許慶坤

在我國沖突法歷史上，法律規(guī)避制度于1988年首次為最高人民法院一手創(chuàng)制，并一度在涉外合同司法實踐中頻繁適用。〔1〕筆者在“北大法寶”和“北大法意”數(shù)據(jù)庫中檢索發(fā)現(xiàn)，自從1988年法律規(guī)避制度問世至今，共有21個適用該制度的法院判決。其中2002年至2007年的判決19個，占總數(shù)的90%多。例如“中國銀行(香港)有限公司訴廣東省友和集團公司擔保合同糾紛案”((2006)穗中法民四初字第309號)、“大新銀行有限公司訴上海聯(lián)博智能圖文技術有限公司等融資租賃、擔保合同糾紛案”(上海市中級人民法院(2007)滬一中民三(商)初字第135號)等。雖然2010年《涉外民事關系法律適用法》對該制度未置一詞，但是2012年《最高人民法院關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第11條卻使其再度復活，內(nèi)容別具一格。面對若“不死之蟲”的法律規(guī)避制度，有諸多謎題待解:如何理解其要素內(nèi)涵及其學術薪火傳遞路徑，法院在涉外司法實踐中應如何正確運用，未來立法又應如何理性對待。

在沖突法上，法律規(guī)避是指當事人借助沖突法規(guī)則中可變連結因素，故意避開本應適用之強行法而使利己法律得以適用之行為?！?〕參見陳衛(wèi)佐:《比較國際私法——涉外民事關系法律適用法的立法、規(guī)則和原理的比較研究》，法律出版社2012年版，第251頁。法律規(guī)避又稱“法律詐欺”、“選法詐欺”、“竊法舞弊”和“回避法律”等?！?〕參見劉鐵錚、陳榮傳:《國際私法論》，三民書局股份有限公司2010年版，第524頁。對法律規(guī)避行為的效力予以全部或部分否認之規(guī)定，構成法律規(guī)避制度。其與公共秩序保留和“直接適用的法”制度同樣具有排除外國法適用的功效。

作為一種法律現(xiàn)象，基于趨利避害之人性的法律規(guī)避在內(nèi)國法領域也普遍存在，各國法律史表明，“破壞法律的方法和技巧是無窮無盡的”?！?〕參見［德］馬丁·沃爾夫:《國際私法(第二版)》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學出版社2009年版，第163頁。為維護法律尊嚴，禁止法律規(guī)避的國內(nèi)法規(guī)定早已有之，而將法律規(guī)避制度移植到?jīng)_突法，各國學者普遍認為源自1878年法國最高法院的“鮑富萊蒙案”(Bauffremont affair)。少數(shù)國家追隨法國風習，進而將該制度成文化。〔5〕See K．Siehr，General Problems of Private International Law in Modern Codifications，7 Yearbook of Private International Law，57(2005)．法律規(guī)避行為合乎法律形式，而不合法律目的，因此規(guī)避意圖成為懲戒之源。由于國際民商事交往中經(jīng)驗法則提煉的難度極高，界定規(guī)避意圖若非不可逾越亦是關隘重重，因此沖突法中的法律規(guī)避制度即便在其誕生地也是爭議紛擾，〔6〕參見［法］亨利·巴迪福、保羅·拉加德:《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第512－515頁。不僅面臨國家權力與個人權利、國內(nèi)秩序與國際秩序、主觀意圖與客觀歸責的矛盾拷問，而且關涉其與公共秩序保留和“直接適用的法”制度關系的厘定。

法律規(guī)避制度在20世紀30年代經(jīng)留法學者之手蹣跚步入中國，但在立法上長期付諸闕如。民國數(shù)位學者篳路藍縷、拓荒墾殖，諸多成果可圈可點。但20世紀50年代前蘇聯(lián)對外政策學派之學說席卷中國，對20世紀80年代重新起步的研究影響頗深，而民國時期的成果幾近束之高閣。在立法上，1986年《民法通則》對其未置一詞，而最高人民法院1988年對該法的司法解釋卻使其橫空出世，在中國沖突法歷史上第一次確立了這一基本制度。2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》進而將其用于合同沖突法。2010年《涉外民事關系法律適用法》(下文簡稱《適用法》)再次將其擱置，而2012年最高人民法院在該法的司法解釋(一)中再次肯定這一制度，并做出重大革新。

下文將首先分析該制度的內(nèi)在機理及歷史流變，然后探討法院應如何厘定法律規(guī)避意圖以及該制度的外在關系，最后結合世界立法潮流論證我國未來立法對該制度的合理取舍。

一、法律規(guī)避制度的機理流變

2012年12月28日公布的《最高人民法院關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(下文簡稱《解釋(一)》)第11條規(guī)定:“一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！?013年1月7日最高人民法院民四庭負責人在答記者問時稱，該制度旨在“為法官在處理涉外民事案件過程中維護我國的社會公共秩序增加一道屏障”。〔7〕張先明:《正確審理涉外民事案件、切實維護社會公共利益——最高人民法院民四庭負責人答記者問》，載《人民法院報》2013年1月7日第6版。遺憾的是，后文未對法律規(guī)避制度作進一步的闡釋。

由是觀之，法律規(guī)避制度的構成涵蓋六個方面:(1)法律規(guī)避的主體為一方當事人。最高人民法院2012年8月在該司法解釋第三草稿(下文簡稱《第三稿》)“說明”部分明確指出:“法律規(guī)避一般是一方當事人的行為才能構成，雙方當事人的共同故意不構成規(guī)避?！?2)法律規(guī)避的主觀要素為故意。(3)法律規(guī)避的方式為制造連結點。(4)法律規(guī)避的對象為我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不包括部門規(guī)章和地方性法律中的規(guī)定。(5)法律規(guī)避的后果為法院不適用外國法。(6)法律規(guī)避制度的目的是維護我國的社會公共秩序。

《第三稿》第7條曾規(guī)定:“一方當事人故意規(guī)避我國法律的禁止性規(guī)定的，不發(fā)生適用外國法律的效力”。兩相比對，《解釋(一)》的變化有:(1)將“我國法律的禁止性規(guī)定”改為“中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”;(2)在“不發(fā)生適用外國法律的效力”之前增加了“人民法院應認定為”;(3)增加了“制造涉外民事關系的連結點”而且將“故意”一詞置前。

由于強行法既包括禁止性規(guī)范也包括命令性規(guī)范，二者均可能成為規(guī)避的對象，因此第一項修改將“禁止性規(guī)定”改為“強制性規(guī)定”合乎法理與實際;但是，在“強制性規(guī)定”之前冠以“中華人民共和國法律、行政法規(guī)的”予以限定，不合理地壓縮了強行法的范圍，因為在部門規(guī)章和地方性法規(guī)中也存在關乎涉外民事行為的強行法?！?〕比如江蘇省高級人民法院在2003年運用法律規(guī)避制度時適用了中國人民銀行1996年《境內(nèi)機構對外擔保管理辦法》的相關規(guī)定。參見該院對“中國銀行(香港)有限公司與中國江蘇國際經(jīng)濟技術合作公司保證合同糾紛案”的判決((2003)蘇民三終字第023號)。在第二項修改中，只強調(diào)“人民法院”而忽略了“仲裁機構”和“行政機關”，與《適用法》第10條規(guī)定的沖突法適用機構不相一致，倒不如不予規(guī)定。第三項修改將“故意”置于“制造”之前容易導致錯覺，其實“故意”應是法律規(guī)避行為而非制造連結點的主觀要素;“制造涉外民事關系的連結點”是錯誤表述，因為對于作為沖突法規(guī)則構成要素的“連結點”，當事人無從制造，當事人能制造或改變的是連結點所對應“事實”。例如，當事人為規(guī)避原應適用的中國法，將中國國籍改為日本國籍，此處作為沖突法規(guī)則必要成分之連結點的“國籍”未被改變，但作為事實的“當事人的國籍”已前后不同。在中國國際私法學術史上，“制造連結點”之類舛誤首先見于新中國第一部統(tǒng)編教材，〔9〕參見韓德培主編:《國際私法》，武漢大學出版社1983年版，第79頁。后為眾多學者盲目效仿、綿延至今?！?0〕比如趙相林主編:《國際私法》，中國政法大學出版社2007年版，第108頁。該書認為法律規(guī)避的行為表現(xiàn)是“有意改變或制造某種連結點”。在筆者手頭十二部民國時期國際私法著作中均未見此類表述?！?1〕例如于能模教授的界定:“有人因本國法律，不利于其所企圖，乃設法投身于他國法律之下，專以遂此企圖為目的，此之謂竊法舞弊。”于能模:《國際私法大綱》，商務印書館1931年版，第208頁。但是，此類舛誤早在上世紀就已被學者覺察和矯正，〔12〕參見孟憲偉:《法律規(guī)避的兩個問題》，載《法學雜志》1999年第5期，第5頁。孟教授正確地指出:“當事人所改變的只是沖突規(guī)范連結點所指引的具體事實，而不是沖突規(guī)范連結點的本身。”依然存在于最新司法解釋中乃決策者失之明察，令人扼腕。

最早確立法律規(guī)避制度的是1988年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》》第194條:“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條將其用于合同沖突法，規(guī)定:“當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律?！睊侀_細節(jié)相比對，《解釋(一)》中規(guī)定的特色在于將法律規(guī)避的主體限定在一方當事人。值得深究的是，此種特色的范例和法理依據(jù)何在?

通過考察《適用法》的多部建議稿和立法草案，筆者發(fā)現(xiàn)我國過去從未有此類規(guī)定?！?3〕參見黃進主編:《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學出版社2011年版。在筆者收集到的120部國外沖突法立法中文本中，采用一般性法律規(guī)避制度的共17部，同樣無一如此表述。《解釋(一)》中的法律規(guī)避制度可謂絕無僅有。究之于法理，法律規(guī)避制度主要意在維護強行法權威，〔14〕參見曾陳明汝:《國際私法原理(上集):總論篇》，曾宛如發(fā)行，2008年第8版，第303頁。無論因雙方當事人合謀抑或因一方當事人故意，惟規(guī)避行為觸犯了法律權威，自應在規(guī)制范圍。國際私法權威學者李浩培教授在論及法律規(guī)避時所舉四例中有三例均為雙方當事人合意而為?！?5〕參見李浩培:《李浩培法學文集》，法律出版社2006年版，第67、68頁。民國時期的著作、建國初期的前蘇聯(lián)著作以及晚近汗牛充棟的沖突法精品力作，無一持此觀點。《解釋(一)》這一規(guī)定的起草者可謂“匠心獨具”，“傲視”沖突法學術之林。唯一可能的解釋是法律規(guī)避制度兼及維護當事人之間的公平，這一規(guī)定意在于此而非顧及維護法律權威。但此解釋不僅有悖于該制度的本質(zhì)，而且與最高人民法院將其作為維護社會公共秩序另一屏障的意圖相悖。

最高人民法院民四庭負責人答記者問時的明確表態(tài)無意間使國際私法史上的一樁“公案”塵埃落定，即法律規(guī)避制度實為公共秩序保留制度的特殊形態(tài)。對于法律規(guī)避制度的性質(zhì)，民國時期的學者曾各執(zhí)一詞。留學法國七年并獲得巴黎大學法學博士學位的于能模教授沿襲部分法國學者的觀點，在1931年始將法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度相提并論?！?6〕參見于能模:《國際私法大綱》，商務印書館1931年版，第201－216頁。在巴黎大學獲得法學碩士學位的阮毅成教授于1933年明確指出，適用兩種制度的原因“大異”?！?7〕參見阮毅成編著:《國際私法》，世界書局1933年版，第201、202頁。但是，同時期的盧俊教授卻認為，“蓋某行為是否詐欺，必以一國之公安(即公共秩序——筆者注)觀念為標準”?！?8〕盧俊:《國際私法之理論與實際》，中國政法大學出版社1998年版，第88頁。該書系重印，原版為1937年中華書局出版。隨后李浩培教授明確指出:“當事人的規(guī)避法律，如有悖于我國的公序良俗，我國法院應不適用當事人希圖適用的法律，而仍適用原應適用的強行法規(guī);反之，如不背我國的公序良俗，則適用當事人所希圖適用的法律?！薄?9〕李浩培:《國際私法總論》，武漢大學出版社1945年版，第65頁。建國初期引進的前蘇聯(lián)著作持法律規(guī)避制度“獨立論”，〔20〕參見［前蘇聯(lián)］隆茨:《國際私法》，顧世榮譯，人民出版社1951年版，第130頁。并影響到改革開放后的第一部國際私法教材?！?1〕參見姚壯、任繼圣:《國際私法基礎》，中國社會科學出版社1981年版，第36、37頁。其后國際私法權威教材對此詳加論證，但此論證彰顯了“獨立論”者所犯的致命錯誤，即將法律規(guī)避行為而非法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度兩相比較，“進行法律規(guī)避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為”，因而得出“行為的性質(zhì)不同”的荒謬結論?！?2〕參見韓德培主編:《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第138頁。此次最高人民法院民四庭負責人的答記者問撥云見日，恢復了民國時期“依附論”的面目，符合《適用法》立法者的意圖?！?3〕負責《適用法》起草的全國人大常委會法制工作委員會王勝明副主任正確地認識到法律規(guī)避制度并無多大意義以及其與公共秩序保留制度之間的關系，主張“對現(xiàn)實中的規(guī)避行為，可管可不管的，一般不管;對個別情節(jié)惡劣、影響較大的……可以通過公共秩序保留制度予以處理?！眳⒁娡鮿倜?《涉外民事關系法律適用法若干爭議問題》，載《法學研究》2012年第2期。其實，在該制度起源地法國，諸多杰出的學者亦正確地主張“依附論”，視其為“公共秩序的一種特殊情況”。〔24〕參見［法］亨利·巴迪福、保羅·拉加德:《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第515頁。比利時學者羅蘭(Laurent)同樣指出，當事人規(guī)避本國法行為之所以無效，是因為其違反公共秩序保留制度?！?5〕Batiffol，Traité élémentaire de Droit International Privé，3è éd．1959，p430．轉引自曾陳明汝:《國際私法原理(上集):總論篇》，曾宛如發(fā)行，2008年第8版，第304頁。

二、法律規(guī)避制度的司法運用

法律規(guī)避制度的內(nèi)在元素復雜多樣，尤其是規(guī)避意圖的認定難度若非不可逾越亦是關隘重重;外在關系錯綜復雜，其與公共秩序保留和“直接適用的法”制度的適用次序需謹慎厘定。

無規(guī)避意圖則無規(guī)避行為是法官適用該制度時理應謹記之要訣。在法律規(guī)避制度的構成六要素中，法律規(guī)避的主體、方式和對象均易客觀認定。法律規(guī)避的意圖最難判定，但其卻是構成法律規(guī)避的“最主要因素”;〔26〕參見曾陳明汝:《國際私法原理(上集):總論篇》，曾宛如發(fā)行，2008年第8版，第302頁。個中緣由是當事人巧妙利用了法律漏洞，外在形式合法，惟內(nèi)在規(guī)避意圖構成懲戒之源。規(guī)避意圖便成為該制度的“阿格琉斯之踵”，飽受學者詬病。歐洲的批評者認為，“對意圖的探索是對人的內(nèi)心意識的侵入”，“法律只涉及外部行為，而人的意圖屬于道德范疇;關于意圖是不能得到可靠的結論的，這樣就會使法官做出不可接受的專斷結論”?！?7〕［法］亨利·巴迪福、保羅·拉加德:《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第512頁。

在內(nèi)國實體法領域，犯意之于犯罪、過錯之于侵權亦為通常必要構成要素。為何主觀要素的認定在刑法和民法領域波瀾不驚，而在沖突法領域卻掀起軒然大波呢?這可求解于證據(jù)學原理。對于犯意的認定，警察可憑偵訊手段獲取口供和證言;對于侵權過錯，當事人和法官也可借證言佐證。即便如此，犯意和侵權過錯的認定還是面臨主觀過錯認定如何客觀化的難題。于是，基于經(jīng)驗法則的推定便成為打開癥結的不二法門，立法和司法解釋中的大量推定規(guī)范降低了主觀因素認定的難度?！?8〕比如最高人民法院和最高人民檢察院涉及推定的司法解釋基本上局限于對犯罪的主觀構成要素的推定。參見勞東燕:《認真對待刑事推定》，載《法學研究》2007年第2期。但是對于法律規(guī)避意圖，既無刑事偵訊手段，也無相應推定規(guī)范，同時涉外交往的復雜化使證據(jù)獲取困難重重。尤其是我國的法律規(guī)避制度只認可一方當事人規(guī)避行為，單方規(guī)避意圖的證據(jù)更難獲取。

心懷規(guī)避惡意的當事人通常不會主動袒露心跡，則法官往往需在司法中推定作為事實的規(guī)避意圖。事實推定適用的常見條件有:(1)存在經(jīng)驗法則?！敖?jīng)驗法則是建立在經(jīng)驗基礎上的、通過大量同類事實得出的事物間或然性聯(lián)系的一般性結論，其或者是一般生活經(jīng)驗，或者是專門的專業(yè)知識?！?2)基礎事實可信賴度高。(3)無相反證據(jù)。(4)遵循公正理念和高尚社會價值取向?！?9〕參見鄭世保:《事實推定與證明責任——從“彭宇案”切入》，載《法律科學》2010年第3期。對于涉外審判的法官，其中兩大障礙需要特別克服，一是找尋經(jīng)驗法則，二是排除相反證據(jù)。即便對于從事內(nèi)國案件審判的法官而言，經(jīng)驗法則內(nèi)涵的模糊性、蓋然性的差異性、相對性以及內(nèi)隱性、地域性和實效性等也使其難以認定?！?0〕參見羊震:《經(jīng)驗法則適用規(guī)則之探討》，載《法商研究》2012年第2期。對于涉外審判的法官而言，超越其生活經(jīng)驗的復雜多變的涉外交往通常使其內(nèi)心更難確認經(jīng)驗法則。同時，從事法律規(guī)避的當事人可輕易提出意圖正當?shù)闹T多證據(jù)，而法官和對方當事人往往因未參與其中而對此束手無策。

規(guī)避意圖極難認定提醒我國法官在適用法律規(guī)避制度時應高度謹慎。法國學者對法官諄諄教導:“法官不應該在沒有決定性理由的情況下懷疑當事人的意圖。”〔31〕［法］亨利·巴迪福、保羅·拉加德:《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第513頁。這一警告轉化為司法策略即是“寧縱勿枉”。

筆者在“北大法寶”和“北大法意”兩大中文數(shù)據(jù)庫中反復查證，收集到的21個適用法律規(guī)避制度案例，均為內(nèi)地當事人向位于香港的金融機構提供外匯擔?；蛳蚱渫鈪R借款，當事人約定適用香港法，觸犯了內(nèi)地對于外匯擔保或借款須經(jīng)國家批準和登記的強制性規(guī)定。對此類案例如何適用法律規(guī)避制度，最高人民法院在2002年一份判決中的表述可謂經(jīng)典:“我國內(nèi)地對于對外擔保有強制性的規(guī)定，本案擔保契約如果適用香港法律，顯然規(guī)避了上述強制性規(guī)定，故本案當事人關于擔保契約適用香港法律的約定不發(fā)生法律效力……?！薄?2〕“中銀香港公司訴宏業(yè)公司等擔保合同糾紛案”，(2002)民四終字第6號。此番論證涉及法律規(guī)避的主體、對象、方式和后果，惟規(guī)避意圖這一關鍵要素付諸闕如。如此避重就輕地論證，法院幾乎可以隨心所欲地認定法律規(guī)避行為?！胺梢?guī)避向來以國際私法領域最為濫用的概念之一而名聲大噪”，〔33〕K．Nadelmann，The Benelux Uniform Law on Private International Law，18 American Journal of Comparative Law，406(1970)．國外學者的論斷亦近乎我國以往的司法實踐。但是，亂象中亦不乏亮點。廣東省高級人民法院曾正確理解了該制度，在2004年一份判決中指出:“法律規(guī)避的一個重要的構成要件是當事人有規(guī)避相關法律的故意……”，并據(jù)此否定了下級法院適用法律規(guī)避制度的判決。〔34〕參見“中國銀行(香港)有限公司訴銅川鑫光鋁業(yè)有限公司等擔保合同糾紛案”，(2004)粵高法民四終字第6號。其實，我國對外匯擔?；蛸J款審批制度屬于強行法，本應直接適用，而與法律規(guī)避制度無涉?！哆m用法》第4條“直接適用的法”制度的立法目的即在解決此類法律適用難題。〔35〕參見劉貴祥:《涉外民事關系法律適用法在審判實踐中的幾個問題》，載《人民司法》2011年第11期。

“直接適用的法”和公共秩序保留制度與法律規(guī)避制度雖形態(tài)各異，但根脈相通，均旨在維護法院地國的根本利益。我國三種制度齊備，如何在司法中厘清其相互關系和適用次序是法官面臨的現(xiàn)實課題。對此，我國有學者主張，“直接適用的法”制度在先，法律規(guī)避制度居間，公共秩序保留制度殿后?！?6〕參見肖永平、龍威狄:《論中國國際私法中的強制性規(guī)范》，載《中國社會科學》2012年第10期?！爸苯舆m用的法”是直接適用于涉外民事關系的國內(nèi)實體法，其適用徑直基于對實體法內(nèi)容和目的之考量，而無需顧及沖突法的指引?！?7〕參見許慶坤:《論國際合同中當事人意思自治的限度》，載《清華法學》2008年第6期。鑒于司法效率和效果，“直接適用的法”制度相對于后兩者優(yōu)勢明顯，其最先適用應毋庸置疑。但對于公共秩序保留和法律規(guī)避制度的適用順位，民國時期的學者主張:法律規(guī)避制度應在“無他救濟方法的時候，方行應用”，其理論依據(jù)是，“萬一應用不當，甚易引起國際間的誤會與爭論，甚而影響于兩國的感情與國際的福利，便與國際私法的目的不符了”。〔38〕阮毅成:《國際私法論》，商務印書館1938年版，第95頁。這一謹慎姿態(tài)與我國當下規(guī)定的意旨不謀而合。我國最高人民法院已明確將法律規(guī)避制度視為維護公共秩序的一道屏障。據(jù)此，法官在司法中不僅需證實一方當事人的規(guī)避意圖，而且需論證規(guī)避行為已經(jīng)嚴重到觸犯公序良俗，難度可想而知。因此，法官的明智之選是若能用模糊的公共秩序證成判決，便不宜動用法律規(guī)避制度;唯有不用后者不足以懲戒明目張膽以奇巧藐視法律權威者，方需謹慎指明當事人的規(guī)避意圖。

三、法律規(guī)避制度的立法趨向

在該法起草中，絕大部分相關中文論著持法律規(guī)避制度“獨立論”，甚至有學者主張以立法將其確立為“一項獨立的、一般性的、非歧視性的制度”，其理由之一是“在立法上和實踐中越來越多的國家也傾向于對法律規(guī)避行為加以禁止或者限制”。〔39〕參見趙生祥:《禁止法律規(guī)避制度在中國國際私法中的地位——對〈民法典草案〉第九編禁止法律規(guī)避條款的思考》，載《現(xiàn)代法學》2004年第5期。但立法者并未為之心動。此處值得探討的問題是，世界潮流的真相如何，我國未來立法是否有必要將司法解釋中的規(guī)定提升為一項獨立的一般性制度。

真實的世界立法潮流是法律規(guī)避制度正逐步走向消亡。固然就其數(shù)量而言，晚近確立該制度的立法呈增加之勢，如突尼斯1998年《國際私法典》、阿爾及利亞2005年《民法典》以及部分獨聯(lián)體國家的最新立法。但個別國家的立法畢竟不能代表世界發(fā)展趨勢，此類立法的發(fā)源地國其實已廢棄該制度。就筆者研究范圍所及，采用一般性法律規(guī)避制度的國家可分為兩類，一類是大陸法系之法國支系國家，另一類為原社會主義國家。前者包括葡萄牙、西班牙、比利時、突尼斯、阿爾及利亞、塞內(nèi)加爾、加蓬和阿根廷等八個國家，后者包括前南斯拉夫、匈牙利、羅馬尼亞、烏茲別克斯坦、吉爾吉斯、白俄羅斯、阿塞拜疆和烏克蘭等八個國家?！睹乐迖议g關于國際私法一般規(guī)則的公約》亦是法國支系國家締結的國際私法條約。法國支系國家采用該制度應受其起源地法國的巨大影響。但這一傳統(tǒng)的沖突法制度晚近在法國已成為歷史陳跡。由于采用該制度一方面會否定當事人行為效力，導致跨國交往中的跛足情勢(如結婚在一國有效而在另一國被宣告無效)，另一方面會對抗外國文書(如結婚證書)的效力，制造國家間的緊張關系，因此法國最高法院2007年的執(zhí)行令要求放棄對外國法官適用法律的審查，傳統(tǒng)的法律規(guī)避制度據(jù)此失去了作用對象?！?0〕B．Audit，Droit international privé，5e éd．，Economica，2008．pp．205，208，209．歐美知名沖突法學者 Peter Hay教授在給筆者的來信中確認了這一事實。五個獨聯(lián)體國家的法律規(guī)避條款均出自俄羅斯1996年《民法典(草案)》第三卷第七篇第1231條，但該條尚未生效就胎死腹中。針對俄羅斯草案中法律規(guī)避條款，穆拉諾夫(?。濮猝学擐唰?教授洋洋灑灑地羅列了其十大罪過，諸如背離已有的國際私法優(yōu)良傳統(tǒng)、內(nèi)部自相矛盾、為陳舊過時的法律手段、忽視了大多數(shù)西方發(fā)達國家的經(jīng)驗、背離全球國際私法的現(xiàn)代發(fā)展趨勢等。學者們的口誅筆伐立竿見影，俄羅斯立法者從善如流地將其從草案中徹底刪除?！?1〕參見鄒龍妹:《俄羅斯國際私法研究》，知識產(chǎn)權出版社2008年版，第105頁。其實早在20世紀60年代，國際知名的比較法學家拉貝爾(E．Rabel)就曾預言:法國表述寬泛的法律規(guī)避制度正漸趨消亡。〔42〕See E．Rabel，The Conflict of Laws:A Comparative Study，in Foreign Corporations:Torts:Contracts in General，University of Michigan Law School，vol．2，1960，p．402．如今這一預言正逐步變?yōu)楝F(xiàn)實。

法律規(guī)避制度的消亡符合沖突法發(fā)展的世界潮流。第二次世界大戰(zhàn)之后，經(jīng)濟全球化推動沖突法步入發(fā)展快車道，原來僵硬而單一的連結點逐步讓位于靈活而復雜的連結點。當事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則廣泛應用于多個領域，后者甚至成為一些立法的基本原則?！?3〕參見韓德培主編:《國際私法問題專論》，武漢大學出版社2004年版，第18－21頁。靈活而復雜的沖突法賦予法官和當事人更多的法律選擇自由，當事人規(guī)避法律的必要性和可能性隨之減少。當事人意思自治原則使個人擺脫對立法者和法院的簡單附從而一躍成為“解決他們自己糾紛的主導者”，〔44〕See F．Vischer，General Course on Private International Law，232 Recueil Des Cour 127(1993)．從本質(zhì)上否定了法律規(guī)避制度的存在前提。最密切聯(lián)系原則賦予法官根據(jù)個案靈活選擇法律的自由裁量權，當事人的意志已無從主導法律選擇，規(guī)避法律也無從實現(xiàn)。

我國《適用法》緊隨世界潮流，廣泛采用了彈性沖突法規(guī)則，第5條將最密切聯(lián)系原則確立為一般性補充原則;在15個條文中采用意思自治原則，〔45〕《適用法》第 3、16、17、18、24、26、37、38、41、42、44、45、47、49、50條。超過了具體法律適用規(guī)則總數(shù)的三分之一，并史無前例地將其作為基本原則列入“總則”。在最易發(fā)生法律規(guī)避的涉外婚姻、家庭和繼承領域，我國主要以“經(jīng)常居所地”作為連結點?！敖?jīng)常居所地”即中國化的“慣常居所地”，它源自學界對傳統(tǒng)屬人法僵硬連結點的反思和批判，意在賦予法官自由裁量權?！?6〕See E．Scoles，P．Hay，P．Borchers，S．Symeonides，Conflict of Laws，5th ed．，St．Paul:Thomson Reuters，2010，pp．299，300．通過對經(jīng)常居所的靈活解釋，我國法官可輕易擊潰當事人的法律規(guī)避意圖?？甲C于我國既往司法實踐，法院無一則成功適用法律規(guī)避制度的典型案例，將來涉及外匯管理法之類的案例應正確適用《適用法》第4條的“直接適用的法”制度。

因此，無論立足于世界潮流，抑或基于我國現(xiàn)行立法和既往實踐，我國未來立法均無必要將司法解釋中的規(guī)定提升為獨立的一般性法律規(guī)避制度。在經(jīng)濟全球化和跨國交往愈益頻繁的今天，人們在國際間挑選最好的合同法，根據(jù)最佳公司法成立公司，移居到稅負最輕的地區(qū)生活，或者移民到對遺囑無限制的國家，此類行為均無可厚非，這是人們在充分利用對其有利的制度?！?7〕See K．Siehr，General Problems of Private International Law in Modern Codifications，7 Yearbook of Private International Law 58(2005)．當事人規(guī)避法律的前提是存在立法漏洞，此類漏洞本應由立法者自行填補而不應歸罪于當事人!即便將來萬一在某領域意外出現(xiàn)大量性質(zhì)惡劣的法律規(guī)避行為，我國立法者也不妨屆時制定具體領域的特別法律規(guī)避制度，恰如我國《民法(草案)》第9編第61條第2款和瑞士1987年《關于國際私法的聯(lián)邦法》第45條第2款之規(guī)定。