律障礙或困難的情況下所采用的可據(jù)以實現(xiàn)遣返逃犯目的的手段。

引渡替代措施，分為常規(guī)替代措施和非常規(guī)替代措施。常規(guī)替代措施又可以分為移民法替代措施即遣返非法移民、驅(qū)逐出境等方式，以及刑事法替代措施即“針對那些行為(如洗錢、以欺詐手段騙取簽證等)已觸犯躲藏地國家的刑事法律的在逃人員,請求國向該外國執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)提供自己所掌握的相關(guān)犯罪的證據(jù)材料,促請并支持該外國在當?shù)貙μ臃柑崞鹦淌略V訟,使其面臨在外國遭受刑罰并且在刑罰執(zhí)行完畢后被遞解回國的法律后果或者營造迫使其自愿接受遣返的環(huán)境?！盵10]非常規(guī)替代措施主要是指綁架，如艾希曼綁架案；誘騙，如袁宏偉案。結(jié)合引渡的特點來看，各種替代措施較為突出的特點有以下幾個方面：

首先，遣返是一國單方執(zhí)法行為，不以他國提出遣返請求為前提，屬于非刑事司法國際合作方式；遣返的依據(jù)完全是國內(nèi)的移民相關(guān)法僅在特殊情況下適當參考國外因素；遣返的主要程序也是以內(nèi)國移民法程序為主要依據(jù)，雖然總體來說遣返適用的是行政程序，但通常內(nèi)國也會要求其他國家做出類似引渡制度中公正審判、不得判處死刑等承諾；遣返不針對本國國民，而引渡制度中的本國國民不引渡原則通行于大陸法系國家。

從我國的實踐來看，“賴昌星遣返案”中，逃亡加拿大12年之久的廈門遠華特大走私案主犯賴昌星，于2011年被成功遣返回國受審。在本案中，中方做出了不判處死刑的個案承諾。

其次，主權(quán)國家根據(jù)國內(nèi)法和相關(guān)國際公約、條約，對非法移民或不具備難民資格的外國人或無國籍人采取的驅(qū)逐出境的措施。驅(qū)逐出境本身是國內(nèi)法上的名稱，相對應被驅(qū)逐人的接收國來說，也是一種意義上的“遣返”。因此在這一點上，驅(qū)逐出境和遣返有相同內(nèi)涵。從我國的實踐來看，余振東案的主要犯罪嫌疑人余振東被美國政府驅(qū)逐出境移交回國受審是該措施成功實踐的典型案例。中方在本案中也做出了相應的量刑承諾。

再次，刑事法替代措施中，或起訴或引渡原則具有相當大的指導作用。具體實踐中，又會結(jié)合遣返、驅(qū)逐出境等具體措施。余振東案中的其他兩名犯罪嫌疑人“兩許”面臨著若仍然拒絕遣返，將可能先在美國服刑，刑滿后仍被遣返中國的局面。

最后，誘騙和綁架，是兩種非常規(guī)但在某些國家使用頻率相當高的措施。袁宏偉案、艾希曼綁架案、阿爾瓦茲案等案例中，美國、以色列等國家頻繁使用此種措施。這兩種措施存在很多法律問題，因此許多國家法律明確將其認定為非法無效行為。

引渡措施作為一種新的實踐，具有重要的意義，隨著探索的進一步深入，希冀能夠起到配合引渡制度形成完善的刑事司法合作體系的作用。

（二）《聯(lián)合國反腐敗公約》背景下反腐敗國際合作前瞻

2006年5月23日，監(jiān)察部、公安部、審計署首次就打擊經(jīng)濟犯罪工作聯(lián)合召開的新聞發(fā)布會稱，我國外逃的經(jīng)濟犯罪嫌疑人有800人左右，近年來陸續(xù)緝捕到位的有320人，直接涉案金額有近700億元人民幣。[11]據(jù)筆者考察，這是目前為止公開報道中最可靠的官方資料，可見職務犯罪嫌疑人以出逃境外的方式躲避制裁已成為一種較為嚴重的現(xiàn)象。

在市場經(jīng)濟條件下，我國總結(jié)國內(nèi)外反腐敗經(jīng)驗，有效探索出了一套反腐敗的國內(nèi)機制。但腐敗難題的攻克仍需要集思廣益，結(jié)合人類共同智慧。因此2005年10月27日,十屆全國人大常委會第十八次會議以全票通過決定，批準加入 《聯(lián)合國反腐敗公約》?！豆s》是聯(lián)合國歷史上第一個全面、系統(tǒng)、專項開展反腐敗國際合作的司法合作的文件?！豆s》以超長的具有創(chuàng)新意義的條款調(diào)整引渡合作制度，確立了引渡、司法協(xié)助、被判刑人的移管、刑事訴訟的移交、執(zhí)法合作、聯(lián)合偵查和特殊偵查等7類刑事司法國際合作方式，以及資產(chǎn)追回、技術(shù)援助等措施。

我國深化改革，亟需高效的懲治和預防腐敗體系輔弼，因此以全票通過方式加入公約不僅具有重大的現(xiàn)實意義而且響應了民眾呼聲。加入公約也將為逐步解決我國查辦涉外案件中的“調(diào)查取證難、人員引渡難、資金返還難”提供國際合作便利。當前腐敗分子出逃往往選擇與我國暫未簽署引渡條約的歐美主要發(fā)達國家，給追逃工作造成了異常大的困難。當前的腐敗形式也花樣百出，使改革中的中國形象蒙上陰影。因此，公約關(guān)于司法協(xié)助、引渡、資產(chǎn)追回等國際合作措施，為該問題的解決提供了新的思路和平臺。

另外，公約規(guī)定的打擊私營機構(gòu)腐敗和國際商務中的賄賂行為，建立良好的商業(yè)慣例，強化反洗錢和資金監(jiān)控措施，承認腐敗有受害人并允許其獲得賠償?shù)龋瑢ξ覈慕?jīng)濟轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中開始出現(xiàn)的新形式腐敗具有預見性，對社會公平正義、財稅體制、金融體制、司法體制改革也將產(chǎn)生推動作用。

[1]王鐵崖.國際法[M].北京：法律出版社,1995:185.

[2]Ilias Bantekas＆Susan Hash:International Criminal Law(2nd edtion),London·Sydney·Portland,Cavendish Publishing Limited,2003:179.

[3]張立.最高檢披露日本首次向中國引渡貪污嫌疑人詳情[EB/OL].(2007-05-12)[2013-10-18]http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/12/content_6088844.htm.

[4]蕭方.中國首次引渡俄羅斯嫌犯[EB/OL].(2007-04-01)[2013-10-18]http://ent.ifeng.com/phoenixtv/73014186333962240/20070401/908019.shtml.

[5]梁淑英.國際法教學案例[M].北京：中國政法大學出版社，1999：129-131.

[6]趙秉志,陳一榕.試論政治犯罪不引渡原則[J].現(xiàn)代法學,2001(1):46.

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[9]巴西奧尼.國際刑法導論[M].趙秉志,等,譯.北京：法律出版社，2006：283-284.

[10]黃風.論引渡的非常規(guī)替代措施——由“袁宏偉案”說起[J].法商研究,2008(2):3-7.

[11]李松.外逃貪官人數(shù)仍是待解之謎中央出臺規(guī)定再緊籬笆[EB/OL].(2010-05-24)[2013-10-18]http://news.xinhuanet.com/politics/2010-05/24/c_12134295.htm.