趙 淵

一、初探P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)特別是Web 2.0技術(shù)的出現(xiàn)和普及，人們越來越多的日常事務(wù)都可以借助網(wǎng)絡(luò)完成，金融活動亦不例外。近幾年來出現(xiàn)的P2P（Peer to Peer，即“點對點”）網(wǎng)絡(luò)借貸模式便是這一金融網(wǎng)絡(luò)化背景下的新興產(chǎn)物。所謂P2P網(wǎng)絡(luò)借貸（以下簡稱P2P借貸），起源于英國Zopa網(wǎng)站，是指基于網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)的個人對個人的借款活動。具體而言，在典型的P2P借貸模式下，有借款需求的人（借款人）在商業(yè)機構(gòu)開辦的網(wǎng)站上發(fā)布借款金額、用途、期限等信息，而擁有資金并且有投資意愿的人（出借人）通過瀏覽這些信息，挑選出中意的目標(biāo)個體，然后向其提供借款，最后按照約定收回本金及利息。從本質(zhì)來看，P2P借貸依然屬于民間借貸的一種，不過其新穎的交易結(jié)構(gòu)，卻是對傳統(tǒng)民間借貸模式的一次重大突破。在過去，由血緣、地緣和業(yè)緣關(guān)系構(gòu)建起來的“社交圈子”往往決定了民間借貸活動的規(guī)模和范圍，人們只愿意或者只能夠向自己認識的對象借入或借出資金，因為在交通和聯(lián)絡(luò)不發(fā)達的情況下，要完成資金需求和供給的信息匹配需要付出難以承受的成本。不過互聯(lián)網(wǎng)的便捷特性打破了這種局限，大大消除了信息流通的阻礙，使得借款人可以向更廣泛的潛在出借人群體發(fā)出融資請求，同時讓出借人可以在更多的借款人中選擇合適的投資對象，從而提高了資金配置的效率。

隨著P2P借貸的特性和優(yōu)勢逐漸為人所知，這種新興的金融模式近些年來取得了迅速的發(fā)展。自2007年進入中國，P2P借貸行業(yè)短短幾年時間內(nèi)即得到了迅速的發(fā)展。截至2013年底，中國P2P借貸平臺的數(shù)量已超過800家，并且每個月仍以30－40家的速度增加，整個行業(yè)的年度總成交額也從2011年大約30億元猛增至2013年1 000億元以上（見下圖1）。此外，從全球范圍來看，中國P2P借貸行業(yè)的發(fā)展勢頭也相當(dāng)驚人。根據(jù)國際證監(jiān)會組織（International Organization of Securities Commissions）最近發(fā)布的一份工作報告，全球P2P借貸行業(yè)（含眾籌行業(yè)）的規(guī)模在2013年已接近64億美元，中國的市場占比位居第二（28%），僅次于美國（51%）?！?〕See International Organization of Securities Commissions（IOSCO），Crowd－funding：AnI nfant Industry Growing Fast，F(xiàn)eb 5，2014，p.15，figure 4.然而，就在整個行業(yè)高歌猛進、攻城掠地之際，銀監(jiān)會在2011年9月16日突然下發(fā)《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》（以下簡稱《通知》），以嚴厲的態(tài)度指出目前該種借貸模式明顯處于脫法狀態(tài)，潛在的風(fēng)險不容小覷，無疑給炙手可熱的P2P借貸潑了一盆冷水。再加之最近幾年，多家P2P借貸平臺相繼暴露問題，或是關(guān)張倒閉，或是出現(xiàn)兌付困難，〔2〕參見胡群：《P2P倒閉潮襲：行業(yè)待收金高達數(shù)十億》，載《經(jīng)濟觀察報》2014年1月8日（http：∥www.eeo.com.cn／2014／0108／254568.shtml，最后訪問時間2014－03－01）。加之與P2P借貸“掛鉤”的詐騙事件時有發(fā)生，各地出現(xiàn)多起詐騙出借人錢款潛逃的惡性事件，足以讓人對掛著“P2P”名號的新生事物心生疑慮?！?〕比如，2014年1月，三家分別名為杭州國臨創(chuàng)投、深圳中貸信創(chuàng)、上海鋒逸信投的P2P借貸平臺同時倒閉，其背后的共同實際控制人攜款潛逃，據(jù)估計涉案金額至少在1億元以上。參見張威：《2014網(wǎng)貸首案：三平臺倒閉，老板疑跑路》，載《每日經(jīng)濟新聞》2014年1月21日，第01版（http：∥www.nbd.com.cn／articles／2014－01－21／804844.htm，最后訪問時間2014－03－01）。最近，一家打著P2P旗號的假基金公司總經(jīng)理卷走客戶總計4億元資金后消失蹤跡，刷新了此類詐騙案件金額的“記錄”。參見《一家名為基金公司的P2P機構(gòu)跑路 再次暴露行業(yè)風(fēng)險》，載新華網(wǎng)2014年2月28日報道（http：∥news.xinhuanet.com／yzyd／fortune／20140228／c＿119542930.htm，最后訪問時間2014－03－01）。因此，如何對P2P借貸行業(yè)實施有效的監(jiān)管，正越來越成為我國金融監(jiān)管部門無法回避的問題。

圖1 中國P2P借貸行業(yè)發(fā)展

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式的厘清

坦白來說，雖然P2P借貸行業(yè)目前“風(fēng)生水起”，但大眾甚至從業(yè)者本身對于這個問題的認知卻非常模糊。P2P借貸作為一種金融創(chuàng)新，本身尚處于初生階段，并未在國際上形成統(tǒng)一的商業(yè)模式?！?〕根據(jù)國際證監(jiān)會組織的報告，全球范圍內(nèi)至少存在3種基本的P2P借貸商業(yè)模式，包括：“客戶賬戶隔離”模式（client segregated account model）、“票據(jù)發(fā)行”模式（notary model）以及“收益擔(dān)?！蹦Ｊ剑ā癵uaranteed”return model）。參見前注〔1〕，第17～19頁。作為“舶來品”，P2P借貸在進入中國之后，同樣衍生出了多類“異化”模式?！?〕參見馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，載《法商研究》2013年第5期，第29頁。這些模式在平臺運作和資金流動上存在著巨大差異，但在市場營銷中皆自詡為“P2P”。更有甚者，現(xiàn)實中，不管是小貸公司還是個人，似乎只要弄一個網(wǎng)站，把一些借貸業(yè)務(wù)從線下挪到線上，就可被冠以“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸”的名號。這種泛泛而談顯然揭不開P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的真正“面紗”，甚至可能誤導(dǎo)監(jiān)管者對于P2P借貸活動的認識，進而采取完全錯誤的監(jiān)管手段。因此，厘清我國市場上紛繁復(fù)雜的所謂P2P借貸模式，有著重要的意義。

在我國，基于網(wǎng)站平臺扮演的角色，以P2P名義開展業(yè)務(wù)的模式可大致分為兩種：“資金運作”式網(wǎng)絡(luò)借貸和“信息中介”式網(wǎng)絡(luò)借貸。所謂“資金運作”式網(wǎng)絡(luò)借貸模式，即運營網(wǎng)站平臺的商業(yè)機構(gòu)一方面吸引借款人在自己的網(wǎng)站上發(fā)布借款信息，甚至自己發(fā)布信息為自身的商業(yè)項目融資，另一方面通過將借款需求設(shè)計成高收益理財產(chǎn)品的手段招攬投資者前來出借資金；出借人的資金先流入平臺控制之下的自有賬戶，匯集成一個資金池，然后由平臺從資金池中調(diào)撥資金向借款人提供貸款（見下圖2）。在這種模式下，出借人的出資和借款人的債務(wù)之間沒有形成直接的配對，而是通過平臺對資金池的整體運作完成貸款和收益的發(fā)放，甚至出現(xiàn)平臺先吸收資金，再尋找借款人的現(xiàn)象。換言之，出借人只知道錢被人借走，卻不知誰人所借；只知道錢什么時候應(yīng)還，但不知是誰的錢來還。從嚴格意義來說，這類“資金運作”式網(wǎng)絡(luò)借貸活動根本算不上P2P借貸模式。P2P作為一個互聯(lián)網(wǎng)概念，表示了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下用戶之間點對點的信息交互方式。如果把這個概念安到網(wǎng)絡(luò)借貸上來，那么就應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為個人對個人的投資：通過互聯(lián)網(wǎng)的信息交換，一個投資者的資金指向了明確的借款人，來路合理去向清晰，既不形成由平臺控制的資金池，也不由平臺插手資金的配對?！百Y金運作”式網(wǎng)絡(luò)借貸顯然不符合這個標(biāo)準(zhǔn)。從本質(zhì)來說，構(gòu)建資金池以及對池中資金進行管理的行為，與傳統(tǒng)的儲蓄貸款業(yè)務(wù)如出一轍，平臺扮演的角色也與銀行等金融媒介類似，充其量不過是披上了“P2P”的馬甲。關(guān)于這類“偽”P2P借貸模式，完全可以通過現(xiàn)行的針對吸收存款業(yè)務(wù)和開設(shè)金融機構(gòu)的政策法規(guī)予以規(guī)制，無需對其進行監(jiān)管上的創(chuàng)新，自然也不在本文探討的范圍之中?！?〕事實上，對于這類“資金運作”式網(wǎng)絡(luò)借貸活動，央行已有所表態(tài)，將之視為非法吸收公眾存款的行為。參見鄧嫻：《央行副行長：P2P平臺不可以辦資金池》，載《中國經(jīng)營報》2013年12月9日，A7版。

圖2 “資金運作”式P2P網(wǎng)絡(luò)借貸〔7〕在現(xiàn)實中，還存在另一類“逆向資金流動”的模式，即P2P平臺將自有資金（或創(chuàng)始人的個人資金）借給借款人，然后再將這些債權(quán)分拆成所謂的固定收益類“理財產(chǎn)品”，銷售給投資者，本質(zhì)上為債權(quán)讓與。這種經(jīng)營模式雖然沒有從出借人處歸集資金形成“資金池”，但究其本質(zhì)，與銀行開展的業(yè)務(wù)并無二致，故存在極大的爭議。

相較之下，在“信息中介”式網(wǎng)絡(luò)借貸模式下，P2P網(wǎng)站僅作為線上平臺，為借款人和出借人提供達成交易的技術(shù)支持，然后通過收取服務(wù)費用來維持運營。具體的借款目的、貸款期限及利息條件等內(nèi)容皆由融資雙方自由安排和決定，P2P平臺的經(jīng)營方僅負責(zé)牽線搭橋，不介入此等交易之中（見下圖3）。換言之，P2P借貸平臺實與房地產(chǎn)中介商無異。借款人把自己的借款信息掛在平臺網(wǎng)站上，就比如打算賣房者委托房地產(chǎn)中介把自己的房源信息在店面櫥窗里掛牌；出借人把錢借出去，就好像有意買房者隨時駐足瀏覽房地產(chǎn)中介公布的房源信息，挑選自己中意的對象，然后在中介的聯(lián)絡(luò)下和賣家見面并進行談判，雙方達成合意后訂立合同。事成之后，P2P平臺如房地產(chǎn)中介一般提取傭金作為報酬，而利率之高低以及期限之長短，皆不在P2P平臺控制之中，由出借人與借款人雙方自行商定。除此之外，與某些房地產(chǎn)中介一樣，P2P平臺也可推出相關(guān)附加服務(wù)，比如借款人信用審核、出借人投資咨詢以及逾期貸款追償。但自始至終，恪守“信用中介”身份的P2P平臺絕對不會逾越“資金池”的邊界。也就是說，從出借人口袋轉(zhuǎn)移到借款人手中的資金不會經(jīng)過P2P平臺自身的賬戶，而是通過與之隔絕的獨立賬戶（比如借助第三方支付平臺賬戶完成資金的中間托管結(jié)算）；每個出借人匹配的債權(quán)資產(chǎn)與收益非常清晰，并且可以便捷、準(zhǔn)確地查詢自己擁有的資產(chǎn)狀況；P2P平臺不介入資金的運作，更談不上形成資金池。這種純粹的“信息中介”模式符合互聯(lián)網(wǎng)“公眾化點對點信息交互”的核心理念，乃是真正意義上的P2P借貸，也是目前國內(nèi)獲得較多正面評價的商業(yè)模式。〔8〕參見洪偌馨：《央行全面摸底P2P 陽光化蛻變進行時》，載《第一財經(jīng)日報》2013年7月29日，A9版。因此，放眼未來，回歸P2P概念的“信息中介”模式應(yīng)為行業(yè)的發(fā)展方向，也是本文研究的對象。

圖3 “信息中介”式P2P網(wǎng)絡(luò)借貸

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸活動的法律屬性

從法律實質(zhì)來看，信息中介式P2P借貸活動涉及P2P平臺、出借人和借款人三方，可以分解為兩個層面的問題：1.借款人與出借人的借款合同關(guān)系。根據(jù)我國《合同法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，只要借款的利率不超過銀行同期利率的4倍，自然人之間以及自然人與非金融企業(yè)之間的民間借貸活動合法。當(dāng)然，即便約定利率超過了4倍的限制，也不會導(dǎo)致該借貸行為完全無效，只是超出限度的部分利息不受法律保護?！?〕《合同法》第12章；《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》（1999年1月26日）；《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（1991年8月13日）。至于彼此之間的相識、了解及交易是否通過網(wǎng)絡(luò)完成，是否有第三方之介紹撮合，法律并不予以關(guān)注。2.P2P平臺經(jīng)營方與借款人、出借人約定，由其為兩者提供服務(wù)，幫助他們尋找合適的潛在交易對象，并通過技術(shù)手段（比如網(wǎng)頁的展示、條件搜索和排序）撮合可能的交易，作為服務(wù)的對價，一般由借款人在交易實現(xiàn)后依約向平臺經(jīng)營方付費。根據(jù)民法理論，此種合同關(guān)系屬于居間合同，即居間人受他人之托，向該委托人報告訂立合同的機會及提供與第三人訂立合同的媒介服務(wù)?！?0〕《合同法》第424條。在居間合同基礎(chǔ)上，P2P平臺運營方身為居間人的核心義務(wù)僅限于為促成交易創(chuàng)造條件，而非保證交易的完成。委托人是否與第三人訂立合同，與居間人無關(guān)，居間人不是委托人與第三人之間的交易當(dāng)事人，也不因居間合同而成為委托人的受托人來處理與交易相關(guān)的事務(wù)。一旦借款人與出借人通過P2P平臺達成協(xié)議，前者從后者處獲得資金，居間人在合同下的義務(wù)即履行完畢。而圍繞借款合同而發(fā)生的任何法律問題及糾紛（如借款逾期未還），概與居間人無任何關(guān)系?！?1〕當(dāng)然居間性質(zhì)的P2P借貸平臺仍負有最低限度的審核義務(wù)，確保融資項目（形式上的）合法性（比如禁止借款人公開為販毒而籌措資金）、交易主體的適格性（比如要求實名注冊以排除未成年人）。此外，有些平臺會設(shè)計所謂的“投資者保障計劃”，從其營業(yè)收入中抽取一定比例建立風(fēng)險備用金，承諾一旦借款人違約，由平臺先行墊付本金損失。但這是平臺與出借人另行達成的合同關(guān)系，與居間行為無關(guān)。

若P2P借貸平臺僅以居間人身份開展經(jīng)營活動，借款人與出借人的網(wǎng)絡(luò)借貸與熟人借錢沒有法律屬性上的區(qū)別，那么這樣一種商業(yè)模式自然沒有明顯可疑之處。但在現(xiàn)實中，卻絕少有P2P借貸平臺甘心扮演消極的中介角色?；凇胺稚L(fēng)險”的理念，大多數(shù)P2P借貸平臺并不鼓勵借款人和出借人之間“一對一”的交易，即由單個出借人提供借款人所需的全部資金，而往往直接對交易結(jié)構(gòu)進行干預(yù)，將一筆借款切分為若干份等額的“標(biāo)”（即“發(fā)標(biāo)”），由多個出借人進行認購（即“投標(biāo)”），共同滿足借款人的融資需求，且每個出借人的出借金額不得超過一定數(shù)額或借款金額的一定比例。假設(shè)一筆50 000元的借款，分為每份50元的標(biāo)的，共1 000份，有100個出借人參與“投標(biāo)”，每人出資50元至1 000元不等。如此一來，因為借款人無法清償而產(chǎn)生的壞賬將由眾多出借人一起分擔(dān)，P2P借貸平臺亦可以盡量避免被蒙受巨大損失之出借人所詰難的尷尬。雖然這種份額化“投標(biāo)”的做法貫徹了“雞蛋不放在一個籃子”的原則，但卻讓交易活動的性質(zhì)變得復(fù)雜，表現(xiàn)為一種“一對多”的新型資金供求關(guān)系。

當(dāng)然在現(xiàn)實中，“一對多”的資金供給關(guān)系并非罕見。比如，企業(yè)在正常的經(jīng)營活動中，向眾多客戶出售商品或提供服務(wù)，收取相應(yīng)的款項作為對價，從而獲得了自身持續(xù)發(fā)展所必需的資金。又比如，當(dāng)人們生活中突發(fā)變故急需大筆金錢而家庭儲蓄不足時，也常常會尋親問友四處借錢，此乃人之常情。不過，P2P借貸活動卻從兩點上區(qū)分于上述兩類情形：首先，從出借人的角度來看，其向借款人提供資金的目的在于取得投資收益，從而有別于一般商業(yè)交易活動中的資金回籠。所謂金融意義上的投資，體現(xiàn)為純粹的資金支配權(quán)的轉(zhuǎn)移，以及通過支配資金產(chǎn)生的金錢收益的分配，即最初的資金占有者向投資對象讓渡運用資金的權(quán)利，換取某種權(quán)利憑證，從而在未來一定時間段內(nèi)獲得比較持續(xù)穩(wěn)定的現(xiàn)金流收益。從這個角度來看，在P2P借貸活動中，出借人從借款人處得到的既不是商品也不是服務(wù)，而只是以“標(biāo)”為形態(tài)的債權(quán)承諾。借款人依照所做承諾在未來某些日期以一個固定的利率歸還本息，出借人以此從中獲利。換言之，“以錢生錢”是出借人的主要甚至唯一動機。其次，從借款人的角度來看，其吸收資金的目標(biāo)具有不特定性，手段具有公開性，從而不同于以親朋好友為特定對象的私下借款。判斷吸收資金活動的公開性，取決于兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）借款人在借款之前是否有針對性地選擇自己認識的特定群體作為對象（即先挑人后借錢）。P2P借貸活動中，借款人在網(wǎng)絡(luò)這一公開平臺上發(fā)出借款的要約邀請，任何人依據(jù)這一要約邀請向借款人發(fā)出提供資金的要約，即便彼此素不相識，借款人也均會與其建立資金借貸關(guān)系。換言之，借款人沒有預(yù)先限定自己的借款對象。（2）如果是開放性地選擇借款對象（借款人不認識出借人），那么這個對象群體本身是否存在范圍的限制，且該群體的范圍是否足夠狹小。比如一人僅向與自己同屬某高爾夫俱樂部的會員提出借款，其未必認識所有會員，但該俱樂部為小眾性質(zhì)的私密組織，會員資格一般不輕易對外開放。如此情形下，借款應(yīng)不被認為具有公開性。值得注意的是，目前大多數(shù)P2P平臺雖然實行會員制，但網(wǎng)站上的借款項目基本信息都是公開的，并不限于這些平臺的注冊用戶瀏覽，所有人都可以登陸網(wǎng)站查詢。此外，P2P平臺會員資格基本沒有任何門檻，僅需實名登記并綁定銀行卡，幾乎所有人都可輕易地注冊成為會員參與“投標(biāo)”。如此一來，借助互聯(lián)網(wǎng)的開放性和普及性，借款人實際上是在對整個網(wǎng)絡(luò)用戶群體進行資金籌集的勸誘?！?2〕以國內(nèi)最大的純“信息中介”式P2P借貸平臺“哈哈貸”為例，其注冊用戶人數(shù)超過150萬，平均每月以15萬新用戶的速度增長。從實際投資者人數(shù)來看，2013年在“哈哈貸”上至少有過1次出借行為的投資者為1.56萬人。參見第一財經(jīng)新金融研究中心：《中國P2P借貸服務(wù)行業(yè)白皮書·2013》，中國經(jīng)濟出版社2013年版，第69頁。綜上所述，我們不難看出，P2P借貸活動本質(zhì)上是一種以投資性為關(guān)鍵因素、面向不特定社會大眾的公開集資活動。

借款人通過“拆標(biāo)”型的P2P借貸活動，實現(xiàn)了公開集資，從行為外觀來看，其與銀行吸收存款的業(yè)務(wù)非常相似，即借款人像銀行一樣從大眾儲戶處吸收資金，直接與資金提供者形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而身為信息中介的P2P平臺僅僅扮演了ATM自動存款機這樣的渠道角色。然而，從行為實質(zhì)來看，這種類比卻存有疑義。“拆標(biāo)”后的P2P借貸活動至少在兩方面區(qū)別于銀行吸收存款的行為：第一，P2P借貸中的“標(biāo)”較之一般借款和銀行存款表現(xiàn)出更強的標(biāo)準(zhǔn)化特征。每一份“標(biāo)”上代表的借款金額以及其他條款內(nèi)容高度一致，每一筆借款實際上轉(zhuǎn)化為了由若干標(biāo)準(zhǔn)化金融產(chǎn)品組成的集合體，而整個借款過程也變成了對外推銷此類標(biāo)準(zhǔn)化金融產(chǎn)品的過程，更趨近于企業(yè)發(fā)行債券的活動。第二，P2P借貸中的借款人通常有著明確的融資目的和資金用途。相比之下，存款是特定交易模式下的概念，即債務(wù)人以吸收資金為持續(xù)性的業(yè)務(wù)，同時對于吸收資金的具體用途沒有事先的安排。從該角度來看，P2P借貸是一次性的融資活動，而且有關(guān)資金歸集和支配的目的事先明確（即先有資金需求后有資金募集），因此將之界定為類似于證券發(fā)行的直接融資活動更為恰當(dāng)。如此一來，P2P平臺更接近于證券經(jīng)紀(jì)商的角色：借款人實為證券發(fā)行人，出借人則為證券投資者，平臺負責(zé)為證券發(fā)行人籌集資金提供必要的經(jīng)紀(jì)服務(wù)?！?3〕See Stuart R.Cohn，“The New Crowdfunding Registration Exemption：Good Idea，Bad Execution”，64 Florida Law Review （2012），1435；彭岳：《投資性眾籌的法律問題》，載《法學(xué)家》2013年第5期，第99頁。從更廣的視角來看，P2P借貸模式實際上創(chuàng)造出了一個全新的直接融資（證券發(fā)行）市場。

四、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸活動的脫法困境

一般情況下，資金供給關(guān)系的形成，首先依賴于資金需求者與資金提供者之間通過談判達成合意。從這個意義上來說，融資活動與正常的商品交易并無二致，可由合同法予以調(diào)整，遵循意思自治的原則允許相關(guān)各方通過談判來構(gòu)建資金的融通結(jié)構(gòu)（比如借款利率與期限），故不需要特別法律規(guī)范介入其中。但是隨著資金提供者的人數(shù)不斷增多，融資活動逐漸呈現(xiàn)出公開集資的特征，則法律的“不干涉”政策將面臨挑戰(zhàn)。在集資活動中，由于每個投資者的投資數(shù)額往往不高，從中獲得的收益有限；同時，投資者為了保護自己的利益，需要對融資者的行為進行持續(xù)關(guān)注，由此將產(chǎn)生不菲的監(jiān)督成本。投資收益與監(jiān)督成本之間的落差將催生“集體行動的困難”：一方面，每個人都不愿意獨自來承擔(dān)監(jiān)督成本，而指望由別人出面，此種“搭便車”心理的蔓延最終將導(dǎo)致無人監(jiān)督的窘境；另一方面，即便投資者都樂意加入監(jiān)督，但“各自為戰(zhàn)”式的監(jiān)督既缺乏效率也可能造成社會資源的浪費，而“共同參與”式的監(jiān)督則會因為成本的急劇攀升難以為繼。〔14〕參見彭冰：《非法集資活動規(guī)制研究》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。在這種情況下，資金供應(yīng)方單純依靠自身力量將很難充分保障權(quán)益，于是需要特別的法律制度來對其進行保護。因此，以“投資者保護”為目標(biāo)的金融監(jiān)管框架得以建立?！?5〕相比之下，正常的小范圍民間借貸以及依法進行的私募融資行為，因其一般不涉及社會公眾的投資利益保護，故而不會成為金融監(jiān)管者的重點關(guān)注對象。此時，以金融監(jiān)管制度為“城墻”，融資體系被劃分出兩片截然不同的區(qū)域。在“城墻”之內(nèi)，盡管公開集資活動必須接受嚴格的監(jiān)管，但是由于獲得了在“陽光”下成長的空間，更容易吸引投資者。而“城墻”之外則是黑暗叢林，集資活動往往伴隨欺詐，投資者的利益無從得到庇護，而且公權(quán)力也時常對之進行打擊和掃蕩。是故，對于包括P2P借貸在內(nèi)的任何一種新興公開集資模式來說，無一不想躋身“城墻”之內(nèi)，以獲得良好的生存環(huán)境，而不愿意混跡于“城墻”外，與違法者相提并論。不過，這樣一種愿望的實現(xiàn)，首先取決于金融監(jiān)管制度的包容性：倘若監(jiān)管者對金融創(chuàng)新持歡迎態(tài)度，更多的集資模式將被允許面向社會大眾而展開；反之，大批的融資者將被拒之“圍墻”外，無法公開活動。在這個意義上，具有直接融資性質(zhì)的P2P借貸模式面臨的最大法律風(fēng)險便是其能否或在多大程度上為現(xiàn)行金融監(jiān)管制度所接納。

然而，要進入我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管體制之中，信息中介式P2P借貸活動會面臨三個無法回避的難題：首先，《證券法》是我國規(guī)制直接融資活動的基礎(chǔ)性法律。既然P2P借貸被歸類為直接融資，那么它自然應(yīng)當(dāng)被置于《證券法》的管轄之下。但是，《證券法》定義的證券范圍極為有限，僅以典型的公司股票及債券為指涉對象，并不包括P2P借款中出現(xiàn)的“標(biāo)”。即便我們試圖對《證券法》中“其他證券”的含義進行擴大解釋，也會遇到瓶頸：（1）《證券法》中“其他證券”須由國務(wù)院依法予以認定，而目前關(guān)于P2P借貸行業(yè)，既無相關(guān)法律法規(guī)予以明確規(guī)制，國務(wù)院也從未對此有過任何表態(tài)。（2）哪怕P2P借款的“標(biāo)”被認定為證券，可基于《證券法》第10條的規(guī)定，“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)或者審批；未經(jīng)依法核準(zhǔn)或者審批，任何單位和個人不得向社會公開發(fā)行證券”。其中，“向不特定對象發(fā)行證券”的情形即構(gòu)成“公開發(fā)行”，而如前所述，P2P借貸的一個特征恰恰即是面向不特定對象集資的公開性，因此屬于“公開發(fā)行”范疇，理應(yīng)首先獲得證監(jiān)會的核準(zhǔn)。但現(xiàn)實中，P2P借貸活動多為小額借貸，且借款人之所以選擇此種融資方式，乃是因為其便捷的特點，若以獲得許可為必須之前提，則將大大增加借款人的負擔(dān)，削弱P2P借貸模式的優(yōu)勢，讓融資變得得不償失。

其次，當(dāng)《證券法》由于其狹窄的監(jiān)管口徑而無法適用于P2P借貸時，一個可行的方法就是將其納入更高層級、更大口徑的規(guī)制體系中。既然P2P借貸作為直接融資的本質(zhì)乃是一種公開集資活動，那么它也就必須符合我國關(guān)于公開集資活動的法律法規(guī)。在公開集資領(lǐng)域，我國的法律制度具有濃厚的“特許制”色彩，即任何涉及社會公眾的集資活動皆以獲得監(jiān)管機關(guān)的批準(zhǔn)或核準(zhǔn)為前提要件。若一項公開集資活動未經(jīng)許可，則將被視為違法行為處理，于是誕生了人們耳熟能詳?shù)摹胺欠Y”一詞。長久以來，我國金融監(jiān)管部門始終保持對“非法集資”打擊的高壓態(tài)勢，其中以1998年國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）最具代表性。《取締辦法》第4條規(guī)定，任何單位和個人未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不得“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，〔16〕《取締辦法》第4條：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動?！蓖瑫r設(shè)置了“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”的兜底條款，并強調(diào)此類非法金融活動應(yīng)“由中國人民銀行予以取締”。除了行政取締之外，對“非法集資”的打擊還體現(xiàn)在刑事制裁領(lǐng)域。雖然我國《刑法》中并無所謂“非法集資”的概念，但是在司法實踐中，公檢法常以《刑法》第176條“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪”作為依據(jù)，追究集資活動發(fā)起者的刑事責(zé)任?！?7〕參見劉偉：《非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮》，載《政治與法律》2012年第11期。2010年11月22日，最高人民法院通過《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），進一步為此類案件的審理工作提供了指導(dǎo)，肯定了以第176條作為基礎(chǔ)罪名對未經(jīng)批準(zhǔn)之集資活動定罪的做法。縱觀其中，我們不難看出，一種集資方式是否獲得監(jiān)管者的許可儼然成為判斷其立足于融資體系“城內(nèi)”或“城外”的唯一標(biāo)準(zhǔn)。顯而易見，通過P2P平臺進行融資的借款人并沒有獲得過任何明文許可，這就構(gòu)成了非法金融業(yè)務(wù)活動，依法應(yīng)予取締。相應(yīng)地，為此類融資行為提供服務(wù)的中介機構(gòu)也將“難逃厄運”?！?8〕一旦P2P網(wǎng)絡(luò)借貸活動被認定為“非法集資”，不但借款人要直面法律高壓，為其提供中介服務(wù)的P2P平臺也同樣會承擔(dān)相當(dāng)大的法律風(fēng)險，因為根據(jù)《解釋》第8條第2款，明知他人從事非法吸收公眾存款等集資犯罪活動，“為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處”。

最后，監(jiān)管制度中存在的“安全港”并不足以完全消除P2P借貸活動所面臨的全部法律風(fēng)險。誠然，并非所有未經(jīng)批準(zhǔn)的公開集資活動發(fā)起者都會最終“身陷囹圄”。相關(guān)法律和司法實踐為民間融資預(yù)留了一定的合法空間。比如，一些數(shù)額較小或范圍較小的P2P借貸活動可能由于達不到定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而免遭刑事追訴?！?9〕《解釋》第3條第1款：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（4）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的?！庇直热?，如果借款人是通過P2P借貸平臺籌集資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，且能夠如約向出借人支付本金及利息，則亦有可能不被視為犯罪或免于受到刑事處罰?！?0〕《解釋》第3條第4款：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”此種寬容態(tài)度在地方層面其實早有體現(xiàn)。比如2008年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》（浙高法［2008］352號），其中第4條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能兌付本息引發(fā)糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理?！钡档米⒁獾氖牵捎谖覈P(guān)于“非法吸收公眾存款罪”的追訴標(biāo)準(zhǔn)相對較低（個人吸收存款數(shù)額達20萬，或吸收存款對象在30人以上），稍有規(guī)模的非法集資活動都可能構(gòu)成犯罪。目前大多數(shù)的P2P借貸平臺根據(jù)自身對用戶的信用評估最高可以給予50萬元以上的借款額度，而且平臺出于“分散風(fēng)險”的理念往往限制單個出借人的出借金額或單筆出借金額在借款總額中的比例，客觀上導(dǎo)致集資人數(shù)的膨脹，因此P2P借款人很容易就會觸及法律“紅線”。即便P2P借款人不會被追究刑事責(zé)任，但“去罪化”的結(jié)果并不否定P2P借貸活動的“不法性”。在我國法律體系中，集資行為是作為一種“違規(guī)惡”而受到刑事管制，〔21〕參見肖中華：《論非法集資犯罪的制度防范和刑法懲治》，載《人民檢察》2000年第10期。即如果行為不構(gòu)成一般違法，則不具有構(gòu)成犯罪的前提。而對于何為金融違法行為，通常是由基礎(chǔ)性金融法律制度，而非金融刑事法律制度來給予界定。刑法的主要任務(wù)不過是告訴金融市場的參與者，何種范圍、性質(zhì)和程度的金融違法行為將進入刑法制裁的“視野”?！?2〕參見黃韜：《刑法完不成的任務(wù)——治理非法集資刑事司法實踐的現(xiàn)實制度困境》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。在當(dāng)前“特許制”的邏輯下，基礎(chǔ)性金融法規(guī)對于某種集資行為“不法性”的認定，僅以“是否為公開集資”和“是否經(jīng)過監(jiān)管部門的批準(zhǔn)”這兩點為考量標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕《取締辦法》第2條：“任何非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動，必須予以取締?！睋Q言之，在“一般違法－犯罪”的層級關(guān)系中，雖然P2P借貸活動或許在一定程度上得以僥幸逃過刑事懲治，但其仍極有可能因為“未經(jīng)批準(zhǔn)”而被貼上“金融違法行為”的標(biāo)簽，隨時可能面臨“必須被依法取締”的毀滅性后果。

五、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸興起背后的監(jiān)管“容忍”

依上述所論，我們不難發(fā)現(xiàn)，P2P借貸活動的發(fā)展勢頭與其法律地位之間存在著明顯的脫節(jié)。于是，這導(dǎo)致了一種非常詭異的現(xiàn)象：一個合法性存疑的新興事物肆無忌憚地拓展市場，而監(jiān)管者卻對之無動于衷，顯然背離了其“堅決依法取締和懲處非法集資”的一貫姿態(tài)。究其背后的原因，“鼓勵金融創(chuàng)新”似乎成了監(jiān)管“容忍”的一個合理借口。換言之，因為P2P借貸模式在某種程度上順應(yīng)了國家發(fā)展金融服務(wù)行業(yè)的需求，所以被冠以“市場創(chuàng)新”的名義得到了監(jiān)管部門的肯定，從而幸免于難。〔24〕比如2012年4月，“拍拍貸”在上海工商局的支持下，正式更名為“上海拍拍貸金融信息服務(wù)有限公司”，成為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)內(nèi)第一家拿到金融信息服務(wù)資質(zhì)的公司，在一定程度上反映出有關(guān)部門對該行業(yè)的認可和扶持態(tài)度。進一步來說，由于監(jiān)管部門掌握了認定“非法集資”的重要權(quán)力，因此各種未經(jīng)明文批準(zhǔn)之融資活動的“生死命運”皆在監(jiān)管部門的一念之間?！?5〕2007年《國務(wù)院關(guān)于同意建立處置非法集資部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》中明確要求建立由銀監(jiān)會牽頭的處置非法集資部際聯(lián)席會議制度，可見金融監(jiān)管部門在法律定性環(huán)節(jié)中具有較強的話語權(quán)，往往集資者是否被檢察機關(guān)起訴以及被法院定罪，很大程度上取決于監(jiān)管部門最初是否認定其集資行為屬于非法集資。比如，對于那些可能大量分流居民儲蓄、影響銀行信貸能力擴張的公開集資活動，銀監(jiān)會從本位主義的角度出發(fā)，往往痛下殺手，限制資金在銀行體系外的流動和循環(huán)。而那些在銀行非重點業(yè)務(wù)領(lǐng)域（如小額個人信貸）內(nèi)發(fā)展、對金融體系的完整起補充作用的公開集資活動，銀監(jiān)會時常樂見其成，在無害于銀行體系的前提下對之持容忍的態(tài)度。這也解釋了《通知》為什么沒有取締P2P借貸活動，而只是強調(diào)防范P2P平臺演變?yōu)榉欠ㄎ鼉Ψ刨J的金融機構(gòu)的風(fēng)險，以及可能對銀行體系運作的干擾和威脅。

當(dāng)然，行業(yè)模式的異化和監(jiān)管思路的局限性也阻礙了監(jiān)管部門對P2P借貸活動的認知。如前所述，我國以“P2P”為名號的網(wǎng)絡(luò)借貸模式可分為“資金運作”和“信息中介”式兩種?！百Y金運作”式網(wǎng)絡(luò)借貸活動完全背離了互聯(lián)網(wǎng)P2P的概念，而走上了“資金池”管理的路子，本質(zhì)為一種間接融資，做著銀行的業(yè)務(wù)，卻游離于銀行監(jiān)管體系之外。對于這種異化的“偽”P2P借貸模式，負責(zé)監(jiān)管間接融資的銀監(jiān)會（以及央行）自然不可能坐視不理，因此在一貫的表態(tài)中，強調(diào)第三方托管和消除“資金池”始終是監(jiān)管部門最關(guān)心的話題。但就純粹的信息中介式P2P平臺而言，借款人“拆標(biāo)”籌資的行為應(yīng)被歸類為直接融資，平臺不介入資金的流動，故不產(chǎn)生銀監(jiān)會所憂慮的問題，反倒應(yīng)當(dāng)進入證監(jiān)會對于直接融資的監(jiān)管領(lǐng)域?？墒?，《證券法》對“證券”的狹小定義又阻礙了P2P借貸這樣一種新型直接融資方式被納入證券法律體系下進行調(diào)整的可能性，而不得不“退而求其次”運用規(guī)制非法集資的基礎(chǔ)性法規(guī)，以“吸收存款”的間接融資概念來審視性質(zhì)完全不同的P2P直接融資行為，結(jié)果出現(xiàn)了監(jiān)管路徑上的“死結(jié)”。主管間接融資的銀監(jiān)會以監(jiān)管銀行等正式金融機構(gòu)的方式（即特許設(shè)立和審慎監(jiān)管）來對待P2P借貸這一大眾化直接融資現(xiàn)象，顯然是很難踩得上正確的“步點”的。

更重要的問題是，不管我們將P2P借貸正確歸類為直接融資，還是“委曲求全”以間接融資視之，都逃脫不了金融“特許制”的掣肘。在“特許制”之下，任何直接或間接融資活動都必須接受證監(jiān)會或銀監(jiān)會等監(jiān)管部門正式或非正式的審批。換言之，憑借手中“生殺予奪”的大權(quán)，金融監(jiān)管部門事實上左右著整個融資市場的發(fā)展速度與規(guī)模。這也凸顯了“特許制”的邏輯：什么樣的活動應(yīng)當(dāng)遠離，什么樣的行業(yè)受到歡迎，并非由法律來直接規(guī)范，也不是由市場和投資者來自主決定，而是由行政部門行使手中的審批權(quán)來決定。這種“好壞我說了算”的決斷背后體現(xiàn)的乃是監(jiān)管者的優(yōu)越地位。但人們不禁要問，監(jiān)管者難道就一定比市場睿智嗎？理論上，監(jiān)管者并不比市場更勝任于判斷各種商業(yè)模式的優(yōu)劣。實踐中，監(jiān)管者也不乏犯錯的時候?！?6〕比如在處理“蟻力神”案件的過程中，中國人民銀行曾經(jīng)一度認為“蟻力神”的經(jīng)營模式并不構(gòu)成“非法集資”。參見《中國人民銀行辦公廳關(guān)于沈陽長港蟻寶酒業(yè)有限公司集資活動性質(zhì)認定的批復(fù)》（銀辦函［2001］178號）：“該公司以‘租養(yǎng)’方式養(yǎng)殖螞蟻的行為，因養(yǎng)戶是通過提供勞務(wù)而取得回報，不宜認定為非法集資，其合法性可由工商行政管理部門認定?！彪S著理性投資者群體的擴大，我們有理由認為，對集資活動的價值判斷應(yīng)更多地回歸市場層面，而不是由監(jiān)管部門來壟斷。此外，完全由監(jiān)管部門出面為集資行為“合法”與“非法”劃出邊界，雖然表面上方便了投資者的決策，但長此以往，將催生投資者的惰性，導(dǎo)致其完全依賴于監(jiān)管者的保護，而失去自我判斷風(fēng)險的意識和能力。一旦監(jiān)管者出現(xiàn)誤判，不但可能給社會大眾的投資行為造成負面影響，而且會讓患上“過度依賴癥”的投資者將一切損失怪罪到監(jiān)管者身上，引發(fā)不可預(yù)見的群體性事件。〔27〕一個類似的現(xiàn)象就是，中國股市的行情由于長期受到政策和監(jiān)管的影響而波動（所謂“政策市”的特征），導(dǎo)致股民的投資行為越來越偏離對市場基本面和上市公司價值的判斷，而習(xí)慣性地指望政府“托市”“救市”。

另一方面，“特許制”固然極大地擴展了監(jiān)管部門的權(quán)限，為其監(jiān)管執(zhí)法行為增加了更多的靈活性和裁斷空間，但與之相對，監(jiān)管部門也必須承受巨大的工作負擔(dān)。隨著市場的不斷發(fā)展，融資和投資的需求出現(xiàn)多層次、多元化的趨勢，傳統(tǒng)的金融渠道逐漸無法合理匹配各種不同的需求，資金因此將本能地去挖掘全新的流動路徑。面對層出不窮的金融創(chuàng)新，監(jiān)管部門基于當(dāng)前的職責(zé)安排，不得不對每一種融資模式進行分析，權(quán)衡其中利弊，以判斷給予批準(zhǔn)還是堅決打擊。這不僅要求監(jiān)管部門必須對金融市場的運行規(guī)律和特征有充分的認識和理解，而且需要其投入大量的人力和精力。當(dāng)無限的監(jiān)管需求與有限的監(jiān)管資源之間產(chǎn)生矛盾時，監(jiān)管部門最終將不負重荷?！胺欠Y”屢禁不絕的事實，正是最好的證明。〔28〕參見彭少輝：《非法集資的刑法規(guī)制與金融對策》，載《中國刑事法雜志》2011年第2期。于是乎，在意識到自身能力的局限之后，監(jiān)管部門自然會選擇合理的妥協(xié)，即放棄“徹底消滅非法集資”的理想化目標(biāo)，而把工作重心放在處理最緊迫和最嚴重的問題上。這種“抓大放小”的策略有利于監(jiān)管部門集中力量解決違法性最明顯、對社會危害性最大的行為，同時客觀上為那些游走于法律邊緣、危害性較小甚至具有合理性的民間集資行為留下了生存的機會，但卻存在無法避免的局限性。由于基礎(chǔ)性金融法規(guī)中沒有明確地為公開集資活動預(yù)留合法的空間，而監(jiān)管部門又來不及對所有的新型集資活動進行批準(zhǔn)，更談不上構(gòu)建制度和發(fā)布指引，必將導(dǎo)致那些被監(jiān)管者遺漏在角落的集資活動處于“無法可依”的境地，進入野蠻生長的時代。在這種缺少規(guī)則約束的發(fā)展環(huán)境下，不法與欺詐行為往往容易滋生蔓延，誘發(fā)逆向淘汰的危機，侵蝕整個集資模式的健康?！敖臧_之疾”久不醫(yī)治則將變成“心腹大患”，引起監(jiān)管部門的關(guān)注與干預(yù)。此時，其不但失去了預(yù)防醫(yī)治的最佳時期，而且監(jiān)管部門為了彰顯執(zhí)法效果，往往傾向于“從重、從快、從嚴”的風(fēng)格，以完全的取締為處理手段，結(jié)果出現(xiàn)所謂“不管就亂，一管就死”的怪圈也就不難理解了。近段時間，隨著P2P借貸行業(yè)倒閉潮和跑路潮的爆發(fā)，監(jiān)管部門正逐漸從過去的“默默容忍”轉(zhuǎn)向“頻頻喊話”，似乎也正是此種癥狀的體現(xiàn)。

六、規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的建議

若嚴格遵循金融“特許制”的邏輯，借款人通過P2P借貸活動向不特定對象公開籌資的行為，因未獲國家許可，理應(yīng)被認定為“非法集資”并予以嚴厲取締。但是現(xiàn)實中，金融監(jiān)管部門卻未對P2P借貸行業(yè)進行干涉，而是容忍其發(fā)展。這一反差的背后既體現(xiàn)了監(jiān)管部門對“草根”金融創(chuàng)新的默許，也折射出執(zhí)法資源有限的監(jiān)管部門面對金融市場擴張時的無奈妥協(xié)。歸根究底，這反映了傳統(tǒng)監(jiān)管政策造成的“金融抑制”與當(dāng)前不斷膨脹的融資市場需求之間的巨大矛盾。換句話說，金融“特許制”已經(jīng)逐漸無法適應(yīng)如P2P借貸這樣的金融市場創(chuàng)新和發(fā)展。因此，有必要對現(xiàn)行制度進行改革，建立符合P2P借貸行業(yè)的新監(jiān)管模式。對此，筆者建議：

（一）明確監(jiān)管主體和監(jiān)管路徑

如上文所述，P2P借貸活動由于缺少監(jiān)管部門的明文批準(zhǔn)，將難以擺脫涉嫌“非法集資”的尷尬地位。因此，要“合法化”P2P借貸行為，最直接的辦法就是由監(jiān)管部門出臺相關(guān)制度規(guī)定。但是，我們接下來要解答的是，這個工作應(yīng)該交給哪個監(jiān)管主體？從理論上來看，我國P2P借貸模式區(qū)分為“真”和“偽”兩種：涉足“資金池”的偽P2P借貸屬于間接融資，而純粹的P2P借貸則體現(xiàn)為直接融資的特征。因此，合理的做法似乎是根據(jù)融資形態(tài)的不同，由銀監(jiān)會處置前者，而將后者納入證監(jiān)會的職責(zé)范圍，由其出臺政策并實行監(jiān)管。但是，從現(xiàn)實角度出發(fā)，如此“兩分法”并不合適，P2P仍應(yīng)當(dāng)由銀監(jiān)會牽頭監(jiān)管。這是因為：（1）以“資金池”為標(biāo)準(zhǔn)切分監(jiān)管職責(zé)，可能會因為定義不清而出現(xiàn)“兩頭不沾”的灰色地帶，進而誘發(fā)“監(jiān)管真空”或“監(jiān)管套利”的問題，故“統(tǒng)一監(jiān)管”更利于效率；（2）銀監(jiān)會一直以來對P2P借貸行業(yè)都予以關(guān)注，有著充分的行業(yè)調(diào)研和初步的監(jiān)管思路，加之其在資金流動和風(fēng)險防范方面更具經(jīng)驗，故將P2P平臺納入銀監(jiān)會監(jiān)管乃是可行選擇。不過，由銀監(jiān)會監(jiān)管P2P借貸活動，并不意味著應(yīng)一味固守傳統(tǒng)間接融資的監(jiān)管路徑。一般來說，間接融資市場上吸收公眾存款的資質(zhì)被排他性地授予商業(yè)銀行等金融中介機構(gòu)?？紤]到此類中介機構(gòu)在整個金融體系中的重要地位，監(jiān)管部門對其采用特許制，通過設(shè)置準(zhǔn)入門檻并進行持續(xù)監(jiān)管，拒絕不具有足夠經(jīng)營和風(fēng)控能力的個人或機構(gòu)進入間接融資市場。而對于直接融資屬性的P2P借貸活動，P2P平臺并不接手資金運作，借款人也非以吸收公眾存款為持續(xù)經(jīng)營業(yè)務(wù)，上述監(jiān)管路徑并不合理。因此，銀監(jiān)會更應(yīng)當(dāng)從直接融資的監(jiān)管邏輯出發(fā)，進行制度構(gòu)建。這也符合“功能監(jiān)管”的理念，即對相同經(jīng)濟實質(zhì)的金融產(chǎn)品以統(tǒng)一的監(jiān)管方式進行監(jiān)管。

（二）小額P2P借貸行為：許可豁免

在目前的“特許制”之下，對于直接融資模式而言，融資者應(yīng)首先取得監(jiān)管部門的許可。依此推論，借助P2P平臺進行直接融資活動的借款人當(dāng)然也要向?qū)?yīng)的監(jiān)管部門（即銀監(jiān)會）提出許可請求。但是，要求P2P借貸活動中的每個借款人都取得銀監(jiān)會的許可，顯然一點都不現(xiàn)實。有鑒于此，一個合理的解決方案就是由銀監(jiān)會做出規(guī)定，給予小額P2P借貸行為概括性的許可豁免。這方面，我們可以借鑒美國在眾籌行業(yè)監(jiān)管中的做法。2012年4月簽署生效的《初創(chuàng)期企業(yè)推動法案》（Jumpstart Our Business Startups Act，簡稱JOBS法案）第3節(jié)規(guī)定，眾籌只有滿足項目發(fā)起人發(fā)行總額限制、單個投資者投資額限制、交易方式限制以及發(fā)行人的行為要求等四個要件，方可豁免《1933年證券法》第5條項下的注冊要求。以此為參考，我國不妨規(guī)定，只要借款人真實提供了自身信息，一次借款金額在5萬元以下，出借人人數(shù)在30人以下且單個出借人出資比例不超過借款總額10%，則此類借款行為無需事先獲得批準(zhǔn)便可直接在網(wǎng)絡(luò)上向公眾進行募集。同時，為了避免借款人通過反復(fù)的小額借貸，濫用豁免以規(guī)避監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)對一定期限內(nèi)的可豁免借款總額予以限定，比如僅當(dāng)12個月內(nèi)借款人通過一個或一個以上P2P平臺累計借款不超過10萬元，出借人人數(shù)不超過60人時，才可適用豁免規(guī)定。

（三）豁免范圍外的P2P借貸行為：以注冊制代替特許制

對于借款金額或集資人數(shù)超過限額的P2P借貸行為，由于其潛在的危害性較之小額借貸要大，當(dāng)然不應(yīng)給予全面的豁免，而是需要納入到更嚴格的監(jiān)管體系中。但正如上面提到的，固執(zhí)于金融特許制的監(jiān)管思路并不適應(yīng)P2P借貸行為。畢竟，相比于股票和債券發(fā)行這類直接融資活動，P2P借貸的數(shù)額實在是微不足道。如果將兩者放入同一個許可體系中進行處理，不但增加融資成本，削弱融資效率，而且也加重了監(jiān)管者的工作，分散了其在重點監(jiān)管領(lǐng)域的注意力。因此，我們有必要換一種新的思路來解決P2P借貸活動的監(jiān)管問題。一直以來，學(xué)界呼吁以注冊制代替《證券法》第10條中的核準(zhǔn)制，適用于證券公開發(fā)行?！?9〕參見顧連書、王宏利、王海霞：《我國新股發(fā)行審核由核準(zhǔn)制向注冊制轉(zhuǎn)型的路徑選擇》，載《中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2012年第11期。而證監(jiān)會近段時間也對注冊制的推行做出了積極的表態(tài)?！?0〕參見金訊：《證監(jiān)會：正推動優(yōu)先股試點工作和注冊制改革》，載《金融投資報》2014年3月1日，第4版。既然如此，我們完全可以在融資額較小的P2P借貸行業(yè)中首先推行注冊制，而無須強求以核準(zhǔn)股票和債券公開發(fā)行的程序來監(jiān)管該類直接融資行為。換言之，銀監(jiān)會可以借鑒注冊制的思路，規(guī)定當(dāng)一名用戶在P2P平臺上的借款行為超出了上文提及的豁免條件時，應(yīng)當(dāng)由該P2P平臺將相關(guān)信息向其報備；只有經(jīng)過登記，該借貸交易方可生效。但同時，需要明確的是，注冊制并不意味著只要注冊，無論多大金額或多大規(guī)模的集資活動皆應(yīng)被允許。監(jiān)管部門依然需要劃定上限，如規(guī)定12個月內(nèi)通過一個或多個P2P平臺累計借款總額不可超過20萬元，出借人人數(shù)不可超過100人。

（四）P2P借貸行業(yè)的規(guī)范：以強化信息披露為核心

不管是對P2P借貸行為予以許可豁免還是采用注冊制，都不意味著對這種直接融資活動的“去監(jiān)管化”。融資活動一旦面向社會公眾，都可能招致投資者“集體行動的困難”，從而產(chǎn)生法律監(jiān)管的必要性。但是，究竟應(yīng)當(dāng)以何種方式對P2P借貸行業(yè)進行規(guī)范，則是我們不得不思考的問題。間接融資和直接融資模式受制于不同的法律制度安排。對于直接融資，法律一般通過證券法予以調(diào)整。依照證券法的原理，以公開發(fā)行證券的方式進行融資并非是某一類機構(gòu)的特權(quán)，只要集資者符合法律所設(shè)定的要求皆可參與其中，融資交易的成功與否完全取決于集資者與廣大投資者是否能達成資金供給的合意?！?1〕當(dāng)然根據(jù)各國法律的不同，有些國家只要求符合資格的集資者對公開發(fā)行進行登記，而有些國家（如我國）則要求集資者除了符合法定條件之外，還必須獲得有關(guān)部門的核準(zhǔn)。在直接融資的過程中，法律以強制性信息披露制度為核心，要求融資者通過真實、準(zhǔn)確和完整地披露信息，讓投資者在完全知情的情況下做出是否提供資金的判斷。因此，對于P2P借貸這種直接融資模式，自然也應(yīng)當(dāng)以強化信息披露為行業(yè)規(guī)范的合理路徑。關(guān)于信息披露，應(yīng)從兩個層面進行規(guī)范。首先是促成借款人信息的充分、真實披露。目前，大多數(shù)P2P平臺都會通過“認證”（例如要求借款人上傳材料、綁定手機以及視頻作證）的方式核對借款人的身份，同時根據(jù)獲取的信息換算出相應(yīng)的信用等級，在借款人每次發(fā)布借款申請時都予以清楚顯示。〔32〕比如Prosper和LendingClub等國外P2P網(wǎng)站在用戶提出借款申請時，都要求提供由專業(yè)信用評估服務(wù)公司（比如FICO，Experian，Equifax，TransUnion）出具的個人信用報告，并且僅在借款人的信用評估結(jié)果超過一定分數(shù)時方才允許其發(fā)布借款請求。從信息披露的角度而言，這無疑是正確的發(fā)展方向。但是，我們也注意到，完全依賴集資者的自主披露隱含著巨大的“道德風(fēng)險”，即集資者可能通過隱瞞信息或虛假披露來誤導(dǎo)投資者。于是，這就引發(fā)了第二個層面的問題，即P2P平臺如何建立有效的防范機制，并且應(yīng)對由于虛假披露而來的風(fēng)險。具體而言：（1）銀監(jiān)會應(yīng)當(dāng)對P2P平臺的準(zhǔn)入、運作及管理進行監(jiān)督，要求P2P平臺在開展信息中介業(yè)務(wù)之前向自己進行登記，并要求平臺建立完備的信息核實系統(tǒng)，保證與借款人相關(guān)的信息以及核實情況在借款信息發(fā)布的同時一并予以展示，同時禁止P2P平臺或其關(guān)聯(lián)企業(yè)在網(wǎng)站上為自己的融資需求而發(fā)布借款信息。（2）一旦P2P平臺發(fā)現(xiàn)借款人存在虛假或不當(dāng)披露的行為，應(yīng)立即在網(wǎng)站上予以公示，并將失信情況通告行業(yè)內(nèi)其他企業(yè)以及社會征信機構(gòu)；若發(fā)現(xiàn)有欺詐嫌疑，更應(yīng)立即向司法機關(guān)舉報。（3）若P2P平臺根據(jù)監(jiān)管要求建立了合格的信息核實系統(tǒng)，并且在信息審核環(huán)節(jié)盡到合理注意，則就信息披露失實而給出借人造成的損失，不與借款人承擔(dān)連帶或補充賠償責(zé)任。反之，P2P平臺將難逃民事責(zé)任，同時也應(yīng)面臨監(jiān)管部門的行政處罰。不過，上述機制的實現(xiàn)，仍有相當(dāng)長的一段路要走。畢竟，剛剛起步的P2P借貸行業(yè)由于缺少金融行業(yè)的牌照，一些專業(yè)金融機構(gòu)可以接觸的信用數(shù)據(jù)并不對其開放，故其評價借款人信用的能力本就處于劣勢，加之缺少監(jiān)管部門的規(guī)則指引及統(tǒng)一的行業(yè)協(xié)會自律規(guī)范，難免在信息披露中出現(xiàn)良莠不齊的現(xiàn)象。要改變這種困境，可行的辦法就是鼓勵P2P借貸行業(yè)成立相關(guān)協(xié)會或企業(yè)聯(lián)盟，制定自律性規(guī)范及建立行業(yè)數(shù)據(jù)庫，強化和統(tǒng)一信息披露標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕目前國內(nèi)一些規(guī)模較大的P2P借貸平臺正申請注冊成為“中國小額信貸聯(lián)盟”的會員，或籌組企業(yè)聯(lián)盟，具備了建立完整的行業(yè)自律體系的良好基礎(chǔ)。參見崔曉火：《“人人貸”：走在合法化的蹊徑上》，載《中國新聞周刊》2011年第38期（2011年10月17日）；黃蕾、高翔：《網(wǎng)絡(luò)信貸企業(yè)聯(lián)盟成立 首批十家企業(yè)“入伙”》，載《上海證券報》2012年12月24日，第2版。同時，在現(xiàn)有的銀行征信系統(tǒng)基礎(chǔ)上，面向P2P借貸行業(yè)進一步開放數(shù)據(jù)，幫助其提高信息驗證和信用評級的能力。唯有這般確保信息披露的真實性和準(zhǔn)確性，P2P借貸行業(yè)方可營造誠信之氛圍；而只有誠信氛圍之形成，P2P借貸行業(yè)才能真正滿足個人和企業(yè)對小額信貸的需求，同時也拓寬大眾的投資渠道。