陳琦

【摘 要】從商法產(chǎn)生開(kāi)始，關(guān)于商法理發(fā)體例的爭(zhēng)論就沒(méi)有停止過(guò)。目前關(guān)于商法立法體例的主流觀(guān)點(diǎn)主要有三種：一是民商分立；二是民商合一；三是制定《民法通則》。從我國(guó)的國(guó)情來(lái)看，民商分立更適合于中國(guó)，但是現(xiàn)階段我國(guó)還不具備以法典形式來(lái)實(shí)現(xiàn)民商分立的條件。因此我們可以效仿民法立法，通過(guò)制定《商事通則》來(lái)完善我國(guó)的商法體系。

【關(guān)鍵詞】民商分立；民商合一；商事通則

我國(guó)從晚清開(kāi)始引入民法和商法。當(dāng)時(shí)中國(guó)的商事立法仿效德國(guó)，采取民商分立模式。我國(guó)從晚清到民國(guó)初期都是采用的民商分立模式。但是南京民國(guó)政府建立之后中國(guó)又開(kāi)始轉(zhuǎn)而采用民商合一模式。但是關(guān)于商法立法體例的爭(zhēng)議仍然沒(méi)有平息。

一、商法立法體例的幾種主流觀(guān)點(diǎn)介紹

（一）民商分立。民商分立是指在民法典之外，再單獨(dú)制定與之并列為司法支柱的商法典，以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系。民商分立主要有幾下幾個(gè)特征：（1）民法典和商法典作為獨(dú)立的規(guī)范存在。（2）民法典的規(guī)定比較系統(tǒng)，從權(quán)利主體到訴訟時(shí)效等都有規(guī)定。而商法典一般只涉及跟商事有關(guān)的內(nèi)容，比如海商、票據(jù)、破產(chǎn)等等，一般不會(huì)涉及人身關(guān)系。

（二）民商合一。民商合一是指將民事商事統(tǒng)一立法，制定統(tǒng)一的民法典，將商事制度歸于其中，在其中將有關(guān)商事基本法律制度的內(nèi)容加以規(guī)定，對(duì)屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度的內(nèi)容，以另行制定單行法的方式加以規(guī)定。民商合一觀(guān)點(diǎn)的特征在于：（1）只制定統(tǒng)一的民法典，但不制定商法典，只制定一些單行的商事法律。（2）當(dāng)商事法律作出特殊規(guī)定時(shí)將商事法律作為特殊法來(lái)實(shí)行，當(dāng)商事法律沒(méi)有做出規(guī)定時(shí)，仍然適用民事法律。

（三）制定《商事通則》。民商分立和民商合一是傳統(tǒng)意義上的立法體例探討。近幾年有學(xué)者提出一種新的觀(guān)點(diǎn)：制定民法典，調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范分別編纂為單行商事法律； 同時(shí)，制定商事通則（或商法通則）。有的學(xué)者稱(chēng)此種主張是折衷主義學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)。

二、我國(guó)的國(guó)情決定我國(guó)更適合采取制定《商事通則》的立法體例

目前我國(guó)的商法并沒(méi)有制定系統(tǒng)的法典，而是由許多單行商法法律來(lái)規(guī)范，也并沒(méi)有將這些單行商法法律歸入到民法當(dāng)中。至于中國(guó)更適合運(yùn)用哪種商法立法體例，在筆者看來(lái)，中國(guó)的商法應(yīng)當(dāng)逐步采用民商分立的模式。究其原因主要有以下幾點(diǎn)：第一，我國(guó)真正意義上的商事法律產(chǎn)生是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后。隨著西方列強(qiáng)的侵入，西方的商事法律對(duì)我國(guó)產(chǎn)生了巨大的沖擊。之后中國(guó)清政府制定了包括《商人通則》、《欽定大清商律》等一系列的商事法律。這些商事法律主要都是仿照日本明治商法和《德國(guó)商法典》制定的。而這些國(guó)家都是實(shí)行民商分立的國(guó)家。從中國(guó)這種商法產(chǎn)生的傳統(tǒng)來(lái)看，中國(guó)實(shí)行民商分立是有一定的歷史傳統(tǒng)來(lái)支持的。第二，中國(guó)自古以來(lái)就形成了官商結(jié)合的怪圈。原因是受中國(guó)重農(nóng)抑商傳統(tǒng)的影響。整個(gè)社會(huì)對(duì)商業(yè)都不重視。商事的發(fā)展開(kāi)始尋求政治力量的扶持，由此形成了官商結(jié)合的現(xiàn)象。官商結(jié)合是一種不健康的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)象，嚴(yán)重阻礙了中國(guó)商業(yè)的發(fā)展。要擺脫官商結(jié)合的局面，就要培養(yǎng)商事發(fā)展的獨(dú)立性和自主性，民商分立比民商合一顯然更有優(yōu)勢(shì)。采用民商分立的立法體例，不但能提高社會(huì)對(duì)商法的重視，而且能使商人自身的獨(dú)立意識(shí)加強(qiáng)。第三，目前我國(guó)商事法律都是一些單行法律，沒(méi)有對(duì)商人、商事原則等方面的系統(tǒng)論述，商法的制定、解釋和適用往往跟民法一樣受到傳統(tǒng)倫理道德的影響甚至是受到民法的影響。但商法理念是不同于民法的，需要用商法自身的理念和精神來(lái)指導(dǎo)商法的制定、解釋和實(shí)施。如果實(shí)行民商合一的模式，商法還是會(huì)受到民法的影響。因此，民商分立才是適合我國(guó)國(guó)情的立法模式。

從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，民商分立更適合于我國(guó)，因此有些學(xué)者提出制定商法典的提議。但是筆者認(rèn)為，我國(guó)并不適合采用制定商法典的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)民商分立。主要基于以下幾點(diǎn)理由：第一，制定法典需要有很高層次的理論水平。我國(guó)由于重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)，商事立法也一直沒(méi)有引起足夠的重視。由此造成我國(guó)商法理論研究的水平十分薄弱。而編纂商法典需要有足夠扎實(shí)的理論水平，因此我國(guó)尚不足以有條件制定一部完整的商法典。第二，實(shí)現(xiàn)商法的獨(dú)立性，將商法獨(dú)立于民法之外，并不取決于是否有一部民法典。只要有完整的內(nèi)容，有總則來(lái)指導(dǎo)單行法律，用單行法律來(lái)調(diào)整商事行為，仍然可以起到調(diào)整商事關(guān)系的作用。僅為了追求法典的模式，而忽略商事法律的實(shí)際用途，會(huì)陷入形式主義。第三，商法區(qū)別于民法的一大特點(diǎn)就是民法強(qiáng)調(diào)的是穩(wěn)定性，而商事行為日新月異，特別是隨著我國(guó)參與到全球化的熱潮中后，商事行為時(shí)刻再受到國(guó)際上其他國(guó)家的影響，再加上我國(guó)商事行為本身的多變性，比較穩(wěn)定的、系統(tǒng)的法典形式并不適合我國(guó)的國(guó)情。

綜上所述，我國(guó)的商法并不適合制定商法典。筆者認(rèn)為最適合我國(guó)的商法立法模式是前面所說(shuō)的第三種觀(guān)點(diǎn)—制定《商事通則》。

三、中國(guó)制定《商事通則》的可行性

我國(guó)制定《商事通則》是有充分的可行性的，主要表現(xiàn)在：

首先，我國(guó)目前商事立法的背景和條件與當(dāng)年民事立法的背景和條件有很多相似的地方。我們可以借鑒民事立法的模式，制定一部《商事通則》。

其次，目前我國(guó)已經(jīng)有許多商事單行法律。我國(guó)缺少的是關(guān)于商事的一般性規(guī)定。關(guān)于商行為的主體，公司企業(yè)基本上是商行為的主要主體，公司法已經(jīng)對(duì)這方面的具體問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定。關(guān)于商行為，海商、保險(xiǎn)、票據(jù)等都是具體的商行為。海商是商事行為的國(guó)際化，保險(xiǎn)是商行為的救濟(jì)手段，票據(jù)是商事行為的支付手段?！渡淌峦▌t》的規(guī)范對(duì)象已經(jīng)很明確。因此，制定《商事通則》是可行的。

最后，我國(guó)的最初的商法是仿照德國(guó)和日本的法律來(lái)制定的，而這些國(guó)家都是實(shí)行民商分立的國(guó)家，都有已經(jīng)制定好的商法典。這些國(guó)家的商法典雖然都有一些差異，但是“總則”和“商行為”兩編的內(nèi)容都是很相似的。這些國(guó)家的商法典都可以為我國(guó)制定《商事通則》提供很好的借鑒。

筆者認(rèn)為，《商事通則》是我國(guó)國(guó)情和民商分立趨勢(shì)的結(jié)合，是最適合我國(guó)的商法立法體例。

參考文獻(xiàn)

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