汪婷婷

摘 要：勞務派遣作為一種重要的用工方式在我國迅速發(fā)展^[1]，其積極作用在于一定程度上符合社會化分工提高勞動生產(chǎn)率的經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，有利于降低社會總成本、促進經(jīng)濟發(fā)展等^[2]。但是勞務派遣這一用工制度一直飽受爭議，本文就國內學者對勞務派遣的派遣單位準入問題、用工單位的地位和責任問題、勞務派遣的適用范圍問題和同工同酬問題的研究進行歸納與總結并提出自己的見解與對策思路。

關鍵詞：勞務派遣；勞動合同法；同工同酬

一.派遣單位的準入問題研究

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元?！贬槍趧张汕矄挝坏臏嗜雴栴}，學術界一致認為現(xiàn)行的《勞動合同法》對勞務派遣單位的準入標準過低，應當提高勞務派遣單位的準入標準。但是就如何提高而言，學術界存在兩種觀點。

一種觀點認為應當通過提高勞務派遣單位的注冊資本和增加行政審批環(huán)節(jié)來提高準入標準從而保障勞動者的權益。李暉指出2008年出臺的《勞動合同法》第五十七條和第七十三條明確了勞動行政部門和工商行政管理部門對勞務派遣單位在勞動合同制度和登記注冊方面的管理職責， 但并未規(guī)定勞務派遣單位的登記許可制度， 即勞動行政部門在勞務派遣單位登記設立時的資質認證制度，并且我國對勞務派遣單位的注冊成立實行的僅僅是注冊制，不需要經(jīng)過審批，更不用特許。在注冊資本上，對勞務派遣單位的注冊資本要求是50萬元以上，但是僅以50萬元來統(tǒng)一要求不同地區(qū)、不同行業(yè)和不同規(guī)模的派遣單位是不合理的（2009）。楊勝利認為僅僅在組織形式和注冊資本金方面作些規(guī)定并不能約束勞務派遣單位不會隨意侵害派遣勞動者利益，因為現(xiàn)階段我國設立公司的資金可以通過銀行或借貸的方式加以墊付，等到申請設立公司的手續(xù)完成，公司可以將資金撤回的法律漏洞事實存在。楊勝利認為根據(jù)責任與利益相一致的原則，法律應當對勞務派遣企業(yè)設立嚴格的準入制度，由專門機關對從事勞務派遣的企業(yè)進行財務狀況、經(jīng)營能力、從業(yè)人員資質等方面進行事前審查，實施許可制來嚴格管控勞務派遣行業(yè)的進入（2009）。

另一種觀點則認為提高勞務派遣單位的注冊資本和增加行政審批并不能達到保障勞動者權益的目的。公司法對于有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，一人有限責任公司為人民幣10 萬元，對勞務派遣單位注冊資本的高要求，也將抑制勞務派遣的廣泛運用，使得勞務派遣所具有的社會價值大打折扣（沈同仙，2007），因此提高注冊資本并不是最好的選擇。此外，章惠琴認為由勞動行政部門對勞務派遣單位的資質進行審查，核發(fā)許可證后才能從事勞務派遣業(yè)務，這樣提高勞務派遣行業(yè)市場準入門檻，未必能夠起到引導和規(guī)范勞務派遣市場良性發(fā)展的作用，因為這樣可能會使得規(guī)模小的勞務派遣單位難以進入從而造成規(guī)模大的勞務派遣公司壟斷市場（2012）。

筆者認為在派遣單位的提高勞務派遣單位的準入標準最終的目的是保障勞動者的權益。因此，對勞務派遣單位的設立應該參考《公司法》中對公司設立的相關規(guī)定。《公司法》中對公司的設立原則、設立條件、設立方式以及設立程序等都做了相關的規(guī)定^[3]。因此，筆者對勞務派遣單位的設立也應該從這些方面都進行相關規(guī)定。

二.勞務派遣中用工單位的地位和責任研究

《勞動合同法》第58 條規(guī)定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。”依照本條，勞務派遣單位是被派遣勞動者勞動法意義上的用人單位。但是，勞務派遣中，勞動者給付勞務的對象是用工單位，勞動者與派遣單位之間并不存在用工問題。因此，是否應該承認用工單位的用人單位地位以及用工單位和勞務派遣單位的法律責任如何劃分也成了具有爭議的兩大問題。

就是否應該承認用工單位的用人單位地位而言，一些學者認為，如果承認了用工單位的用人單位地位，則實際上等于否定了勞務派遣業(yè)存在的利益根源^[4]，并且用人單位和被派遣員工之間并沒有勞動合同，沒有勞動法律關系。然而，劉慧勇認為基于《勞動合同法》規(guī)定了用工單位要承擔部分雇主義務、不承認用工單位的用人單位地位會產(chǎn)生適用法律的悖論，確認用工單位的用人單位地位，讓其承擔其應該承擔的雇主責任，不會阻礙勞務派遣積極作用的發(fā)揮以及確認用工單位的用人單位地位有利于對派遣勞動者權益的保障等原因應該承認用工單位的用人單位地位（2010）。

用工單位和勞務派遣單位的法律責任的劃分學術界也存在著兩種觀點。劉焱白等學者認為勞務派遣單位和用工單位的連帶責任包含四層含義， 一是勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者承擔連帶責任； 二是勞務派遣單位和用工單位之間的責任區(qū)分應依據(jù)雙方合同約定； 三是勞務派遣單位和用工單位之間的約定不能對抗被派遣勞動者； 四是雙方?jīng)]有約定或約定不明的， 按照“誰用工， 誰負責”的原則作為最終歸責原則。已向勞動者承擔責任的一方， 如果依照合同約定應由另一方承擔時可以向對方追償（劉焱白，2008）。而還有學者則認為勞務派遣中用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位承擔選任的過錯責任。也就是說，被派遣勞動者在勞動中致人損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。在勞務派遣單位和用工單位之間，用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位承擔過錯推定責任，即勞務派遣單位在被派遣勞動者選任上有過錯，并且該過錯與被派遣勞動者侵權行為有直接關系的，勞務派遣單位應承擔與其過錯相應的賠償責任。勞務派遣單位如果證明其在選任方面已盡必要注意的，不承擔賠償責任（張玲，朱冬，2007）。

筆者認為，就用工單位的地位而言，應當承認其用人單位地位。勞務派遣與傳統(tǒng)用工方式的區(qū)別在于勞務派遣使得雇傭與使用相分離，使得勞動關系涉及到三方。因此，必須同時承認勞務派遣單位和用工單位兩者為用人單位。就責任劃分而言，筆者認為可以在勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任的基礎上，由勞務派遣單位和用工單位約定對被派遣勞動者合法權益侵害的責任劃分，如果沒有約定的則應當依照“誰使用，誰受益，誰負責”的原則進行劃分^[5]。endprint

三.勞務派遣適用范圍問題研究

勞務派遣的適用范圍包含了適用的崗位和適用的合同期限兩種含義。

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！薄秳趧雍贤ā返谖迨藯l第二款規(guī)定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬?！?/p>

就適用崗位而言，李暉學者認為勞動合同法及其實施雖然規(guī)定了勞務派遣適用于臨時性、輔助性或者替代性的崗位，但是并沒有明確規(guī)定什么樣的崗位是臨時性、輔助性或者替代性的崗位。此外，法條中也沒有對勞務派遣工崗位有其他的描述， 如是否擔負重大經(jīng)濟利益， 是否涉及用工單位的核心業(yè)務， 是否負有一定的社會責任等。因此，李暉建議在今后的立法或者修訂中應該規(guī)定更加嚴格的勞務派遣適用范圍，加強其操作性標準（2009）。楊勝利學者也認為應該明晰勞務派遣的“三性”原則（2009）。而另外一些學者則認為對派遣崗位的“三性”規(guī)定沒有必要。劉慧勇認為“三性”的規(guī)定在立法效果上“弊大無利”，主要原因在于：1.“三性”的具體含義本身不好界定；2. 限制勞務派遣適用范圍的立法目的可以通過其它更加有效的方式實現(xiàn)；3. 勞務派遣的“三性”未必科學，對勞務派遣的適用范圍，非要采用“一刀切”的方式去硬性規(guī)定，有可能與其它制度產(chǎn)生矛盾（2010）。謝增毅也認為在一些高級行業(yè)采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位（2007）。

就適用的合同期限而言，學者們都認為應當明確規(guī)定勞務派遣的最長期限。李暉認為可以規(guī)定勞務派遣一般適用于臨時性不超過6個月的崗位，非主營業(yè)務崗位、臨時頂崗的崗位以及同一勞務派遣崗位連續(xù)工作超過24個月，不得使用勞務派遣形式（2009）。王少波認為可以借鑒日本的經(jīng)驗，通過立法將全日制派遣的最長期限規(guī)定為3年，超過最長期限的，由用工單位與勞動者形成直接的勞動關系。王少波還認為，一旦用工期限達到十年或以上，如果被派遣勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用工單位必須與其簽訂無固定期限的勞動合同（2012）。楊勝利認為無論基于法律的限制還是派遣員工的真實意愿，勞務派遣在國外勞動力市場上都是短期的，派遣勞工沒有人愿意長期接受這種雇傭模式。因此，我國應在人力資源和社會保障部的行政規(guī)章或司法解釋中明確限制勞務派遣的時間上限，要求用工單位不得就同一崗位連續(xù)使用派遣勞工，超過一定期限需要繼續(xù)用工的，必須使用固定職工，招收固定職工時應優(yōu)先從原來使用的派遣勞工中選拔使用，其中涉及的程序性規(guī)范也應詳盡、明確地予以規(guī)范（2009）。

筆者認為就適用崗位而言，不應該以臨時性、輔助性或者替代性來模糊規(guī)定，可以就行業(yè)和公司具體情況具體分析，因此法律上可以規(guī)定用工單位如果需要派遣崗位，則可以通過提交相應材料來申請，這樣一方面有利于相關部門對用工單位的派遣崗位的監(jiān)督，另一方面也有利于保護被派遣員工的合法權益。就合同的期限而言，筆者認為《勞動合同法》存在自相矛盾的地方，一方面規(guī)定勞務派遣為臨時性的，另一方面又規(guī)定勞動合同為至少2年的固定期限勞動合同。因此，筆者認為，勞務派遣合同的期限應該設定一個上限而不是下限，因為勞務派遣相對于傳統(tǒng)用工方式而言，對被派遣勞動者的弊大于利。如果僅設一個下限，則可能會出現(xiàn)被派遣勞動者在一家單位工作十年但卻不是該單位的職工。筆者認為具體的上限設置可以參考日本最長年限為3年，超過最長期限的，由用工單位與勞動者形成直接的勞動關系的做法^[6]。

四.勞務派遣工的同工同酬問題

《勞動合同法》第六十三條明確規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！钡窃诂F(xiàn)實中，同工不同酬的問題卻普遍地存在。而對于是否應該實行同工同酬原則，現(xiàn)實中存在著兩種觀點。有些人認為，勞務派遣的“優(yōu)勢”就在于低成本，如果嚴格貫徹執(zhí)行“同工同酬”必然會影響勞務派遣積極作用的發(fā)揮^[7]。然而學者們則普遍認為必須堅持同工同酬原則。原因在于勞務派遣在于一定程度上符合社會化分工提高勞動生產(chǎn)率的經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，有利于降低社會總成本，促進經(jīng)濟發(fā)展。對社會而言，可以發(fā)揮組織就業(yè)等功效。對用工單位來說，可能有利于控制用工風險，提高管理效率和降低管理成本。因此，勞務派遣的“優(yōu)勢”絕不是單純的短視的一味追求降低人力成本， 從而損害派遣勞動者利益（劉慧勇，2010）。謝增毅認為為了保障同工同酬權利的實現(xiàn)，可探索由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數(shù)額的履約保障金后，再由用人單位代發(fā)工資的做法（2007）。

筆者認為，同工同酬原則是必須堅持的，因為勞務派遣的崗位本身就是短期的，對于有職業(yè)規(guī)劃的大多數(shù)勞動者來說都不太愿意接受這樣一個崗位，如果再加上做相同量的相同工作所獲得的待遇卻不相同，那么勢必會影響勞務派遣的發(fā)展。雖然從短期上看對用工單位的勞動力成本確實有所降低，但是從長期上看，勢必會影響短期職位的招聘。雖然勞動法也堅持了這一原則但是現(xiàn)實中仍然普遍存在。其原因在于勞務派遣工的工資由勞務派遣單位發(fā)放而不是用工單位發(fā)放，勞務派遣單位從中抽取部分回扣并不會被派遣工知曉。此外，同工同酬問題的舉證責任在于主張方，但是對于派遣工而言，其根本沒有辦法拿出有力證據(jù)。因此，筆者認為，一方面可以嘗試由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數(shù)額的履約保障金后，再由用人單位代發(fā)工資的做法^[8]。另一方面，對于同工同酬問題的舉證責任應該由被告方承擔反駁的舉證責任^[9]。

五.結束語

勞務派遣在我國的發(fā)展十分迅速，目前，全國企業(yè)勞務派遣用工呈增長態(tài)勢，其中第三產(chǎn)業(yè)使用勞務派遣用工最為普遍，勞務派遣工主要從事一線工作，以農(nóng)民工為主^[10]。然而，我國勞務派遣的相關法律和制度卻還存在著很多的缺陷，致使勞務派遣工的合法權益得不到保障。因此，對勞務派遣相關法律和制度進行研究并提出相應的完善思路是十分有必要的。筆者對核心期刊的相關文獻進行了查閱和歸納，并提出了自己的見解，以期可以為相關政策制定者和研究者提供一些思路。

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（作者單位：華東師范大學 公共管理學院，上海 200062）endprint