章 程

一、問題的所在

在許多大陸法系國家民法中，見義勇為均位列無因管理范疇之中，但我國法上關(guān)于見義勇為則專設(shè)《民法通則》第109條:“因防止、制止國家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a償”，單列于無因管理之外，為專門規(guī)定。

在此條專門規(guī)定之下，見義勇為者〔1〕本文中見義勇為者、施救者、(無因管理關(guān)系中)管理人、受害人均為同義，被救者、(無因管理關(guān)系中)本人、受益人亦為同義，下文視語境不同而用不同表述，特此說明。是否存在施救義務(wù)?見義勇為者就費用請求權(quán)和報酬請求權(quán)的法理基礎(chǔ)是否有別于普通無因管理?上述兩項請求權(quán)是否包含損害補償/賠償請求權(quán)?在法解釋上要處理這一系列問題，必須厘清《民法通則》第109條和第93條(無因管理)、第132條(公平責(zé)任)，以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)相關(guān)條文之間的關(guān)系。而對于我國見義勇為特別規(guī)定在民法體系乃至公私法體系中的地位，則尚需要與他國比較始可確定。

因此，下文首先將分析上述相關(guān)條文的構(gòu)造及其立法沿革，并考察司法實務(wù)關(guān)于上述問題的立場，確定比較的對象與方法。其次將以日本法為比較對象，介紹日本學(xué)說和實務(wù)的見解。最后將從比較法的角度重新分析上述問題，解析見義勇為規(guī)定在我國法中的體系定位。

二、我國法上的狀況

(一)條文構(gòu)造與歷史沿革

《民法通則》第93條位列“債權(quán)”一節(jié)，為無因管理一般條款，在學(xué)界并無疑義，而第109條則通常被看做見義勇為的專門規(guī)定。因此在兩者關(guān)系上，究竟采法條競合說還是請求權(quán)競合說，乃至規(guī)范統(tǒng)合說，多所疑問。〔2〕請求權(quán)競合、規(guī)范競合等法理論，參見朱慶育:《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第552－554頁。事實上如果細(xì)讀條文，就可以發(fā)現(xiàn)第93條是“要求受益人償付由此而支付的必要費用”，而第109條則是在制止侵害而自身損害時，“受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a償”。僅就條文本身而言，第93條的“必要費用”并不可以當(dāng)然解釋出“損害補償”，而第109條也并沒有賦予見義勇為者以請求權(quán)，見義勇為者所有的只是“受益人適當(dāng)補償”的給付保持力(抗辯權(quán))而已。

《民通意見》的出臺，讓兩者一般法和特別法的關(guān)系趨于明朗。《民通意見》第132條明確規(guī)定，《民法通則》第93條的必要費用包括“受到的實際損失”;而《民通意見》第142條則規(guī)定“在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟(jì)狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補償”，說明見義勇為者對“適當(dāng)補償”不僅有給付保持力，還有勝訴權(quán)(乃至實體上的請求權(quán))。〔3〕嚴(yán)格說來，此條從法院角度講，受益人有的也只是程序上的勝訴權(quán)，而非當(dāng)然有實體上的請求權(quán)，兩者區(qū)別在于是否要通過訴訟進(jìn)行主張，只是實務(wù)和學(xué)界在此條上多不嚴(yán)格區(qū)別兩者。

因此，在《民通意見》出臺之后，至少從文義上來看，《民法通則》第93條和第109條似乎已變成了單純的法條競合，只要符合第109條的構(gòu)成要件，原則上應(yīng)當(dāng)適用該條，如不符則回到第93條無因管理的一般條款。但在民法體系上，第109條究竟是一種“限定必要費用請求額”的特殊無因管理，還是根本就是無因管理之例外?〔4〕我國學(xué)者多數(shù)認(rèn)為見義勇為中雖有其他法律問題，但其核心還是一種特殊的無因管理，參見徐武生、何秋蓮:《見義勇為立法與無因管理制度》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》1999年第4期;陳林林、姚春芳:《無因管理中的損害賠償問題探討——兼及見義勇為行為的“法律救助”》，載《浙江學(xué)刊》2004年第5期;王雷:《見義勇為中的民法學(xué)問題研究》，載《法學(xué)家》2012年第5期。從立法史來看，脫身于委任合同規(guī)范下的無因管理條款，似乎從未想要處理緊急情況下的“見義勇為”，從“償還”這一用語來看，文意上也不包括見義勇為所產(chǎn)生的人身損害。

由此可以看出，見義勇為在我國法上并非一種特殊的無因管理，立法者毋寧是將無因管理的例外情況，予以另外規(guī)定、特別處理的。

(二)司法實務(wù)的立場

那么司法實務(wù)上對見義勇為的適用條文又是如何的呢?筆者利用“北大法意”查詢后發(fā)現(xiàn)至今為止的案例中，2001－2005年有五例見義勇為案例收于《中國審判案例要覽》，除最近2005年的一例并未寫明適用條文之外，〔5〕福建省泉州市洛江區(qū)人民法院(2005)洛民初字第150號民事判決書，收錄于《中國審判案例要覽2006年民事審判案例卷》。適用第93條的有兩個案例;〔6〕江蘇省南通市中級人民法院(2001)通民終字第1521號民事判決書，收錄于《中國審判案例要覽2002年民事審判案例卷》;浙江省紹興市越城區(qū)人民法院(2002)越民初字第767號民事判決書，收錄于《中國審判案例要覽2003年民事審判案例卷》。適用第109條的也有兩個案例?！?〕江蘇省句容市人民法院(2002)句后民一初字第1112號民事判決書，收錄于《中國審判案例要覽2003年民事審判案例卷》;河南省南陽市中級人民法院(2004)南民一終字第75號民事判決書，收錄于《中國審判案例要覽2005年民事審判案例卷》。甚至同收錄于《中國審判案例要覽2002年民事審判案例卷》這一本的兩個案例，也分別適用了不同的條文。

在上述五個案例中，以第93條為判決理由的兩個案例，是全額賠償;適用條文不明的一例和以第109條為判決理由的兩例，則是半額補償。

在筆者查詢至2011年一共十二例案例中，包括上述五例在內(nèi)，以第109條(包括重復(fù)使用兩條文在內(nèi))為判決理由的占多數(shù)，最近幾乎再無以第93條為判決理由者，而從第109條的判決結(jié)果中大部分又都是半額補償。

1．第93條的適用正當(dāng)性

第93條的適用空間的存在，其實在一定程度上補足了侵權(quán)行為法的漏洞。登載于《中國審判案例要覽2003年民事審判案例卷》的浙江省紹興市越城區(qū)人民法院民事判決書(2002)越民初字第767號，就是巧妙適用第93條的適例。該案例中被救助人實為自殺，見義勇為者因救助行為而受傷，法院適用第93條，判令被救助人需要償付見義勇為者所有損失。

也就是說，當(dāng)陷入緊急情況或危險處境的原因可以歸責(zé)于被救助人之時，此時見義勇為者如因救助行為受損害，可依照第93條的必要費用求償全額損失。因為在此情況下，見義勇為者的甘冒風(fēng)險構(gòu)成被害人承諾，〔8〕嚴(yán)格說來，在刑法和民法的學(xué)理上，被害人承諾是否能阻卻重傷害和生命侵害的違法性，都還有爭論，但是在此處甘冒風(fēng)險的行為中，被救者并不主動對救助者進(jìn)行侵害，因此在阻卻違法性這一要件上應(yīng)無任何疑問。從而會阻卻侵權(quán)行為的違法性，其并無可能依侵權(quán)行為向有責(zé)的被救助人求償。而按《民通意見》第142條的文義，“在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下”——也即只有在“非自陷危險型”見義勇為的情況，始有《民法通則》第109條的適用;而在“自陷危險型”見義勇為的情況，自然要回到作為無因管理一般條款的第93條，事實上該條也不失為補足侵權(quán)行為法漏洞的適當(dāng)條文。

2．第109條的補償額度與公平責(zé)任

在上述十二例判決中，有十例均涉及人命救助，在這十例中，“受益人受益”實際上就是可能被挽回生命價值——不論救助本身成功與否——而可能被挽回的生命價值其實難以計算，因此法官在判決時僅僅考慮“經(jīng)濟(jì)狀況”。只有在兩例為財產(chǎn)救助的情況，法官考慮到即使救助成功，受益人的全部受益不過是被救助財產(chǎn)之全部，因此可能會再去考慮“受益人受益”的多少——通常是限定在受益范圍內(nèi)負(fù)補償責(zé)任?！?〕廣東省廣州市中級人民法院(2008)穗中法民一終字第2843號民事判決書。

因此，理論上確定補償額度的真正難點在于確定受益者的經(jīng)濟(jì)狀況。如上文所述，一般而言，司法實務(wù)的立場基本都是補償額在半數(shù)左右，實際是否考慮受益者的經(jīng)濟(jì)狀況，無法從判決書中推知。可以確定的一點是，法院在判斷補償額度時，從未明文引用《民法通則》第132條雙方無過錯條件下公平責(zé)任的條款?！?0〕截至2010年底，有關(guān)見義勇為的司法實務(wù)中僅有一例言及第109條的基礎(chǔ)是公平責(zé)任，為重慶市第四中級人民法院(2009)渝四中法民終字第00274號民事判決書。而在《侵權(quán)責(zé)任法》施行之前，其實有關(guān)第109條的大部分司法判決并非見義勇為，有21例都是立足于公平責(zé)任的角度來補充侵權(quán)行為法，數(shù)量多過純粹的見義勇為，而現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》完備之后，這些案件其實都可依侵權(quán)行為來處理。當(dāng)然，“公平責(zé)任”本身的理論爭議并不少，但在今日無過錯責(zé)任堪稱完備的我國，公平責(zé)任在我國民法應(yīng)嚴(yán)格區(qū)別于通常的無過錯責(zé)任，應(yīng)已是學(xué)界的共通認(rèn)識。〔11〕參見郭明瑞:《關(guān)于公平責(zé)任的性質(zhì)及適用》，載《法學(xué)》2012年第5期。

至于在理論上，第109條是否可以歸于公平責(zé)任，需要看公平責(zé)任本身的定位問題，肯否意見也是多所論爭。〔12〕持肯定說者，參見汪淵智:《侵權(quán)責(zé)任法學(xué)》，法律出版社2008年版，第59頁:持否定說者，參見張金海:《公平責(zé)任考辨》，載《中外法學(xué)》2012年第4期。但后者將見義勇為完全歸于無因管理類型之一，殊值疑問。但過去討論《民法通則》第132條、今日討論《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的公平責(zé)任之時，通常將其限定在侵權(quán)行為領(lǐng)域，如果承認(rèn)此條有獨立存在的價值，至少會去討論被害人和加害人之間經(jīng)濟(jì)地位的不平等，也即一般會去比較雙方的經(jīng)濟(jì)狀況。而第109條的適用，僅考慮受益人一方的經(jīng)濟(jì)狀況，并不會考慮見義勇為者的情況，因此這是兩者之間的顯著差別。然而兩者之間的共性在于，均已在一般法的層面觸及分配正義的問題，通過給予民事法官以裁量權(quán)的方式實現(xiàn)一定價值下的資源分配正義。

(三)比較法方法論的注意點

民事法律，特別是一般民法之所以在世界范圍內(nèi)容易進(jìn)行比較法研究，就是因為其功能單純，只要是用降低交易成本這個功能去定位相關(guān)的制度，幾乎一定可以找出在另外一個民法體系中的相關(guān)論述?！?3〕這里的民法基本指的是有償行為法，無償行為法則因為目的多有不同難以進(jìn)行簡單的功能比較。See Richard Hyland，Gifts:A Study in Comparative Law 69(New York，Oxford，2009)．

然而，相對于降低交易成本的交換正義，或者立足于其反面的矯正正義，上文的分析已經(jīng)揭示第109條會在一般民法的意義上觸及分配正義問題。也正因此，下文不得不從更廣義的功能比較的角度去考察一些問題——比如就見義勇為而言，是否還有其他實現(xiàn)分配正義的立法，可以補強或限定《民法通則》第109條賦予民事法官的裁量權(quán)?將一般私人之間的分配正義賦予司法，賦予民事法官的處理方式，在比較法上究竟處于何種地位，在各項國家權(quán)力的功能分配上是否最適?

帶著以上這些問題，下文將不僅從民法條文和民法解釋角度，更會從民法功能與體制角度來介紹和探討日本法的狀況。

三、日本法上的狀況

(一)緊急無因管理的概況

眾所周知，現(xiàn)行日本民法受德國法影響深刻，而作為現(xiàn)行法底本的舊民法，則受法國民法的影響。但無論是舊民法還是現(xiàn)行民法，都沒有如我國一樣在無因管理制度之外設(shè)有見義勇為的特別規(guī)定，比較類似于見義勇為的規(guī)定，是緊急無因管理的規(guī)定，規(guī)定于現(xiàn)行日本民法的第698條，更遠(yuǎn)則可追溯到舊民法的第362條。

舊民法對于無因管理的規(guī)定只有財產(chǎn)編的第362條，其僅將“當(dāng)不在者的財產(chǎn)遭受侵害之時，無合意上、法律上或裁判上之委托，而以進(jìn)行事務(wù)管理”，〔14〕參見磯村哲「不當(dāng)利得?事務(wù)管理?転用物訴権の関連と分化(1)」，法學(xué)論叢50巻4號(1944年)65頁以下的分析，在比較法上，19世紀(jì)的普魯士州法，奧地利民法有同樣的立法例。歸為無因管理。從此可以看出，日本舊民法相比后來的德國民法而言，采取了自由主義的立場，僅在遭受負(fù)面損失的情況下始承認(rèn)必要的無因管理的成立，對一般的有益無因管理則未予規(guī)定，而在無因管理的對象上，也以“財產(chǎn)”為限，并不涉及人身。

現(xiàn)行民法一反舊民法對一般性的有益無因管理的消極態(tài)度，參照德國民法訂立了較為完整的無因管理條文?！?5〕新舊民法從必要無因管理到有益無因管理立場轉(zhuǎn)變的分析，參見谷口知平、甲斐道太郎編集『新版注釈民法18』，有斐閣1991年版，頁129以下(高木多喜男執(zhí)筆)。而其中第698條規(guī)定了緊急無因管理:“管理人為使本人能夠避免其身體、名譽或財產(chǎn)遇到的緊急危害而做出的事務(wù)管理，除非有惡意或重大過失外，對因此發(fā)生的損害不負(fù)賠償責(zé)任?！薄?6〕本文若無特別說明，現(xiàn)行日本民法典的翻譯均取自渠濤譯:《最新日本民法》，法律出版社2006年版。也就是說緊急無因管理除了賠償責(zé)任降低之外，其他的法律構(gòu)造都要回歸到一般無因管理。

不過日本現(xiàn)行民法歷經(jīng)一百一十多年，至今只有一件因為成立財產(chǎn)的緊急無因管理而阻卻違法性，從而不構(gòu)成侵權(quán)行為的下級審判決(新潟地判昭和33年3月17日)，〔17〕『下級裁判所民事裁判例集』9卷3號415頁。人命救助等緊急無因管理至今未見訴至法院者。

(二)緊急事務(wù)管理的要件與效果

緊急事務(wù)管理的構(gòu)成要件包括“他人遭受侵害”和“無法律上的原因”?！八嗽馐芮趾Α保枰獜木o急危害的客體、緊急危害的原因與程度這兩個方面加以厘定。

如條文所述，我國法上的見義勇為的對象僅包括“財產(chǎn)、人身遭受侵害”的情況，而日本法則單列出“名譽”，而理論上我國法上從“人身”的文義雖能解釋出包括名譽在內(nèi)的人格權(quán)，但我國法上無論學(xué)說實務(wù)，還是在第109條的操作中都未曾看到過這種解釋?！?8〕日本現(xiàn)行民法的起草者梅謙次郎就指出，為防止本人名譽受損，在本人不在的情況下登報反駁他人的情況，構(gòu)成此處的緊急無因管理。但此類情況如果在中國，至少應(yīng)該已不在見義勇為的范疇。參見梅謙次郎『民法要義卷之三(債権編)』(大正元年版復(fù)刻)，有斐閣1984年，824頁以下。實際上無論中日，就名譽等人格權(quán)尚未發(fā)生過緊急無因管理或見義勇為的案例。日本法上的“緊急危害”與我國法上的“侵害”相比，解釋上除了包括第三人侵害與無侵害人(天災(zāi))的情況之外，文意上應(yīng)該還包括本人自己造成緊急危害的情況。至于緊急危害的程度，學(xué)說原則上認(rèn)為與民法第720條侵權(quán)行為中緊急避險與正當(dāng)防衛(wèi)的程度相當(dāng)?！?9〕谷口知平、甲斐道太郎編集『新版注釈民法18』，有斐閣1991年版，239頁(金山正信執(zhí)筆)。

緊急無因管理作為無因管理的一例，除“緊急危害”之外，在構(gòu)成要件上與一般無因管理并無不同，也必須符合“無法律上原因”這一構(gòu)成要件。也就是說，在日本法無因管理一元構(gòu)造的體系下，緊急無因管理者也不可能負(fù)有救助義務(wù)，一旦負(fù)有救助義務(wù)，也就不成立緊急無因管理。

緊急事務(wù)管理的法律效果需要從是否阻卻違法性、受損害的求償權(quán)和報酬請求權(quán)等三個方面評價。在日本法上，除非惡意或重大過失，緊急無因管理本身就會阻卻違法性，侵權(quán)行為也因此不會成立，此為鼓勵民眾進(jìn)行他人緊急無因管理的一項規(guī)定。我國法上并無類似規(guī)定，但賠償責(zé)任涉及立法政策問題，立法若未表明態(tài)度，法官很難逾越立法和司法的分權(quán)，以法解釋的方法讓輕過錯的見義勇為者免于侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)于受損害的求償權(quán)，《日本民法》第650條第3款規(guī)定:“受托人在處理委托事務(wù)中，非因自己過失而受到損害時，可以請求委托人對其賠償”，也就是說如果有委托合同存在，受托人有損害賠償請求權(quán)。與此相對，無因管理并沒有類似明文規(guī)定，日本多數(shù)學(xué)說也并不認(rèn)為此處應(yīng)當(dāng)如德法民法一樣類推委托合同的規(guī)定。因此管理人/被救者自身受損之后的求償權(quán)，在日本法上則還是要回到無因管理的一般規(guī)定，也即看其是否屬于民法第702條的“有益費用”?！?0〕鳩山秀夫『增訂日本債権法』，巖波書店1924年，776頁;末弘?yún)椞伞簜鶚馗髡摗唬徐抽w1918年，920頁;我妻栄『債権各論下Ⅰ』，巖波書店1972年，922頁。

對此，多數(shù)說系預(yù)見可能的類型化說。其認(rèn)為，“有益費用”并不概括受人身損害。多數(shù)學(xué)說認(rèn)為，民法的無因管理制度只是在被救者預(yù)見可能的范圍內(nèi)處理費用返還的問題，而并不概括性地處理被救者和被救者之間的人身損害分配。〔21〕谷口知平、甲斐道太郎編集『新版注釈民法18』，有斐閣1991年版，239頁(高木多喜男執(zhí)筆)。具體說來，應(yīng)當(dāng)看施救者/無因管理人在實施管理行為之時，是否預(yù)見到可能發(fā)生的損害，并將其計算在內(nèi)進(jìn)而決定進(jìn)行施救。比如為搶救溺水者而污損衣物，一般就屬于“有益費用”，至于說因此受傷的醫(yī)療費用，一般則被認(rèn)為是“偶發(fā)的費用”，不在被救者預(yù)見可能并計算在內(nèi)的范圍之內(nèi)?！?2〕末弘?yún)椞伞簜鶚馗髡摗?，有斐閣1918年，920頁注31;我妻書922頁。因此“有益費用”概念下究竟包含多大的求償權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況類型化處理，但多數(shù)學(xué)說均認(rèn)為，因此死亡而產(chǎn)生的費用及一般情況下因受傷產(chǎn)生的費用并不在“有益費用”之中?！?3〕四宮和夫「委任と事務(wù)管理」，『谷口知平教授還暦記念不當(dāng)利得事務(wù)管理の研究2』，有斐閣1971年，315頁以下。

與上述多數(shù)說相對，早期的少數(shù)學(xué)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)無因管理對于損害賠償?shù)奶幚砼c委托合同相同，承認(rèn)本人的賠償義務(wù)。〔24〕小池隆一『準(zhǔn)契約及事務(wù)管理の研究』，慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)研究會，352頁;松坂佐一『事務(wù)管理不當(dāng)利得』，有斐閣1973年，6頁。另外，早期的一些民法大家如末弘嚴(yán)太郎教授和我妻榮教授，雖然認(rèn)為在解釋論上無法在有益費用概念下盡數(shù)認(rèn)可損害賠償，但在立法論上，因管理在此處應(yīng)當(dāng)考慮與委托合同的關(guān)系，在損害賠償上或應(yīng)與委托合同相同，〔25〕末弘?yún)椞伞簜鶚馗髡摗?，有斐閣1918年，920頁注30?；蚵缘陀谖泻贤纯伞！?6〕我妻栄『債権各論下Ⅰ』，巖波書店1972年，922頁。我妻在無因管理有益費用的解釋上，比較積極，在救助溺水人的情況，其認(rèn)為因此受損而生的醫(yī)療費用都應(yīng)該在可預(yù)見的范圍內(nèi)，當(dāng)然此說也是少數(shù)說。

原則上依照無因管理的規(guī)定，通說認(rèn)為被救者并無報酬請求權(quán)。除非有特別法上的規(guī)定(如海難救助，參見《日本商法》第800條)，一般認(rèn)為只有被救者自身的職業(yè)或營業(yè)范圍內(nèi)實施的行為(如醫(yī)生)，才可能有報酬請求權(quán)的問題?！?7〕四宮和夫「委任と事務(wù)管理」，『谷口知平教授還暦記念不當(dāng)利得事務(wù)管理の研究2』，有斐閣1971年，313頁;小脇一?！甘聞?wù)管理の効果」，『谷口知平教授還暦記念不當(dāng)利得事務(wù)管理の研究1』，有斐閣1970年，380頁以下。但是在法理上，通說認(rèn)為此種報酬請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)歸入被救者所支出的“有益費用”之中。

(三)公法上的補償與救濟(jì)

跳脫單純的民法無因管理框架，在廣義上上述施救行為應(yīng)該如何救濟(jì)，民法/警察法學(xué)者廣中俊雄教授的意見頗具代表性。廣中教授認(rèn)為，類似救助活動屬于必須站在社會整體的角度去考慮之事，因此國家應(yīng)當(dāng)首負(fù)其責(zé)，完善公共救助活動體系，警察、消防等部門有公法上之義務(wù)，應(yīng)成為第一位的責(zé)任承擔(dān)者。而當(dāng)一般人承擔(dān)本該屬于警察、消防的責(zé)任之后，對其損失也應(yīng)該利用公法層面補償制度來對其進(jìn)行救濟(jì)。〔28〕広中俊雄「人命救助と救助者の損害」，『民法論集』，有斐閣1971年，181頁以下。

按照《警察職務(wù)協(xié)力援助者災(zāi)害給付法(警察官の職務(wù)に協(xié)力援助した者の災(zāi)害給付に関する法律)》(1952年)，協(xié)力援助警察職務(wù)者在此過程中——對事實上正在執(zhí)行職務(wù)的警察進(jìn)行協(xié)助——遭受損害，中央或地方國家機(jī)關(guān)負(fù)有災(zāi)害給付之責(zé)任，按照該法第5條規(guī)定，給付內(nèi)容包括療養(yǎng)給付、傷病給付、殘障給付、遺屬給付、喪葬給付、誤工給付等。對海警進(jìn)行職務(wù)上之協(xié)力援助者，亦設(shè)有相同制度(《海警職務(wù)協(xié)力援助者災(zāi)害給付法(海上保安官の職務(wù)に協(xié)力援助した者の災(zāi)害給付に関する法律)》(1953年)。

上述兩部法律在1959年修改之后，進(jìn)一步擴(kuò)張了其適用范圍:對于殺人、搶劫、盜竊等侵害生命、身體、財產(chǎn)的現(xiàn)行犯，在普通警察和海警不在場之時，一般人對受害人如果實施救助，其損害補償有上述二法的適用。

《警察職務(wù)協(xié)力援助者災(zāi)害給付法》在1961年修改，對一般性的救助行為全面適用。按照修改后的第2條第2款，“對因水災(zāi)、山難、交通事故等事故陷于或即將有生命危險之人，不顧自身危險，并非基于職務(wù)進(jìn)行人命救助者”，均可適用該法。作為公法上補償?shù)那疤?，被救者是否該?dāng)協(xié)力援助者，需要由該救助者所在的都道府縣的公安委員會進(jìn)行認(rèn)定。

依照《消防法》第25條第1款、第2款規(guī)定，火災(zāi)發(fā)生時，火災(zāi)現(xiàn)場附近的人對消防、人命救助等消防工作負(fù)有協(xié)力義務(wù)，因此并不該當(dāng)無因管理，如因此死亡、受傷，則依市町村條例規(guī)定對其本人或遺屬進(jìn)行損害補償。

可以看出，除《消防法》的特殊情況之外，在一般性人命救助和重大財產(chǎn)犯罪現(xiàn)行犯的情況，公法上對施救者都會有相應(yīng)的行政補償。對于行政補償不足的部分，多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)考慮修改特別法以增加給付額的方法來，而不應(yīng)回歸到民法無因管理中“有益費用”做擴(kuò)張解釋。

(四)規(guī)范內(nèi)外的差異

日本法上真正可稱為見義勇為，是負(fù)有救助義務(wù)者之外的一般社會人，在求償上一般作如下處理。如果是財產(chǎn)損害，一般可以無因管理的必要費用向被救者求償，因其法律構(gòu)成為無因管理，故無論救助行為是否成功，只要證明其確為必要費用，均可求償。如果是身體損害，通說認(rèn)為并不屬于無因管理的必要費用。如果符合《警察職務(wù)協(xié)力援助者災(zāi)害給付法》等法律，可被認(rèn)定為“協(xié)力援助者”，則可獲得來自國家的行政補償，如無法被認(rèn)定，則再無其他救濟(jì)方式，僅能回歸到一般性的社會救助和社會保障。對于見義勇為者的報酬請求權(quán)，日本法認(rèn)為在無特別法的情況下，只有救助者系屬特別職業(yè)如醫(yī)生等情況下，方可在必要費用概念下請求報酬，一般人則沒有報酬請求權(quán)。此外，需要注意如果因身體損害導(dǎo)致誤工的費用，原則上不屬于此處的報酬請求權(quán)問題，而屬于因身體損害而衍生的誤工費用，需要回歸到其是否公法上的“協(xié)力援助者”，判斷其是否得以行政補償獲得救濟(jì)。

從上文的分析可以看出，在見義勇為規(guī)范的背后，日本法公私領(lǐng)域的界面與我國法并不相同。這種不同可以分為以下兩個層面。

第一個層面是領(lǐng)域上公私界面的不同。日本法認(rèn)為發(fā)生天災(zāi)等事故之時，第一位的責(zé)任者應(yīng)該是國家，所以首先發(fā)生的是公部門和被救者之間的公法關(guān)系，一旦施救者承擔(dān)起公部門角色，則其因此所受之損害，由行政補償來處理。

第二個層面是工具上公私界面的不同。在日本，不同經(jīng)濟(jì)地位歸于典型的公法領(lǐng)域，不會用一般民法來處理分配正義問題——特別民法則因其政策取向規(guī)制手法有所不同，但通常消費者法等特別民法仍不會處理分配正義問題。

另外一個隱藏在規(guī)范背后的問題，也是日本為何幾乎沒有見義勇為成訟的原因，還在于日本在事實層面比較完備的公共保障。第二個觀察點是社會保障制度的健全與否。在日本，除了上述公法補償之外，由于國民健康保險在內(nèi)的社會保障和社會救濟(jì)制度相對完備，對民法上的救濟(jì)也就不是那么迫切?！?9〕當(dāng)然，不可否認(rèn)的是可能還有中日兩國法文化與紛爭解決方式的原因，特別是見義勇為多是發(fā)生在熟人之間的訴訟。有關(guān)日本在此方面的研究，可參星野英一編『隣人訴訟と法の役割』，有斐閣1984年版，篇幅所限，此點討論本文在此割愛。

四、從比較法視角審視我國法

(一)義務(wù)的分化構(gòu)造

如上文所分析的，非但見義勇為本身不是特殊型無因管理，而且第109條處理的僅是“他人侵害或無侵害人”時見義勇為的問題，如果加害人就是本人，則并非第109條的文義空間所可及，此時的見義勇為也并不是公民的義務(wù)，自然不構(gòu)成法律上的原因，條文的適用就要回歸到第93條的一般無因管理。

下文就嘗試根據(jù)不同的法政策，將義務(wù)承擔(dān)者和承擔(dān)方式——是承擔(dān)公法義務(wù)還是私法義務(wù)，如生損害如何救濟(jì)——再予以細(xì)分，分為四類主體，列表如下。

類型 單純私法義務(wù) 連接責(zé)任的義務(wù)法律地位 提供事務(wù)管理之法律原因 私法義務(wù)+責(zé)任 混合公私法義務(wù)+責(zé)任 公法義務(wù)+責(zé)任法律義務(wù) 施救義務(wù)僅不對應(yīng)具體責(zé)任特定身份、合同、先行行為等衍生施救義務(wù)警察等公部門施救義務(wù)消防法上的施救協(xié)力義務(wù)不履行義務(wù)之責(zé)任 無責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任+內(nèi)部懲戒無侵權(quán)責(zé)任，有行政罰款損害救濟(jì) 各類補償 +民通第109條 不構(gòu)成見義勇為 工傷保險等 行政補償還是見義勇為存疑

其中歸于第一類的一般人的施救義務(wù)并不對應(yīng)具體責(zé)任，一旦進(jìn)行施救，則可以就損害主張第109條的救濟(jì)，也可以依各地方立法申領(lǐng)見義勇為金。

第二類人是基于特定身份、合同、先行行為等法律關(guān)系，負(fù)有民法上的施救義務(wù)，如不實施救援便會落于侵權(quán)行為，但即施救，因其特定法律關(guān)系存在，也無法主張見義勇為的成立。

第三類是警察、消防等公部門，其施救義務(wù)混合公私法層面。被救者可以令其承擔(dān)可請求不履行責(zé)任的施救義務(wù)，也就是不作為的侵權(quán)責(zé)任，而另一方面警察如能施救不施救，也將面臨行政系統(tǒng)的內(nèi)部懲戒。當(dāng)然在施救過程中如遭損害，警察一般有相應(yīng)的公法上的補償，因此在執(zhí)行公務(wù)之時，一般并不成立見義勇為，也無法適用第109條。

最后一類是在特定情況下的普通民事主體，如日本消防法中課以其施救的協(xié)力義務(wù)的民事主體，在我國消防法上也有類似條文(第44、45條)，如不協(xié)力還可能被課以行政罰款，但正因協(xié)力義務(wù)指向國家，因此即使義務(wù)違反，被救者也不能就此主張侵權(quán)責(zé)任的成立。不過相比日本法，我國并沒有規(guī)定協(xié)力義務(wù)者一旦受損害有何公法救濟(jì)，理論上如果不履行義務(wù)有行政罰款，則評價應(yīng)該一致，在受損害時得到相應(yīng)的公法上的行政補償;但在目前無行政補償?shù)拿魑牧⒎ㄖ畷r，解釋上宜讓其成立見義勇為似較公平。

因此在解鎖義務(wù)之后，可以看到真正要適用見義勇為條款的應(yīng)該是第一類和第四類民事主體。

(二)適當(dāng)補償要如何操作

上文言及，《民法通則》第109條在具體操作之時，多半判以費用折半補償，參考指標(biāo)相當(dāng)不明朗，下文嘗試建立一定操作順序和標(biāo)準(zhǔn)，以使得此條的操作透明化。

《民通意見》第142條在“適當(dāng)補償”時，限定其應(yīng)在“侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下”，由該條文的反面解釋可知，只要侵害人賠償滿足受害人需要，受害人則對受益人無請求權(quán)，可知此處的補償目的在于損害填補，因此如既有的其他補償已經(jīng)滿足受害人需要，應(yīng)可以不用再由受益人來補償。日本法上以公法補償覆蓋人身損害的“公法優(yōu)先”的方式，似乎值得我國參考——在確定受害人補償需要之時，是否要將社會救濟(jì)性質(zhì)的急難救助或補償性質(zhì)的民事贈與納入考量范圍之內(nèi)?

筆者認(rèn)為，在此必須分清我國的急難救助、民事贈與和日本法上行政補償?shù)年P(guān)系。急難救助系屬政府提供之社會救濟(jì)，并非行政補償，原則上應(yīng)當(dāng)有最后性，反而在民事救濟(jì)之后;而民事贈與則并無此限制，因此具體操作上，急難救助不應(yīng)在被救者補償之前發(fā)放，而民事贈與如果發(fā)生在被救者補償之前，則可以在確定受害人補償需要時扣除之。〔30〕需要注意的是，這里應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上去認(rèn)定見義勇為者受到的其他補償性質(zhì)究竟為填補損害還是行為獎勵，而不宜以簡單的名義來斷定。

我國的司法實務(wù)已經(jīng)很清楚地區(qū)分了財產(chǎn)受益與人身受益的情況，前者以所救助的財產(chǎn)范圍為受益人受益范圍，在后者則不需確定受益人受益范圍，值得以之為標(biāo)準(zhǔn)。但是此處的問題是，如果救助行為失敗，是否還能請求?日本法上對人身損害的行政補償，并不以救助行為是否成功為對象，而財產(chǎn)損害因?qū)儆跓o因管理之費用，其請求亦不受管理行為本身是否成功影響?！?1〕四宮和夫『事務(wù)管理不當(dāng)利得不法行為(上卷)』，青林書院新社，34、35頁。

我國法上見義勇為并未采無因管理構(gòu)成，因此“受益人受益的多少”在文義上解釋為“可能受益多少”或“實際受益多少”皆有可能。上引司法實務(wù)中人命救助的案例均未有救助行為失敗的情況出現(xiàn)，但是財產(chǎn)救助是以所救助財產(chǎn)范圍之總額，而非救助者實際救助之財產(chǎn)為“受益人受益”標(biāo)準(zhǔn)，似乎可以推測“可能受益多少”是一個更可能的解釋方向。

然而第109條操作的最大黑箱，還是受益人“經(jīng)濟(jì)狀況”這一因素，在能查到的見義勇為判決書中，都沒有關(guān)于受益人經(jīng)濟(jì)狀況的論述。實務(wù)中一般就是不論受益人實際的經(jīng)濟(jì)狀況，均判令折半補償。

但是，必須要注意到以下幾點。首先，上文言及需要確定受害人的補償需要，折半補償是就受害人的所有損害折半，而非將接受其他損害填補之后差額部分折半。其次，如果受害人接受其他損害填補已經(jīng)超過損害補償?shù)陌霐?shù)，則受益人只需要填平剩下部分即可，因為此處的補償意不在獎勵見義勇為者使之得利。最后，折半補償?shù)那疤?，是建立在受益人“?jīng)濟(jì)狀況”的一般推定上。在具體裁判中，法官宜將證明具體經(jīng)濟(jì)狀況之責(zé)課以受益人，如提供低保證明、納稅單據(jù)等文件以供裁判參考，若無類似文件，則以折半補償為原則裁判，如此既可提高裁判結(jié)果的透明度和可預(yù)見性，也可免去對法官沒有資源處理分配正義問題的指責(zé)。

(三)結(jié)語:方法論上的未盡課題

如果將我國民法上的見義勇為制度對比德日民法，可以發(fā)現(xiàn)此處的補償制度在比較法上是一個異類。從我國法的特殊性上看，見義勇為制度至少可以從三個不同的面向去觀察:首先，見義勇為本身在我國法文化甚至法制度上，有不同于他國的歷史脈絡(luò)，這是傳統(tǒng)中國法制史的面向;〔32〕參見鄭顯文:《中國古代關(guān)于見義勇為的立法》，載《中外法學(xué)》1999年第6期。其次，見義勇為在民法中“義務(wù)化”的過程，與我國繼受蘇聯(lián)的社會主義法制，有相當(dāng)大的關(guān)系，這是社會主義法研究、法律繼受的面向;〔33〕有學(xué)者指出，我國見義勇為的立法其實正是起源于蘇聯(lián)，參見王竹、鄭小敏:《我國侵權(quán)法上公平責(zé)任的類型化研究——兼評〈民法通則〉第132條在公平責(zé)任中的地位》，來源:http://www．iolaw．org．cn/showNews．a(chǎn)sp?id=16862，2013年4月10日訪問。最后，見義勇為在學(xué)說上長期被歸為特殊無因管理的一種，第93條和第109條在實務(wù)中也經(jīng)常混用，這是我國近二十年來對大陸法系民法學(xué)說繼受、理論繼受的面向。

上述三個面向各有交織，比如傳統(tǒng)中國的公私領(lǐng)域和社會主義法制的公私領(lǐng)域分界，就在我國法中以一種結(jié)合方式留存下來;這三個面向各自也內(nèi)含乾坤，比如在1980年代的民法起草中，我國立法者對大陸法系無因管理知之甚多，卻在《民法通則》及《民通意見》中均采用簡約立法方式，其實是刻意保持彈性，對大陸法系諸國的制度繼受、學(xué)說繼受抱持警惕態(tài)度，學(xué)界自不可不察?！?4〕在當(dāng)時大多數(shù)起草者都參與編寫的教材中，無因管理部分所述甚詳。但如本文前述，即使是第三、四稿草案中，無因管理的條文也只有一條，為何會產(chǎn)生此種差異，是否立法者故意留白，都是立法史研究上的課題。參見佟柔:《民法原理》，法律出版社1983版。篇幅所限，本文無法將這三個面向一一剝離，次第分析。陋如本文者，如果在分析方法和問題意識上，能給以比較法研究我國法的學(xué)者們提個醒，那么這篇小文的目的也就達(dá)到了。