章 瑛

在刑法被害人同意的理論中，對(duì)于被害人同意的去罪化事由，學(xué)界觀點(diǎn)不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為是去符合性，也有觀點(diǎn)認(rèn)為是去違法性。無(wú)論是阻卻構(gòu)成要件符合性還是阻卻違法性，被害人同意均可成為行為正當(dāng)化的依據(jù)。醫(yī)療行為因涉及侵害人體的健康權(quán)和生命權(quán)，如侵入性的醫(yī)療檢查、治療方法的傷害性，藥物對(duì)人體的副作用等，故而一定要得到患者的許可才可以行使。醫(yī)生未經(jīng)患者同意、超出患者同意或患者無(wú)效同意而實(shí)施的醫(yī)療行為(緊急情況和強(qiáng)制醫(yī)療例外)，在刑法上可能會(huì)被評(píng)價(jià)為犯罪?！?〕此種情況稱為專斷的醫(yī)療。例如1894年德意志帝國(guó)萊茵法院審理了一起“骨髓癌截肢案”，一名七歲的女孩患上了結(jié)核性骨髓癌，醫(yī)生告訴女孩的父親必須進(jìn)行截肢手術(shù)才能保全女孩的生命。女孩的父親明確表示反對(duì)截肢，然而，醫(yī)生仍然不顧他的反對(duì)為女孩實(shí)施了手術(shù)。盡管手術(shù)很成功，但醫(yī)生仍被以傷害罪起訴，地方法院認(rèn)為醫(yī)療行為符合犯罪構(gòu)成要件，成立傷害罪。此判決意見(jiàn)即是德國(guó)后來(lái)刑法理論上有名的“醫(yī)療行為傷害說(shuō)”之肇始。參見(jiàn)王皇玉:《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上的正當(dāng)性》，載《臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》2007年第6期。醫(yī)療行為患者的許可究竟是“被害人同意”還是“告知后同意”?臺(tái)灣學(xué)者甘添貴等在討論醫(yī)療行為的刑法問(wèn)題時(shí)用“告知后同意”直接替代了“被害人同意”，〔2〕參見(jiàn)甘添貴:《醫(yī)療糾紛與法律適用——論專斷醫(yī)療行為的刑事責(zé)任》，載《月旦法學(xué)雜志》2008年第6期;參見(jiàn)陳子平:《醫(yī)療上充分說(shuō)明與同意之法理》，載《東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)》2000年第1期。作者贊同這一觀點(diǎn)，但遺憾的是他們并未對(duì)此進(jìn)行論證。本文對(duì)“被害人同意”和“告知后同意”這兩個(gè)不同理論下的概念進(jìn)行探討，論證了在刑法上適用“告知后同意”將會(huì)更恰當(dāng)，也更符合醫(yī)療同意的特點(diǎn)。目前我國(guó)醫(yī)患關(guān)系緊張，解決這一矛盾需要多維度、深層次的研究，才能完善現(xiàn)有的立法，建立一個(gè)整體性、綜合性的醫(yī)療法制體系。本文以刑法為視角來(lái)考量醫(yī)療行為的合法性，具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。

一、被害人同意理論與醫(yī)療行為去罪化的兩種解釋模式

被害人同意是指作為法益主體的被害人同意行為人為相應(yīng)的侵害其利益的行為，這是被害人自我處分法益的表現(xiàn)，構(gòu)成了刑法學(xué)上的出罪事由。關(guān)于被害人同意的理論，存在著一元論與二元論的爭(zhēng)議。兩者的爭(zhēng)議主要就是圍繞著被害人承諾的體系定位究竟是阻卻構(gòu)成要件符合性還是排除違法性。〔3〕參見(jiàn)車浩:《論被害人同意的體系性地位——一個(gè)中國(guó)語(yǔ)境下的“德國(guó)問(wèn)題”》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。

(一)被害人同意理論的二元論觀點(diǎn)

二元論通說(shuō)的理論是將同意(Zustimmung)區(qū)分為‘Einverstaendis’(合意或同意)〔4〕因?yàn)榉g的原因，對(duì)于該詞匯有不同的翻譯，有的譯為“合意”，有的譯為“同意”。［德］耶塞克、魏根特:《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第450頁(yè);林山田:《刑法通論(上冊(cè))》2006年第9版，自版，第353、354頁(yè);張麗卿:《刑法總則理論與運(yùn)用》，五南出版公司2007年版，第209頁(yè);林鈺雄:《新刑法總則》，元照出版公司2006年版，第267頁(yè)。與‘Einwilligung’(承諾)兩種形式，分別在犯罪論體系的不同階層發(fā)揮出罪功能。“Einverstaendis”是阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，〔5〕構(gòu)成要件符合性，在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)又被稱為“構(gòu)成要件的該當(dāng)性”。在我國(guó)刑法學(xué)界，馬克昌教授認(rèn)為“該當(dāng)性”之稱謂不宜為一般人所接受，將其轉(zhuǎn)譯為“符合性”，以便理解。‘Einwilligung’則屬于法律沒(méi)有明文規(guī)定的阻卻違法事由。

以二元論的觀點(diǎn)來(lái)理解醫(yī)療行為即從排除違法性事由的角度來(lái)理解被害人同意，理由分為二層:其一，刑法具有公法特點(diǎn)，對(duì)于犯罪的調(diào)控是國(guó)家與犯罪人的二維角度，犯罪是否成立，不是由被害人的意志決定的，而只能由作為公權(quán)力機(jī)構(gòu)的國(guó)家決定。即便是得到被害人允諾的侵害行為，也是符合構(gòu)成要件的行為，原則上構(gòu)成犯罪。體現(xiàn)在醫(yī)療上，即便是醫(yī)生得到了患者同意進(jìn)行的侵入性或侵害性醫(yī)療行為，也是符合傷害的構(gòu)成要件的，即符合性成立。其二，在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家日益重視被害人的自由，被害人的自我決定權(quán)為法律所保護(hù)。在被害人決定放棄自己能夠處分的法益時(shí)，為了尊重被害人的自我決定權(quán)，可以從違法性的角度出發(fā)，進(jìn)行社會(huì)相當(dāng)性的考慮或者法益的比較衡量，將這種原本符合特定犯罪構(gòu)成要件的行為排除在犯罪之外?；氐结t(yī)療行為上來(lái)，醫(yī)生的打針、拔牙、抽血等侵入性檢查或其他醫(yī)療手術(shù)，都是符合傷害罪的構(gòu)成要件的，然后再依照被害人同意而阻卻違法，不構(gòu)成犯罪。

(二)被害人同意理論的一元論觀點(diǎn)

近期蓬勃發(fā)展的一元論是在批判二元論的基礎(chǔ)上興起的，這一理論指出:被害人合意和被害人承諾均屬于排除構(gòu)成要件符合性的事由。羅克辛認(rèn)為:任何有效的承諾都成為阻卻構(gòu)成要件的決定性理由，乃在于此處發(fā)展起來(lái)的自由、針對(duì)個(gè)人的法益理論。當(dāng)法益服務(wù)于個(gè)人的自由發(fā)展時(shí)，如果一行為乃是出于法益主體的處分，就不存在法益侵害，因?yàn)樵撔袨闆](méi)損害法益主體的自由發(fā)展，相反，這正是該自由發(fā)展的表現(xiàn)。〔6〕Roxin，Strafrecht AT I，4．Aufl．2006，§13，Rn．12。

持一元論觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療行為去罪化最主要的論據(jù)是自由的法益理論。〔7〕這不僅是羅克辛一個(gè)人的意見(jiàn)，魏根特早年也有相同看法。魏根特認(rèn)為，法秩序賦予所有權(quán)人處分權(quán)，那么當(dāng)他承諾了，就沒(méi)有刑法上相關(guān)的法益侵害可言。參見(jiàn)林東茂:《醫(yī)療上醫(yī)患同意或承諾的刑法問(wèn)題》，載《中外法學(xué)》2008年第5期。當(dāng)患者同意醫(yī)生在他的身體上動(dòng)手術(shù)時(shí)，醫(yī)生不僅沒(méi)有侵害到患者的人格自由，手術(shù)反而是有助于患者人格自由的表現(xiàn)。沒(méi)有侵害到法益，自然就不符合構(gòu)成要件。雖然醫(yī)生對(duì)于手術(shù)對(duì)象的身體有所侵犯，但并不存在實(shí)際意義上的侵害身體的完整性，這個(gè)身體的完整性就是法益?；颊咦龀鲠t(yī)療同意時(shí)，絕不是從單一的角度去考慮法益，而是在全面利益考量后作出的對(duì)個(gè)體最有利的選擇，犧牲局部利益去換取一個(gè)更大的利益(實(shí)踐中由于情況的復(fù)雜性，未必會(huì)是永遠(yuǎn)的真理)。最終對(duì)患者有利的醫(yī)療行為，是不可能對(duì)其造成實(shí)質(zhì)性“侵害”的，無(wú)法益侵害的事實(shí)，當(dāng)然是阻卻構(gòu)成要件的符合性。

(三)對(duì)醫(yī)療行為去罪化二元論解釋模式的批判

學(xué)者們對(duì)醫(yī)療行為二元論解釋模式是存在疑義的，如李斯特認(rèn)為，國(guó)家的醫(yī)療目的是保護(hù)和恢復(fù)公民的身體健康，為實(shí)現(xiàn)此目的，依相關(guān)醫(yī)療規(guī)定所實(shí)施的醫(yī)療行為(如身體手術(shù))是合法的?！?〕［德］李斯特:《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第242、243頁(yè)。貝林認(rèn)為，傷害罪在解釋上，應(yīng)該有一個(gè)目的方向，也就是從法益保護(hù)的觀點(diǎn)出發(fā)。因此所謂的“傷害罪”，應(yīng)理解為“對(duì)于身體利益有所侵害之行為，而不能只從“傷害身體”的表面文義來(lái)理解?！?〕Beling，Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Vornahme und Unterlassung operativer Eingriffe，ZStW 1924，S．225。羅克辛進(jìn)一步批判道，二元論者將行為客體混作法益，比如手術(shù)時(shí)受到干預(yù)的是具體的身體，但這并沒(méi)有侵犯身體健康權(quán)，而是在幫助受害人行使權(quán)利。不可以將具體的身體和身體健康權(quán)分開(kāi)，而二元論者卻要將這兩者分開(kāi)而論?！?0〕Roxin，Strafrecht AT I，§13，Rn．13 f．

恩吉施則認(rèn)為，醫(yī)療行為在事前獲得病人的同意固然是合法的，但即使事先未得到病人的同意，只要是出于醫(yī)療目的，具有醫(yī)療之適應(yīng)性，符合醫(yī)學(xué)上的準(zhǔn)則，并且滿足優(yōu)越利益原則，就不能認(rèn)為是符合傷害罪的犯罪構(gòu)成要件?！?1〕Engisch，?rtzlicher Eingriff zu Heilzwecken und Einwilligung，ZStW 1939，S．5。究其實(shí)質(zhì)，醫(yī)療行為是有利于病人的身體利益的，因此，從整體結(jié)果看，醫(yī)療行為并未侵害患者的身體利益，不應(yīng)解釋為符合傷害罪的構(gòu)成要件。

金德豪伊澤爾曾用醫(yī)療行為舉反例論證二元論觀點(diǎn)存在的內(nèi)在邏輯矛盾，從而得出對(duì)被害人同意的體系性定位——即被害人同意只成立阻卻構(gòu)成要件的符合性:病人甲出于難忍的痛苦，請(qǐng)求醫(yī)生乙對(duì)他實(shí)施一個(gè)需要其同意的手術(shù)。如果乙(沒(méi)有業(yè)務(wù)上原因)不做這個(gè)手術(shù)，那么他無(wú)疑就以不作為的方式實(shí)現(xiàn)了身體傷害的構(gòu)成要件。反之，如果他做了這個(gè)手術(shù)，那么，由于甲的承諾只是起到正當(dāng)化的作用，那么乙還是實(shí)施了符合構(gòu)成要件的身體傷害。若將承諾作為正當(dāng)化事由的話，不管乙做什么，他的舉止都是符合構(gòu)成要件的。然而，在進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)，不能發(fā)生內(nèi)在的自相矛盾，因此，如果不作為是符合構(gòu)成要件的，作為就不可能也符合構(gòu)成要件?！?2〕［德］金德豪·伊澤爾:《評(píng)合意和承諾的區(qū)分》，蔡桂生譯，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第4期。

二、告知后同意的內(nèi)涵及要件

告知后同意通說(shuō)是指醫(yī)生對(duì)患者說(shuō)明其病情和可能的醫(yī)療方案(包括醫(yī)療方案實(shí)施過(guò)程中存在的并發(fā)癥、副作用等各種風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)療方案的治愈率以及不治療的后果等)，患者通過(guò)醫(yī)生的說(shuō)明得到相關(guān)信息，決定是否接受醫(yī)療，接受何種性質(zhì)的醫(yī)療，選擇最適合其生活價(jià)值的醫(yī)療方案?！案嬷笸狻卑l(fā)源于二十世紀(jì)六十年代的美國(guó)，它是由原先“告知說(shuō)明義務(wù)”脫胎而出的，該準(zhǔn)則歷經(jīng)數(shù)十年的演變，已經(jīng)成為包含我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家醫(yī)生必守的基本要求，我國(guó)目前立法原則上確立了“告知后同意”的法則，主要體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》和一些相關(guān)法規(guī)中，〔13〕《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說(shuō)明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說(shuō)明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書(shū)面同意;不宜向患者說(shuō)明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說(shuō)明，并取得其書(shū)面同意?！薄夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定:“醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字;無(wú)法取得患者意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字;無(wú)法取得患者意見(jiàn)又無(wú)家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)，或者遇到其他特殊情況時(shí)，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施。”《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定:“醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如實(shí)向患者或者其家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對(duì)患者產(chǎn)生不利后果。”“告知后同意”法則由原來(lái)的倫理概念上升為法律概念，從“應(yīng)然”走向“實(shí)然”。

為了使患者能夠合理地判斷與正確地選擇，醫(yī)生應(yīng)對(duì)患者作必要而充分的告知，以作為患者同意之前提。告知后同意并非醫(yī)生的單純說(shuō)明，而是患者在能獲得充分理解、信服說(shuō)明后所為的同意，因此，醫(yī)生在一定的范圍內(nèi)負(fù)有對(duì)患者說(shuō)明的義務(wù)，其基本要件如下:

第一，醫(yī)生是告知義務(wù)的主體。告知的主體是醫(yī)生，護(hù)士或助手只能提供輔助說(shuō)明，決不能替代醫(yī)生為之。醫(yī)生說(shuō)明疾病的病情、評(píng)估可能的治療方式、分析醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)和回答病人的提問(wèn)，在這個(gè)過(guò)程中，進(jìn)一步了解患者的需求、價(jià)值觀、心理承受力的狀況，以斟酌或修改醫(yī)療方案。

第二，以患者能夠理解的語(yǔ)言主動(dòng)告知。醫(yī)生應(yīng)主動(dòng)告知，而不是被動(dòng)的作答，因?yàn)閷?duì)于大部分患者而言，因缺少專業(yè)知識(shí)，甚至可能不知道要問(wèn)什么問(wèn)題，醫(yī)學(xué)是一門(mén)高深的專業(yè)，非專業(yè)人士很難理解醫(yī)生的術(shù)語(yǔ)，為了讓患者了解醫(yī)療程序的本質(zhì)及結(jié)果，醫(yī)生應(yīng)該用患者能夠理解的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)明解釋。

第三，患者及其親屬是告知的對(duì)象。告知后同意目的是維護(hù)病患的自主選擇權(quán)，因此醫(yī)生的告知對(duì)象只可能是患者本人，沒(méi)有義務(wù)向患者以外的第三人告知。從隱私權(quán)角度出發(fā)，醫(yī)生對(duì)患者的醫(yī)療信息負(fù)有保密義務(wù)，非經(jīng)病人允許，或法律明確規(guī)定，是不能夠向他人告知的。

第四，告知內(nèi)容的范圍。甘添貴教授認(rèn)為，〔14〕參見(jiàn)甘添貴:《醫(yī)療糾紛與法律適用——論專斷醫(yī)療行為的刑事責(zé)任》，載《月旦法學(xué)雜志》2008年第6期。面對(duì)治療可能產(chǎn)生的后果，醫(yī)生必須就以下事項(xiàng)進(jìn)行告知:(1)患者的病情;(2)預(yù)定實(shí)施的治療行為及其內(nèi)容;(3)預(yù)估的效果;(4)可代替的治療方案及其附隨的危險(xiǎn)以及預(yù)后的效果;(5)診治后療養(yǎng)方法的指示與指導(dǎo)等。

醫(yī)療上的告知后同意是否等同于刑法上的被害人同意?筆者認(rèn)為告知后的涵義要嚴(yán)于被害人同意，換言之，可能一個(gè)醫(yī)療行為事實(shí)符合了傳統(tǒng)意義上的被害人同意，但不符合醫(yī)療上的告知后同意。那么，目前傳統(tǒng)刑法中被害人同意理論在醫(yī)療上的適用是否合理?告知后同意在醫(yī)療刑法上的適用是否可行抑或更優(yōu)越?

三、告知后同意在刑法上適用的可行性

告知后同意和被害人同意均根植于自我決定權(quán)。自我決定權(quán)是人格權(quán)及人性尊嚴(yán)保障之核心，人格權(quán)之權(quán)利屬性，至少包括人格發(fā)展權(quán)及人格受尊重之權(quán)?！?5〕參見(jiàn)李震山:《胚胎基因工程之法律涵意》，載《國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》2002年第31卷第3期。換言之，任何人作為一個(gè)有尊嚴(yán)的個(gè)體，有權(quán)依照其個(gè)人的信仰、價(jià)值觀與生活理念，自由選擇與決定所要取舍的利益，不因其他狀況而削弱自我選擇的權(quán)利。美國(guó)大法官卡多佐曾說(shuō)“每一個(gè)成年的心智健全的人都有權(quán)利決定其身份要接受怎樣的處置”?！?6〕Schloendorff v．Society of New York Hospital，211 N．Y．125(1914)。自我決定權(quán)在刑事領(lǐng)域中的體現(xiàn)就是被害人同意，其在醫(yī)療領(lǐng)域中的體現(xiàn)就是告知后同意。

那么，這一自由選擇的權(quán)利在刑法上的空間有多大呢?被害人同意在怎樣的范圍內(nèi)才是有效的?法益的性質(zhì)決定了自我決定權(quán)的空間:第一，權(quán)利人不能處分涉及國(guó)家與社會(huì)利益的權(quán)利;第二，權(quán)利人處分的只能是個(gè)人的法益，并且對(duì)這種處分權(quán)也是有限制的;第三，即便是純粹的個(gè)人法益也必須是國(guó)家允許個(gè)人完全自由享有的權(quán)利。因此，當(dāng)侵害行為針對(duì)的是單純的個(gè)人可支配的法益時(shí)(如健康權(quán)、人身自由權(quán)、性權(quán)利等等)，自我決定權(quán)的行使才是正當(dāng)?shù)?反之，當(dāng)侵害行為針對(duì)的是個(gè)人無(wú)法隨意支配的法益時(shí)(如生命權(quán)等)，則沒(méi)有隨意行使自我決定權(quán)的余地。

在醫(yī)事父權(quán)主義時(shí)代，醫(yī)生對(duì)于治療方式或方法等的決定被先入為主地認(rèn)為是專業(yè)的，只要醫(yī)生認(rèn)為是對(duì)病人有利的行為，就可以直接為患者作決定，這一過(guò)程不需要患者的加入，更不用提自我決定權(quán)了。以此種“醫(yī)生為本位”的醫(yī)療倫理為基礎(chǔ)，醫(yī)患關(guān)系就是一種“命令與服從”的關(guān)系。直到上個(gè)世紀(jì)中葉之后，隨著患者自我意識(shí)的逐漸覺(jué)醒(病人有權(quán)主宰自己的身體，不受未告知的醫(yī)療手段所侵害)，醫(yī)患關(guān)系慢慢發(fā)生改變:在決定醫(yī)療的過(guò)程中，醫(yī)生不再是決定者，患者才是真正行使權(quán)利的人。即在醫(yī)生充分告知的前提下，由患者決定是否接受治療和接受何種手段的治療，從而保證患者的知情權(quán)和同意治療的決定權(quán)得到尊重。醫(yī)療行為是對(duì)患者實(shí)施的，其結(jié)果不論是成功的還是失敗的都是由患者承擔(dān)，當(dāng)然應(yīng)有患者的參與?；颊咴谕忉t(yī)療行為之前一定會(huì)對(duì)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)、利益做出慎重評(píng)估，從而做出“同意”或“拒絕”的選擇。承認(rèn)患者自我決定權(quán)就是承認(rèn)患者對(duì)于發(fā)生在自己身上的醫(yī)療行為“知”和“同意與否”的權(quán)利。

告知后同意追求的是醫(yī)生和患者“共同決策制定”，即將“人性尊嚴(yán)”與“尊重自主”的價(jià)值落實(shí)于醫(yī)療制度中，保障患者的自我決定權(quán)。

四、告知后同意在刑法上適用的優(yōu)越性

上文已闡述了在刑法中“被害人同意”是合法的去罪事由。但對(duì)于存在特殊性的醫(yī)療刑法而言，刑法中的“被害人同意”就并不是合法的去罪事由了。例如德國(guó)聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判決案例:一名女病患久歷劇烈頭疼的折磨，遍尋醫(yī)師，無(wú)法找出病因。這名病患自認(rèn)為是多顆舊有的補(bǔ)牙所引起，于是請(qǐng)求牙醫(yī)全數(shù)拔除。牙醫(yī)告訴病患，牙齒的狀況與頭痛無(wú)關(guān)，其猜測(cè)毫無(wú)根據(jù)。病患無(wú)法確定拔掉所有牙齒是否可以消除頭痛，但仍堅(jiān)持拔牙，覺(jué)得這是唯一消除頭痛的手段。牙醫(yī)得到再確認(rèn)，病患真的要拔掉所有牙齒，于是悉數(shù)摘除，結(jié)果頭痛并未稍獲緩解。聯(lián)邦最高法院的判決是——牙醫(yī)成立傷害罪。法院認(rèn)為，當(dāng)牙醫(yī)無(wú)法說(shuō)服患者持有正確的醫(yī)學(xué)判斷時(shí)，就必須放棄拔牙的行為。〔17〕參見(jiàn)林東茂:《醫(yī)療上醫(yī)患同意或承諾的刑法問(wèn)題》，載《中外法學(xué)》2008年第5期。對(duì)于牙醫(yī)而言，拔去患者的牙齒是得到了患者同意的，為何仍舊被追究刑事責(zé)任呢?牙醫(yī)作為專業(yè)人士，他充分意識(shí)到拔去牙齒和治療頭痛無(wú)關(guān)，也能夠預(yù)見(jiàn)拔去牙齒后給患者帶來(lái)的痛苦，但他仍舊為之，偏離了醫(yī)療的本質(zhì)。因此，牙醫(yī)的拔牙行為在這一案例中就不具備醫(yī)療目的，同時(shí)也不符合醫(yī)療準(zhǔn)則，僅有患者的同意是不能免責(zé)的。

根據(jù)已有的研究成果，〔18〕參見(jiàn)王皇玉:《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上的正當(dāng)性》，載《臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》2007年第6期。醫(yī)療行為得以阻卻構(gòu)成要件符合性的事由有三:一是醫(yī)療行為主觀上是出于醫(yī)療目的，不具備醫(yī)療目的的治療或手術(shù)涉嫌犯罪。例如，患者為了賣(mài)腎要求醫(yī)生動(dòng)手術(shù)。二是客觀上醫(yī)療行為必須遵守醫(yī)療行為準(zhǔn)則，具有醫(yī)學(xué)的正當(dāng)性，違者也涉嫌犯罪。例如，以偏方進(jìn)行醫(yī)療、將不需要截肢的患者進(jìn)行截肢手術(shù)。三是需取得患者同意。行為同時(shí)具備醫(yī)療目的性、醫(yī)學(xué)上正當(dāng)性、獲得患者的同意，才予以去罪化。

醫(yī)療行為和患者的同意既相互獨(dú)立，又互為表里。〔19〕參見(jiàn)楊丹:《醫(yī)療行為的正當(dāng)化研究》，載《社會(huì)科學(xué)》2009年第12期。就以上三點(diǎn)而言，醫(yī)療目的性和醫(yī)學(xué)上正當(dāng)性是醫(yī)療行為的應(yīng)有之義，欠缺這兩個(gè)主客觀要件，醫(yī)療行為無(wú)從存在，也就不再產(chǎn)生醫(yī)療行為范疇之內(nèi)的去罪化的問(wèn)題。若行為具備了醫(yī)療行為的兩個(gè)要件，但是欠缺患者的同意，則構(gòu)成“專斷的醫(yī)療行為”?！?0〕學(xué)者對(duì)于專斷的醫(yī)療刑事責(zé)任的論述:參見(jiàn)甘添貴:《專斷醫(yī)療與承諾》，載《月旦法學(xué)教室》2004年第3期;陳聰富:《醫(yī)療行為與犯罪行為——告知后同意的刑法上效果》，載《月旦法學(xué)教室》2008年第8期;甘添貴:《醫(yī)療糾紛與法律適用——論專斷醫(yī)療行為的刑事責(zé)任》，載《月旦法學(xué)雜志》2008年第6期;余敏:《專橫的醫(yī)療行為與被害人同意》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期等。但如果行為具備了醫(yī)療行為的兩個(gè)要件，同時(shí)也具備了患者同意，是否就一定予以去罪化呢?

答案是否定的，下文的判例有力地證明了這一點(diǎn)。在實(shí)踐中，醫(yī)療臨床上鮮有不取得患者同意而進(jìn)行治療的。而真正的問(wèn)題是，患者往往對(duì)其同意的事項(xiàng)之重要性毫不知情，也就是說(shuō)患者的同意并非實(shí)質(zhì)意義上的同意。要想獲得實(shí)質(zhì)意義上的同意，必須以患者充分了解其同意的醫(yī)療行為是否必要，在目前醫(yī)學(xué)高度專業(yè)化的時(shí)代，很難想象病患會(huì)對(duì)醫(yī)療行為有超前的了解，因此，必須對(duì)醫(yī)生科以必要且充分的說(shuō)明義務(wù)，即醫(yī)生必須充分告知。對(duì)此，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”曾有判決，其理由如下:“醫(yī)療乃為高度專業(yè)及危險(xiǎn)之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫(yī)生之說(shuō)明，方得明了醫(yī)療行為之必要、風(fēng)險(xiǎn)及效果，故醫(yī)生為醫(yī)療行為時(shí)，應(yīng)詳細(xì)對(duì)病人本人或其親屬盡相當(dāng)之說(shuō)明義務(wù)，經(jīng)病人或其家屬同意后為之，以保障病人身體自主權(quán)”?！?1〕臺(tái)灣“最高法院”94年臺(tái)上字第2676號(hào)刑事判決。醫(yī)療行為的同意，并非單純地放棄自己的身體與健康利益，而是患者在衡量如何追求自己更優(yōu)越利益的取舍。普遍認(rèn)為患者之所以會(huì)同意接受醫(yī)療行為，是建立在醫(yī)生充分告知、患者對(duì)醫(yī)生充分信賴的基礎(chǔ)上?；颊咧げ⒋_認(rèn)醫(yī)生的行為是根據(jù)醫(yī)學(xué)知識(shí)、符合一般醫(yī)療準(zhǔn)則以及遵守一切醫(yī)療常規(guī)之下的行為。因此，患者對(duì)于醫(yī)療行為的同意，不能單純地與“被害人同意”等視?；颊咄獾?，是醫(yī)生告知醫(yī)療方式、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、醫(yī)療后果，這種醫(yī)療行為才是患者接受和認(rèn)可的對(duì)象，患者的同意表明了其對(duì)醫(yī)療行為及其風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。也就是說(shuō)，患者的這種醫(yī)療許可是“告知后同意”而不是“被害人同意”。有了患者告知后同意，才能啟動(dòng)或者推進(jìn)醫(yī)療行為。因此，上文中第三點(diǎn)應(yīng)修訂為:取得患者的告知后同意。

綜上，“告知后同意”在刑法的醫(yī)療領(lǐng)域中明顯比“被害人同意”具有優(yōu)越性。

五、結(jié)語(yǔ)

在刑法上，對(duì)于醫(yī)療行為的合法性論證，由醫(yī)事父權(quán)主義為主導(dǎo)，演化為現(xiàn)今重視患者自我決定權(quán)。已有的觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)療行為得以阻卻構(gòu)成要件符合性的事由有三:一是主觀上是出于醫(yī)療目的;二是客觀上醫(yī)療行為必須遵守醫(yī)療行為準(zhǔn)則，具有醫(yī)學(xué)的正當(dāng)性;三是需要得到患者同意。而筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)應(yīng)修正為:行為具備醫(yī)療目的性、醫(yī)學(xué)上正當(dāng)性、取得患者的告知后同意，才能予以去罪化。筆者用“患者的告知后同意”替代了“患者同意”。基于對(duì)“被害人同意”和“告知后同意”涵義的闡述，筆者進(jìn)而論證了刑法上適用“告知后同意”的可行性，即“被害人同意”和“告知后同意”兩者源于同一上位概念——自我決定權(quán)。最后，對(duì)于存在特殊性的醫(yī)療刑法而言，“被害人同意”并不能完整表達(dá)醫(yī)療傷害得以阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，而“告知后同意”是法律的要求，較之“被害人同意”的適用將更為準(zhǔn)確與完備。