【文章摘要】

在國際法視野下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一直是貿(mào)易法研究的重要方向，但是伴隨著海外投資的增多，知識的投資也受到越來越多的重視。將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)放到國際投資法的領(lǐng)域內(nèi)加以研究既符合時(shí)代發(fā)展的潮流，同時(shí)對于國家賠償風(fēng)險(xiǎn)的避免也有重要意義。

【關(guān)鍵詞】

投資法；例外條款；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

0 前言

知識是推動當(dāng)今世界發(fā)展的重要動力，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也越來越受到各國的重視，在國際法領(lǐng)域內(nèi)，貿(mào)易法項(xiàng)下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)蓬勃發(fā)展，但是在國際投資法視野下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展相對較晚。本文主要通過研究國際投資協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展歷程及保護(hù)手段，為我國在締結(jié)國際投資協(xié)定中針對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的具體細(xì)節(jié)問題提供建議。

1 知識產(chǎn)權(quán)的國際法保護(hù)概述

貿(mào)易法中對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)一直是國際法的主流，但是投資法領(lǐng)域內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也在朝著更加全面細(xì)致的方向發(fā)展。

Trips協(xié)定與貿(mào)易相掛鉤，具有很強(qiáng)的執(zhí)行效力，所以在國際法領(lǐng)域內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中扮演著舉足輕重的地位。Trips所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)涉及到八個(gè)方面：著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)、地理標(biāo)記、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)、對未公開信息的保權(quán)和對許可合同中限制競爭行為的控制。同時(shí)Trips規(guī)定了國民待遇和最惠國待遇原則、透明度原則、強(qiáng)化了爭端解決機(jī)制和執(zhí)行措施。保護(hù)范圍廣、水平高以及違法救濟(jì)的力度大使得Trips成為當(dāng)今國際法領(lǐng)域內(nèi)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)最為成功的國際條約。

為了使知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更加適合本國在海外投資中的需要，越來越多的國家在同他國訂立投資協(xié)定時(shí)都會將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)納入進(jìn)來，規(guī)定也越來越細(xì)致。巴基斯坦和德國的《促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》中將財(cái)產(chǎn)的解釋擴(kuò)大到包括專利和技術(shù)知識，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)受投資法保護(hù)的先河。其后，各國訂立的許多雙邊投資協(xié)定中都將知識產(chǎn)權(quán)界定為投資的一種形式，而且還將投資的保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制許可、撤銷等特定問題掛鉤。

在區(qū)域性的自由貿(mào)易協(xié)定中也專門設(shè)置了投資專章加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。NAFTA是其中的代表。

綜合性的多邊投資協(xié)定到目前為止并沒有取得什么進(jìn)展。1995年，經(jīng)合組織計(jì)劃制定一部關(guān)于投資制度自由化和投資保護(hù)高標(biāo)準(zhǔn)的、范圍廣的開放性國際多邊投資協(xié)定，但是以失敗告終。從現(xiàn)有成果來看，研究多邊投資條約對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的文本只有1998年OECD公布的MAI草案。

2 國際投資法中對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)展歷程

2.1雙邊投資協(xié)定對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的細(xì)節(jié)性規(guī)定

較早的國際投資條約主要表現(xiàn)在友好通商航海條約上，那時(shí)并沒有重視在投資條約中對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。但是二戰(zhàn)后通過將知識產(chǎn)權(quán)納入到投資的概念中來，間接涉及到東道國政府對外國人知識產(chǎn)權(quán)非法干預(yù)及其救濟(jì)措施?，F(xiàn)在隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的提高，雙邊投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也越來越細(xì)致和專業(yè)。

2.1.1 知識產(chǎn)權(quán)與投資

從1959年德國和巴基斯坦簽訂第一個(gè)BIT開始，在“投資（資產(chǎn)）”定義之中將知識產(chǎn)權(quán)列入受保護(hù)的資產(chǎn)清單。BITs主要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)投資不受東道國政府措施的非法干預(yù)和不公平待遇，遵循投資保護(hù)的邏輯。雖然說知識產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)性權(quán)利與投資的財(cái)產(chǎn)性內(nèi)核有很大的趨同點(diǎn)，但是將知識產(chǎn)權(quán)納入到投資條約所保護(hù)的投資范疇之內(nèi)，體現(xiàn)了保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同。在傳統(tǒng)的重視知識產(chǎn)權(quán)私人保護(hù)之外又構(gòu)建了一套防止國家干預(yù)和不公正對待的制度。

很多國家在訂立雙邊投資協(xié)定時(shí)對于屬于投資的知識產(chǎn)權(quán)界定過于模糊，如2003年中國-德國BIT第1條的內(nèi)容規(guī)定：投資一詞是指締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)直接或間接投入的各種財(cái)產(chǎn)。這種界定模式很明顯過于模糊，會給投資者很大的空間提出投資仲裁申請，使東道國面臨風(fēng)險(xiǎn)。

2.1.2 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與待遇條款

在國際投資活動中，外資待遇標(biāo)準(zhǔn)中主要包含兩類，一類是相對待遇標(biāo)準(zhǔn)即國民待遇和最惠國待遇，另一類是絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)即公平公正待遇。在TRIPs里明確規(guī)定了國民待遇和最惠國待遇，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不夠的國家即便沒有違反這兩項(xiàng)待遇標(biāo)準(zhǔn)，很多投資者也會援引公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)對東道國行為進(jìn)行抗辯。公平公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，這就給投資者限制東道國的干預(yù)行為找到理由。從而使投資者實(shí)際享受的待遇要高于TRIPs規(guī)定的最低限度標(biāo)準(zhǔn)，形成“TRIPs-plus”效果。

對于該待遇的解釋大致有：（1）東道國在保護(hù)外資方面沒有盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)就是違反了該待遇；（2）東道國在處置投資者權(quán)利時(shí)沒有遵守正當(dāng)程序原則就構(gòu)成違反該待遇；（3）東道國沒有營造透明的投資法律環(huán)境就是違反該待遇；（4）東道國在其與投資者之間的關(guān)系上沒有遵守包括透明度義務(wù)和不專斷義務(wù)在內(nèi)的善意義務(wù)原則就是違反該待遇；（5）東道國的行為缺乏公正因素就是違反了該待遇。

2.1.3 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與征收條款

在BIT條約中一般規(guī)定了征收條款，但是都是對征收的條件、補(bǔ)償額、補(bǔ)償方法的規(guī)定。[3]針對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定例外條款在BIT里還是少數(shù)，而且都是最近十幾年發(fā)展出來的。例外條款一般是在BIT里規(guī)定基于公共利益的保護(hù)可以對知識產(chǎn)權(quán)實(shí)行強(qiáng)制許可。很多國家沒有在BIT里規(guī)定公共利益條款，但是這種疏忽可能會使東道國在投資仲裁過程中處于不利。

保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)有利于創(chuàng)新，同時(shí)知識產(chǎn)品具有稀缺性，所以說國家一般都會保障知識產(chǎn)權(quán)人一定期限內(nèi)的壟斷性占有和獲得足夠的回報(bào)?，F(xiàn)在國際社會的趨勢，尤其是發(fā)展中國家，極力推動基于公共利益和國家安全可以對投資人進(jìn)行限制的例外條款的建立。

2.1.4 透明度義務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)中的商業(yè)秘密保護(hù)

一些投資條約明確規(guī)定締約方履行透明度義務(wù)或者投資仲裁庭向公眾提供各種文件（包括裁決書）時(shí)不影響合法秘密信息、機(jī)密商業(yè)信息以及根據(jù)任一締約國的國內(nèi)法經(jīng)特許或受到其他保護(hù)而不得披露的信息之保護(hù)。

2.2多邊投資協(xié)定（MAI草案）對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定

2.2.1 投資定義條款中的知識產(chǎn)權(quán)問題

MAI草案對于投資定義采取列舉的方式，知識產(chǎn)權(quán)位于第六項(xiàng)。草案對于知識產(chǎn)權(quán)具體包括的范圍并沒有規(guī)定，同是由于MAI草案最后的失敗其界定知識產(chǎn)權(quán)的范圍也沒有了下文，是否應(yīng)該同TRIPS所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)相一致？但是值得注意的是，知識產(chǎn)權(quán)本身具有經(jīng)濟(jì)屬性但并不是所有的知識產(chǎn)權(quán)都具有投資價(jià)值。像一些傳統(tǒng)文化，遺傳資源等就不具有投資屬性，而且如果受保護(hù)也很難找到權(quán)利人。投資條約中確定要保護(hù)的具有投資價(jià)值的知識產(chǎn)權(quán)的范圍很有必要。

2.2.2待遇條款中的知識產(chǎn)權(quán)問題

MAI草案中對于待遇條款中的知識產(chǎn)權(quán)問題并無提及，各方達(dá)成一致不對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中的國民待遇及最惠國待遇義務(wù)進(jìn)行擴(kuò)大。草案中國民待遇條款這樣規(guī)定：對建立、取得、擴(kuò)展、運(yùn)營、管理、維護(hù)、使用、銷售以及其它任何對投資的處理方式都給予國民待遇。在其例外規(guī)定中也沒有涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，這在各國締結(jié)的投資協(xié)定中也是很少見的。舉個(gè)例子，法國全國電影術(shù)中心會從法國電影院的售票收入中提取部分資金，這部分資金將被用來補(bǔ)助法國本土電影制片人，即使是法國國民與外國國民合作的電影作品，法國全國電影術(shù)中心也會對其進(jìn)行區(qū)分，只有符合嚴(yán)格的條件的外國合作者才能得到這部分資金補(bǔ)助，如果實(shí)行完全的國民待遇，法國的這種措施就將違反MAI的規(guī)定。但是對于美國而言其國內(nèi)電影業(yè)就沒有這樣的規(guī)定。這反映了美國的文化自由主義和法國、加拿大的文化例外主義的區(qū)別，所以說在多邊投資協(xié)定中如果沒有例外規(guī)定的條款很可能會影響參加的成員國的數(shù)量及條約的影響力。

2.2.3 知識產(chǎn)權(quán)與征收的關(guān)系問題

在MAI草案提到了談判方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中關(guān)于征收的分歧，主要是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制制度以及知識產(chǎn)權(quán)集體管理的權(quán)利與征收的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制只是對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能進(jìn)行限制并沒有對權(quán)利進(jìn)行剝奪。在草案中對征收進(jìn)行規(guī)定造成了著作權(quán)集中管理擔(dān)心其利益受到當(dāng)?shù)卣膭儕Z。這也導(dǎo)致了多邊投資協(xié)定并沒有對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)達(dá)成一致。

2.2.4 履行要求及其例外

近些年來投資條約（尤其是美國主導(dǎo)締結(jié)的BITs和FTAs）出現(xiàn)了限制或禁止履行要求的趨向。與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的有禁止技術(shù)轉(zhuǎn)移和禁止技術(shù)的研究與開發(fā)等。前者指締約方不得強(qiáng)制要求外國投資者向境內(nèi)的實(shí)體或個(gè)人轉(zhuǎn)移技術(shù)、生產(chǎn)工藝或其他專有性知識或者強(qiáng)制執(zhí)行與此相關(guān)的承諾和保證作為外資準(zhǔn)入或經(jīng)營的條件。后者指締約方不得將在境內(nèi)授權(quán)和執(zhí)行特定的研發(fā)要求（包括與取得政府許可或授權(quán)相關(guān)的任何研發(fā)承諾或保證）作為投資準(zhǔn)入和經(jīng)營的條件。

3 對我國締結(jié)國際投資協(xié)定涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

國際投資協(xié)定中對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展規(guī)律保護(hù)力度在加大，范圍也越來越廣闊；同時(shí)在責(zé)任上從以前的主要是私人責(zé)任到現(xiàn)在的東道國可能要面臨賠償責(zé)任；在國際投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際比TRIPs的更高。

對于雙邊投資協(xié)定對于知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定內(nèi)容的發(fā)展趨勢，同時(shí)結(jié)合我國的國情，我們需要在投資協(xié)定中規(guī)定符合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)內(nèi)容。整體上在國際投資協(xié)定中保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的力度要足夠大同時(shí)保證我國行使保護(hù)國家利益和安全的措施的空間。

3.1 在同他國訂立投資協(xié)定中，要明確所保護(hù)的具有投資性的知識產(chǎn)權(quán)的具體范圍。可以考慮采用列舉的方式或者仿效美國對投資的定義更為精確細(xì)致。

3.2 明確界定公平公正待遇是給予外國投資者公正和無歧視的待遇，在投資協(xié)定中明確投資者不能以公平公正待遇提起投資仲裁。只有這樣我們才能利用TRIPs給予發(fā)展中國家的變通做法為自己的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技創(chuàng)新提供保護(hù)。

3.3 重視公共利益和安全例外條款的運(yùn)用，給我國政府采取一些符合國內(nèi)法的措施提供空間，防止為此承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 陳東升.TRIPS與我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的刑事立法完善[J].政法論叢，2003（1）.

[2] 張建邦.國際投資條約知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型研究[J].中國法學(xué)，2013（4）.

[3] 蔣新.從征收條款看《能源憲章條約》對能源投資的保護(hù) [J].對外經(jīng)貿(mào)，2011（2）.

【作者簡介】

李陸陽（1991—），男，安徽六安人，安徽大學(xué)國際法碩士，研究方向：國際私法。