［德］海因茨·佩特·曼澤爾（－ ）

沈小軍＊＊＊ 譯

3.芬蘭

a.立法目的

芬蘭早在1978年1月20日的《消費(fèi)者保護(hù)法》就已經(jīng)對(duì)消費(fèi)品買賣做了特別規(guī)定。這也符合北歐的法律體系傳統(tǒng)。該規(guī)定主要借鑒了《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第35條，《消費(fèi)品買賣指令》第2條也借鑒了該公約的規(guī)定。因而，芬蘭合同法依據(jù)指令進(jìn)行調(diào)整的需求并不是很大。

普通買賣法及普通履行障礙法無論過去還是現(xiàn)在對(duì)消費(fèi)品買賣都只處于從屬適用的地位（芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第29章第5條）。芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章用32個(gè)條款對(duì)消費(fèi)品買賣法以及履行障礙法做了詳細(xì)的規(guī)定。第5章的規(guī)定已經(jīng)按照《消費(fèi)品買賣指令》的要求如期進(jìn)行了調(diào)整。按《消費(fèi)品買賣指令》第5條進(jìn)行的法律調(diào)整還包括芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第8章關(guān)于為消費(fèi)者提供服務(wù)的合同以及第9章關(guān)于建筑零部件買賣及建筑承攬合同。

b.合同違反

《消費(fèi)品買賣指令》第2條第1至第3款被轉(zhuǎn)化在芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第12章第5條中。與《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第35條第1款很大程度上一致的芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第12條第1款保持不變，因此適用的也是《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的主觀性瑕疵概念?！?7〕Zu diesem siehe Schlechtriem－Schwenzer，Kommentar zum Einheitlichen UNKaufrecht—CISG—，3.Aufl.2000，Art.35CISG Rz.6.依芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第12條第1款之規(guī)定，買賣物的種類、數(shù)量、質(zhì)量和其他特性以及包裝都應(yīng)與約定相符。芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第12條第2款已根據(jù)《消費(fèi)品買賣指令》做了相應(yīng)調(diào)整。因此芬蘭的規(guī)定在一些領(lǐng)域更有利于消費(fèi)者，〔48〕Siehe dazu Schulze Steinen，Umsetzung der EU－Richtlinieüber den Verbrauchsgüterkauf in Finnland，IHR 2003，212，215ff.根據(jù)《消費(fèi)品買賣指令》第8條第2款的規(guī)定這并沒有問題。另一方面，與指令的預(yù)備草案一致，而與主流的指令解釋〔49〕參見：Grundmann／Bianca－Grundmann（Fn.5），Art.2VGKRL Rz.27，對(duì)不同意見有說明。及德國法〔50〕Siehe Bamberger／Roth－Faust，BGB，2003，§434BGB unter Rz.23，43.不同的是，在芬蘭買賣物的價(jià)格也被視為確定對(duì)物的特性的合理期待的要素?！?1〕Schulze Steinen （Fn.48），IHR 2003，212，216ff，附有芬蘭消費(fèi)者監(jiān)查專員實(shí)務(wù)建議。

依據(jù)芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第12條之a(chǎn)第1款之規(guī)定，由于賣者或其有關(guān)人員有缺陷的安裝而出現(xiàn)的瑕疵也被視為物的瑕疵。此外，依芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第12條之a(chǎn)第2款之規(guī)定，若賣者未向買者提供組裝、安裝、使用、維護(hù)以及保管所必需的，也就是充分的說明的，視為存在物的瑕疵。芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第12條之a(chǎn)第2款并不取決于——也就是以指令允許的不利于賣者的不同規(guī)定——物因缺少說明或因有瑕疵的說明而被買者不正確地使用而成為有瑕疵的物。此外，芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第12條之a(chǎn)還超越了《消費(fèi)品買賣指令》第2條第5款第2句之規(guī)定，因?yàn)樵撘?guī)定還包括安裝說明之外的說明。根據(jù)《消費(fèi)品買賣指令》第8條第2款這是允許的，因?yàn)橄M(fèi)者保護(hù)的水平因此被提高了。

與德國法比較，有意思的是，芬蘭立法者在轉(zhuǎn)化《消費(fèi)品買賣指令》時(shí)發(fā)現(xiàn)的結(jié)果，與一些德國法學(xué)家的觀點(diǎn)類似：眾所周知，德國法對(duì)操作、使用及保管說明并沒有明確規(guī)定。依德國《民法典》第434條第2款第2句的字面意思僅僅包括非使用的安裝說明。至于它們是否準(zhǔn)用于操作、使用及保管的說明上則存有爭議。Grunewald與一些人持贊成觀點(diǎn)，因?yàn)樗羞@些說明都旨在盡可能正確地使用物?！?2〕Erman－Grunewald，BGB，11.Aufl.2004，§434BGB Rz.58mit weiteren Nachweisen；AnwKomm－Büdenbender（Fn.5），§434BGB Rz.19；Oetker／Mauktzsch，Vertragliche Schuldverh?ltnisse，2002，S.47；Haas，in：Haas／Medicus／Rolland／Sch?fer／Wendland （Hrsg.），Das neue Schuldrecht，2002，Rz.5—120.Faust和Putzo〔53〕Bamberger／Roth－Faust（Fn.50），§434BGB Rz.96；Palandt－Putzo，BGB，63.Aufl.2004，§434 BGB Rz.48.則反對(duì)類推適用。這一觀點(diǎn)值得贊同，因?yàn)闂l文僅適用于第一次安裝，此后安裝說明通常就失去意義了。該規(guī)定的思想并不能移轉(zhuǎn)適用于對(duì)整個(gè)物的使用壽命內(nèi)都有意義的使用說明。這已經(jīng)并主要表現(xiàn)在，根據(jù)德國《民法典》第434條第2款第2句之規(guī)定，若物已經(jīng)被正確地安裝，則不存在物的瑕疵，盡管第一次安裝說明〔54〕Insoweit auch Erman－Grunewald，BGB，11.Aufl.2004，§434BGB Rz.56f.是有瑕疵的。這一排除事由對(duì)著眼于反復(fù)使用的使用說明顯得并不合適，〔55〕Haas（Fn.52），Rz.5—120.其也認(rèn)為德國《民法典》第434條第2款第2句應(yīng)該類推適用，且沒有排除事由。因?yàn)椴⒉皇窃谌魏吻闆r下都那么容易記住或那么容易記錄正確的操作或保管方法（例如電子產(chǎn)品）?！?6〕以權(quán)利濫用為論點(diǎn)得出此結(jié)論的，參見：Erman－Grunewald（Fn.52），§434BGB Rz.58.此外，類推適用德國《民法典》第434條第2款第2句也沒有必要。因?yàn)橐罁?jù)德國《民法典》第434條第1款之規(guī)定，〔57〕在德國《民法典》第434條第1款框架下將各種不同說明等同的，參見：Haas（Fn.52），Rz.5—121.即便物本身是符合合同的，有瑕疵的操作、使用及保管或安裝說明〔58〕Jauernig－Berger，BGB，11.Aufl.2004，§434BGB Rz.19；Bamberger／Roth－Faust（Fn.50），§434 BGB Rz.96mit weiteren Nachweisen；Haas（Fn.52），Rz.5—121.也可構(gòu)成物的瑕疵，特別是第2項(xiàng)的情況。這也符合指令的法律規(guī)定。〔59〕AnwKomm－Pfeiffer（Fn.4），Art.2VGKRL Rz.27.

芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第13條規(guī)定，買賣物不符合賣者或“前交易階段中有關(guān)人員或其他人員為賣者銷售貨物時(shí)或其他相關(guān)人員在買賣合同訂立前所作的”廣告說明的，則買賣物也是有瑕疵的。賣者的責(zé)任在個(gè)別情形可依芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第13條第2款之規(guī)定被免除，例如，廣告說明并沒有影響購買決定的。該規(guī)定因此轉(zhuǎn)化的是《消費(fèi)品買賣指令》第2條第1款d項(xiàng)及第4款，只要它涉及在合同訂立前使用廣告說明以及其他對(duì)買賣物的說明定義物的特性的。

因此，芬蘭的規(guī)定超越了《消費(fèi)品買賣指令》及德國法。因?yàn)楦鶕?jù)芬蘭法不僅賣者、生產(chǎn)者及其代理人的相關(guān)表述是重要的，所有“前交易階段”的人的表述都是重要的。這里主要指大銷售商或中間商的表述。

此外，不僅包括公開的表述，更包括所有的表述，也就是說生產(chǎn)者對(duì)購買者所作的個(gè)別咨詢也包括在內(nèi)。依據(jù)《消費(fèi)品買賣指令》第8條第2款之規(guī)定，對(duì)買者保護(hù)的這一擴(kuò)張作為消費(fèi)者保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的顯著提升是允許的。

而依德國法（以及歐洲法），在買賣物不符合中間商的表述時(shí)并不成立物的瑕疵，除非該中間商依德國《民法典》第434條第1款第3句以及《產(chǎn)品責(zé)任法》第4條第1及第2款之規(guī)定應(yīng)視為生產(chǎn)者。

在德國，不得依《民法典》第434條第1款第3句進(jìn)行類推適用，因?yàn)橘u者可能本來就只需為他所購買貨物的中間商的表述負(fù)責(zé)。而這又可能是買者所不能評(píng)估的，因此他并不能信賴這些表述?！?0〕Siehe Bamberger／Roth－Faust（Fn.50），§434BGB Rz.79.芬蘭立法者并不認(rèn)同這一評(píng)判；只要供應(yīng)鏈中的任何賣者做了相關(guān)表述即為已足。

將合同訂立前就買賣物所作的所有表述而不僅是生產(chǎn)者的公開表述均包含在內(nèi)明顯太過寬泛了。芬蘭方案系基于以下考慮，即人們希望將在購買前向賣者就買賣物的特性詢問的買者置于如同生產(chǎn)者在商品廣告中就買賣物所作的相關(guān)說明同樣的地位。然而，這對(duì)賣者來說風(fēng)險(xiǎn)太高了，因?yàn)樯a(chǎn)者對(duì)賣者所作的個(gè)別表述難以查實(shí)。因此，德國法正確地拒絕了將《民法典》第434條第1款第3句之規(guī)定類推適用于生產(chǎn)者所作的個(gè)別表述。〔61〕Bamberger／Roth－Faust（Fn.50），§434BGB Rz.82.因?yàn)榘凑盏聡ㄙI者在與生產(chǎn)者直接接觸時(shí)——不同于通過商品廣告——并不是毫無保護(hù)的，因?yàn)橘I者對(duì)生產(chǎn)者——并不少見——依德國《民法典》第280條第1款就違反獨(dú)立的咨詢合同而享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！?2〕Siehe etwa BGH NJW－RR 1992，1011；關(guān)于買受人與出賣人之間獨(dú)立的咨詢合同，另見 BGH NJW 1997，3227ff.；NJW 1999，3192ff.；NJW 2001，2630f.；dazu siehe noch Mansel／Budzikiewicz，Das neue Verj?hrungsrechts，2002，§5Rz.176f.此外，若賣者知悉生產(chǎn)者所作的個(gè)別咨詢，且由于過錯(cuò)而未正確地向買者提供的，則賣者可能向買者承擔(dān)締約過失責(zé)任。〔63〕Erman－Grunewald （Fn.52），§434BGB Rz.23mit weiteren Nachweisen.

芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第15條規(guī)定，若瑕疵在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之后六個(gè)月內(nèi)被發(fā)現(xiàn)的，則推定瑕疵在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)即已存在?！断M(fèi)品買賣指令》將風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)本身留待成員國國內(nèi)法予以規(guī)定?！?4〕《消費(fèi) 品 買 賣 指 令》立 法 理 由 第 14 條；Bamberger／Roth－Faust （Fn.50），§474BGB Rz.20；AnwKomm－Pfeiffer（Fn.4），Art.3Kauf－RL Rz.3 附 詳 盡 說 明；siehe differenzierend Grundmann／Bianca－Grundmann（Fn.5），Einl.Rz.36，Art.2VGKRL Rz.58.在消費(fèi)品買賣中風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則上——如同寄送買賣中——發(fā)生于貨物交付于買者之時(shí)（交付于承運(yùn)人時(shí)尚未發(fā)生）或者發(fā)生于債權(quán)人受領(lǐng)遲延之時(shí)（芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第6條）。這與德國《民法典》第474條相同。

c.法律效果

買者在物有瑕疵時(shí)有權(quán)請(qǐng)求修理或者換貨（芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第18條）。只有當(dāng)繼續(xù)履行已不可能或被拒絕時(shí)，買者始得請(qǐng)求減價(jià)或者解除合同。這與現(xiàn)行法及普通買賣法不同。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行法及普通買賣法——與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第49條以及建立在家父觀念之上的英美法的基本原則類似〔65〕對(duì)重大違約的含義以及這一統(tǒng)一法上的范疇的發(fā)展以及對(duì)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》意義上的這一概念相對(duì)于各國法的獨(dú)立性，特別是英美法，參見，Schlechtriem－Schlechtriem （Fn.47），Art.25CISG Rz.1ff.——僅在合同被嚴(yán)重違反時(shí)始被允許?！?6〕Schulze Steinen （Fn.48），IHR 2003，212，217ff.《消費(fèi)品買賣指令》第3條第5款要求芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》進(jìn)行相應(yīng)修改。瑕疵“在性質(zhì)上輕微的”——與《消費(fèi)品買賣指令》第3條第6款一致——不得解除合同（芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第19條）。德國法的規(guī)定與此類似（德國《民法典》第437條第2項(xiàng)，第325條第5款第2句）。

芬蘭《買賣法》〔67〕芬蘭《買賣法》并沒有規(guī)定土地買賣，只規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)買賣。不動(dòng)產(chǎn)買賣則由特別的《土地法》規(guī)定。為賣者物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，以及特別法為消費(fèi)品買賣都規(guī)定了較長的消滅時(shí)效期間。無論過去還是現(xiàn)在，依這兩部法律因違反合同而生之請(qǐng)求權(quán)都適用十年的客觀消滅時(shí)效期間，自合同訂立時(shí)起算。〔68〕Siehe nur Schulze Steinen （Fn.48），IHR 2003，212，218ff.鑒于實(shí)踐中并未產(chǎn)生什么問題，芬蘭立法者并未利用轉(zhuǎn)化指令的機(jī)會(huì)縮短消滅時(shí)效期間，甚至連二手物買賣的瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效都沒有縮短?！?9〕該法的立法理由參見：Keto－Girgin （Die Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinien in Finnland—das finnische Verbraucherschutzrecht，Diss.K？ln 2003（liegt als Typoskript vor und befindet sich im Druck），S.155.對(duì)一些德國法學(xué)家來說，這是一個(gè)驚人的結(jié)果。人們還記得在《債法現(xiàn)代化法》框架下對(duì)消滅時(shí)效法進(jìn)行改革時(shí)，人們圍繞瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效所發(fā)生的激烈爭論?！?0〕Siehe die Nachweise bei Mansel／Budzikiewicz（Fn.62），§5Rz.6ff.然而，依芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第16條之規(guī)定，在消費(fèi)品買賣中因買賣物之瑕疵而生之權(quán)利僅能在適當(dāng)?shù)钠陂g內(nèi)行使，否則買者的請(qǐng)求權(quán)即不能再行使。這一除斥期間自買者知道或者因過失而不知道瑕疵之存在開始計(jì)算。該除斥期間為期最少兩個(gè)月。此外，應(yīng)指出的是——即便是普通買賣法——買者也應(yīng)當(dāng)證明，瑕疵在危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移時(shí)即已存在。這一證明隨著時(shí)間的推移將越發(fā)困難。因此，僅能期待非常少的情形中，瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)在危險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后很長時(shí)間內(nèi)還能行使。

即便在瑕疵履行擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的時(shí)間限制方面芬蘭法也超越了《消費(fèi)者保護(hù)法》第5條第2款的最低標(biāo)準(zhǔn)。在一些特定情形下并不適用除斥期間，比如說當(dāng)賣者有重大過錯(cuò)或者貨物對(duì)買者的健康或所有權(quán)有“危險(xiǎn)”，或者貨物不符合《產(chǎn)品安全法》的規(guī)定。

買者也可以請(qǐng)求損害賠償（芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第20條）。依芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第20條之規(guī)定，因物之瑕疵遭受損害的家庭成員亦得請(qǐng)求損害賠償。在此附保護(hù)第三人作用的合同在消費(fèi)者買賣框架下被法典化。

構(gòu)成要件上——如斯堪的納維亞法所普遍的〔71〕Ring／Olsen－Ring，Einführung in das skandinavische Recht，1999，Rz.283ff.——因損害為直接或間接而有不同（芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第20條）。買者有權(quán)請(qǐng)求賠償其因物之瑕疵所致之損害，即便賣者對(duì)交付有瑕疵之物并無過錯(cuò)。間接損害〔72〕見《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第10條第3、4款，第5章第20條參引了該條文。僅在賣者有過錯(cuò)或者缺少所擔(dān)保的特性時(shí)始得請(qǐng)求賠償。間接損害是指失去的利潤及任何因物不能按約定用途使用所致之后果損害。

買者因買賣物之外的其他所有權(quán)遭受侵害，也就是其他物上的瑕疵后果損害，在合同法上的損害賠償義務(wù)因芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第20條受到限制。依該規(guī)定，唯有受侵害之所有權(quán)與買賣物有“直接的使用關(guān)系”時(shí)，責(zé)任始能成立。

總的說來，在消費(fèi)品買賣中損害賠償義務(wù)——如芬蘭法所普遍的——得就個(gè)案之情形限制在一個(gè)適當(dāng)?shù)馁r償范圍內(nèi)（芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第30條）。

芬蘭法將瑕疵擔(dān)保債務(wù)人之范圍及于銷售鏈中的所有企業(yè)。此即是說，買者可以向供應(yīng)鏈中轉(zhuǎn)售過買賣物的任何企業(yè)主行使包括損害賠償請(qǐng)求權(quán)在內(nèi)的瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)（芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第31條），只要物的瑕疵在該企業(yè)主轉(zhuǎn)售時(shí)業(yè)已存在。此外，減價(jià)應(yīng)限制在被請(qǐng)求的企業(yè)主對(duì)其買家本該忍受的金額范圍內(nèi)。企業(yè)主與買家之間的合同約定不予考慮。

d.擔(dān)保與追償

指令中關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定（《消費(fèi)品買賣指令》第6條）被轉(zhuǎn)化于芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第15條a及第15條b中。這些規(guī)定基本上沿襲現(xiàn)行法，從對(duì)擔(dān)保用語透明度的要求即可知之。這里芬蘭法再次超越了指令。即便不是賣者，而是供應(yīng)鏈中的某個(gè)企業(yè)主對(duì)物的特性做出了擔(dān)保的，賣者仍應(yīng)依物的瑕疵之規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。若賣者不希望承擔(dān)這種責(zé)任，則必須在合同訂立前向買者明確告知，他不想為其他人的擔(dān)保承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)定導(dǎo)致賣者責(zé)任非常廣泛，以致顯得難以承受，因?yàn)橘u者責(zé)任不以其知道第三人的擔(dān)保為前提。《消費(fèi)品買賣指令》第6條對(duì)合同性擔(dān)保透明度的規(guī)定被轉(zhuǎn)化于芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第15條b中。芬蘭法并沒有對(duì)《消費(fèi)品買賣指令》第4條有關(guān)銷售商之間追償?shù)囊?guī)定單獨(dú)轉(zhuǎn)化，因?yàn)榉姨m法在結(jié)果上已經(jīng)符合指令的標(biāo)準(zhǔn)了。〔73〕Ausführlich dazu Schulze Steinen （Fn.48），IHR 2003，212，219ff.

e.結(jié)論

概括而言，可以肯定的是：芬蘭消費(fèi)品買賣法在很多領(lǐng)域大大超過了指令及德國法。芬蘭法為瑕疵損害規(guī)定了一個(gè)無過錯(cuò)責(zé)任，為瑕疵后果損害規(guī)定了一個(gè)過錯(cuò)責(zé)任或者說是具有擔(dān)保特性的責(zé)任。瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效期間為一般性的十年消滅時(shí)效期間。若買者未在發(fā)現(xiàn)瑕疵或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)瑕疵之后適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)告知瑕疵的，不得再行使權(quán)利。

消費(fèi)品買賣法與普通債法之間并無交錯(cuò)。相反，賣者遲延，買者遲延支付價(jià)金以及履行不能均被專門規(guī)定在芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》中（芬蘭《消費(fèi)者保護(hù)法》第5章第5至11條、第23至28條。）

在芬蘭，人們并沒有討論履行障礙法的全面改革及其與買賣法的交錯(cuò)問題。

4.意大利

a.立法目的

在對(duì)如何適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)化指令的討論過程中，有意大利文獻(xiàn)曾考慮過對(duì)普通買賣法進(jìn)行改革?！?4〕Siehe den Nachweis bei Bergmann，Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999／44／EG in Italien：Ein neuer Paragraph im Codice civile，Jahrbuch für italienisches Recht 15／16（2002／2003），S.261，263.負(fù)責(zé)籌備轉(zhuǎn)化工作的委員會(huì)，傾向于制定獨(dú)立的消費(fèi)品買賣法。然而意大利政府決定——基于授權(quán)法進(jìn)行——參照德國債法改革將新規(guī)定并入意大利《民法典》中。然而，他們對(duì)德國法的提及具有誤導(dǎo)性。因?yàn)橐獯罄麑ⅰ断M(fèi)品買賣指令》主要轉(zhuǎn)化于意大利《民法典》一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)，從第1519條直至第1519條第8項(xiàng)一共8個(gè)條文中。他們只涉及消費(fèi)品買賣，被放置在動(dòng)產(chǎn)銷售的章節(jié)中，處于一般規(guī)定之后、買賣合同的各種表現(xiàn)形式的特別規(guī)定之前，比如附同意保留的買賣。

多數(shù)情況下，意大利立法者都非常嚴(yán)格地遵守了指令的規(guī)定，當(dāng)然也有例外。因而，意大利的規(guī)定在體系上和規(guī)范內(nèi)容上都非常符合《消費(fèi)品買賣指令》第1條至第8條的規(guī)定。唯獨(dú)對(duì)法律術(shù)語根據(jù)意大利的法律語言習(xí)慣做了調(diào)整。鑒于規(guī)定內(nèi)容如此緊密地借鑒了指令，在意大利，如因買賣物的瑕疵而生之損害賠償義務(wù)并沒有在消費(fèi)品買賣中進(jìn)行特別規(guī)定，在此適用——與此前及今后普通買賣法一樣——普通履行障礙法中的過錯(cuò)〔75〕意大利《民法典》第1218條為不履行合同規(guī)定了一個(gè)舉證責(zé)任倒置。損害賠償請(qǐng)求權(quán)（意大利《民法典》第1494條）。〔76〕有關(guān)新的消費(fèi)品買賣法缺乏特色的論述見下文。因而，權(quán)利瑕疵責(zé)任也同樣沒有（明確）規(guī)定在意大利《民法典》第1519條以下的條文中。因此，在意大利將必定會(huì)發(fā)生《消費(fèi)品買賣指令》是否包括權(quán)利瑕疵責(zé)任〔77〕此觀點(diǎn)上文已經(jīng)拒絕了，見上文三。的爭論。〔78〕意大利《民法典》普通買賣中依追奪原則的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的簡要介紹，參見Kindler，Einführung in das italienische Recht（1993），§17Rz.11。

b.違反合同

意大利的法律文本僅在很少方面不同于作為母本的指令。其中一個(gè)不同涉及《消費(fèi)品買賣指令》第2條。該規(guī)定經(jīng)由意大利《民法典》第1519－ter條轉(zhuǎn)化。兩條都在其第一款中規(guī)定，賣者應(yīng)向買者交付符合合同的貨物。只要存在《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款a到d字母項(xiàng)規(guī)定的條件，《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款即推定，買賣物符合合同。這一規(guī)定被意大利《民法典》第1519－ter條經(jīng)過小幅修改后所接受，并加入一段文字，即當(dāng)所有從a至d字母項(xiàng)的要件同時(shí)具備時(shí)，買賣物才是符合合同的。這只能明確適用于具體要件完全對(duì)應(yīng)的。法律條文——相當(dāng)于指令立法理由第8條——以此表明，推定能否適用取決于各具體案例類型，應(yīng)具體地考慮意大利《民法典》第1519－ter第2項(xiàng)a至d字母項(xiàng)的要件。在這一背景下，在意大利轉(zhuǎn)化指令的討論中有人批評(píng)了德國對(duì)指令的轉(zhuǎn)化。批評(píng)認(rèn)為德國《民法典》第434條不恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)述了《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款對(duì)符合合同的推定，因?yàn)樵撘?guī)定以約定特性優(yōu)先為出發(fā)點(diǎn)?！?9〕在結(jié) 論上 Eccher／Schurr，Die Richtlinie 99／44／EG und das Neue Kaufrecht in Italien，Jahrbuch für Italienisches Recht 15／16（2003），S.3，23f.明確反對(duì)Canaris對(duì)《消費(fèi)品買賣指令》第2條的解釋。這意味著，意大利《民法典》而不是德國《民法典》第434條恰如其分地轉(zhuǎn)化了《消費(fèi)品買賣指令》，并且更確切地說，《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款遵循的是客觀的瑕疵概念?！?0〕Tendenziell in diesem Sinn：Eccher／Schurr（Fn.79），S.3，10，24.

這個(gè)觀點(diǎn)似乎并不正確。意大利立法者希望通過補(bǔ)充條文內(nèi)容來闡明《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款在指令立法理由第8條背景下的意思，而并非想創(chuàng)造一個(gè)不同于指令規(guī)定的規(guī)則?！?1〕Siehe nur Mariconda，Conformitàal contratto dei beni di consumo e onere della prova，Corriere Giuridico 2002，1095，1096.如前文所述，盡管指令立法理由第8條說的是推定的要件應(yīng)共同適用，但指令的立法理由也說明了合同自由具有決定性的優(yōu)先地位，并強(qiáng)調(diào)推定僅在缺少專門的合同條款時(shí)始被考慮。不應(yīng)該責(zé)備德國立法者沒有采用推定的規(guī)范方式，這里可以參見上文〔82〕見上文五.2.b（希臘法部分）。的說明。應(yīng)補(bǔ)充的是，如果人們將《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款的四個(gè)推定作為規(guī)定的例示說明來理解（如希臘立法者）或——如卡納里斯所建議的〔83〕對(duì)一開始向德國法看齊，但也按照符合指令解釋的要求所提出的建議的說明和敘述，見上文五.2.b。——將其理解為確定合同所約定的買賣物應(yīng)具有的屬性的法定解釋規(guī)定，則指令的規(guī)定就更容易解釋清楚。這與Pietro Schlesinger的批評(píng)一致，意大利立法者將指令中推定式的定義與合同解釋的問題混為一談?！?4〕Schlesinger，La garanzia nella vendita di beni di consumo，Corriere Giuridico 2002，561；肯 定 意 見：Garofalo，L′attuazione della direttiva 1999／44／CE in Italia，in：Schermaier （Hrsg.），Verbrauchsgüterkauf in Europa，2002，S.237，252Fn.59.

c.法律效果

在法律救濟(jì)方面，意大利《民法典》普通買賣法規(guī)定——與很多羅馬法系中借鑒法國《民法典》的國家一樣，在瑕疵為隱藏式時(shí)，不以過錯(cuò)為要件買者即可請(qǐng)求減價(jià)及解除合同，賣者有過錯(cuò)的，買者享有因不履行合同而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（意大利《民法典》第1492、1494條）。在此，瑕疵概念限于物理性的物的瑕疵（意大利《民法典》第1490條第1款）。依意大利《民法典》這也同樣適用于主觀性的瑕疵概念。

買賣物缺少所擔(dān)保的特性或者缺少確定用途所需的重要特性的，則買者可以依意大利《民法典》第1497條并參引普通履行障礙法解除合同（依意大利《民法典》第1453條）以及依意大利《民法典》第1494條之規(guī)定請(qǐng)求損害賠償，此外還可以請(qǐng)求減價(jià)。它們適用于瑕疵責(zé)任相同的期間。

只要指令賦予了轉(zhuǎn)化以選擇權(quán)，它們更有可能被規(guī)定為消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。若買者不在發(fā)現(xiàn)瑕疵后兩個(gè)月內(nèi)告知存在瑕疵的，則將會(huì)失去意大利《民法典》第1519－quarter條意義上的瑕疵擔(dān)保權(quán)利。這些請(qǐng)求權(quán)在買賣物交付后經(jīng)過26個(gè)月后才罹于消滅時(shí)效（意大利《民法典》第1519－sexies條）；因此這一期限比《消費(fèi)品買賣指令》第5條第2款第2句規(guī)定的最短期限長兩個(gè)月，更有利于消費(fèi)者。若買賣物為二手貨物時(shí)，當(dāng)事人可以將消滅時(shí)效縮短為一年（意大利《民法典》第1519－octies條）。盡管如此，消費(fèi)者的地位還是要比依據(jù)普通買賣法的規(guī)定有利許多，依普通買賣法買者應(yīng)在發(fā)現(xiàn)瑕疵（惡意除外）之日起八日內(nèi)告知瑕疵的存在，且瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)自買賣物交付之日起經(jīng)過一年而罹于消滅時(shí)效（意大利《民法典》第1495條）。在交付錯(cuò)誤的物的情形——廣義上——買者享有因不履行依普通履行障礙法可得享有的權(quán)利（意大利《民法典》第1495條以下）?！?5〕履行請(qǐng)求權(quán)、合同解除權(quán)以及損害賠償請(qǐng)求權(quán)。與消費(fèi)品買賣的規(guī)定不同的是，普通買賣法的規(guī)定不承認(rèn)（繼續(xù)）履行的優(yōu)先性。在此兩種買賣法律制度存在顯著不同。〔86〕Siehe Eccher／Schurr（Fn.79），S.3，27.

d.擔(dān)保與追償

若賣者就買賣物應(yīng)具有良好的使用性做出擔(dān)保的，則買者應(yīng)在發(fā)現(xiàn)缺乏相應(yīng)的使用性之日起30天內(nèi)告知該情形；該請(qǐng)求權(quán)針對(duì)繼續(xù)履行（修理或換貨），且自發(fā)現(xiàn)之日起經(jīng)6個(gè)月而罹于消滅時(shí)效（意大利《民法典》第1512條）。普通瑕疵責(zé)任——當(dāng)要件成立時(shí)——不因此被免除。

《消費(fèi)品買賣指令》第4條對(duì)銷售者追償權(quán)的規(guī)定被轉(zhuǎn)化為（意大利《民法典》第1519－quinquies條），因向消費(fèi)者承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任支付了費(fèi)用的最終賣者得向銷售鏈中因作為或不作為造成買賣物不符合合同的前者請(qǐng)求返還其所支付的費(fèi)用。得請(qǐng)求返還的費(fèi)用限于承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的最后賣者因違反合同實(shí)際承擔(dān)的費(fèi)用。該返還請(qǐng)求權(quán)僅得在向消費(fèi)者履行瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)后一年內(nèi)行使。這一規(guī)定被明確為任意性的。因此，這符合指令立法理由第9條的規(guī)定，與《消費(fèi)品買賣指令》第7條第1款并不沖突，因?yàn)椴坏眉s定排除的僅限消費(fèi)者的權(quán)利。意大利《民法典》第1519－quinquies條也提出了一些有待解決的問題，〔87〕因此尚有請(qǐng)求權(quán)的法律性質(zhì)，以及在不能確定何人的作為或不作為造成違約時(shí)應(yīng)以何人為請(qǐng)求權(quán)相對(duì)人等問題需要論述。有待澄清的是，轉(zhuǎn)賣已經(jīng)被認(rèn)定為有瑕疵的物是否足以作為成立追償權(quán)的作為或不作為。尚不明確的是，是否追償權(quán)也包括已經(jīng)支付的損害賠償給付。例如證明責(zé)任以及期間，這些問題非本文所能詳論?！?8〕Siehe hierzu insbesondere Zaccaria／de Cristofaro，La vendita dei beni di consumo，2002，S.105ff.；de Cristofaro，La nuova disciplina dei contratti per la fornitura dei beni mobili conclusi da consumatori con professionisti，Studium iuris，2002，1175，1184f.

e.結(jié)論

最后可以確定的是：意大利新買賣法給予了消費(fèi)者以選擇權(quán)，可選擇行使普通買賣法或者消費(fèi)品買賣的法律救濟(jì)方式（意大利《民法典》第1519－nonies條）。因此也表明了，依普通履行障礙法享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，如前文所述，不因意大利《民法典》第1519條及以下的消費(fèi)品買賣合同的規(guī)定被排除。消費(fèi)者也可以依據(jù)普通買賣法或意大利《民法典》第1519條的特別規(guī)定行使其他救濟(jì)方式；這里存在一個(gè)選擇性的請(qǐng)求權(quán)競合。誠然這使得法律為消費(fèi)者買賣規(guī)定的繼續(xù)履行的優(yōu)先地位實(shí)際上被掏空了。這里面還看不出意大利法違反了指令，因?yàn)椤断M(fèi)品買賣指令》第8條第2款只是確定了最低標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕與希臘法平行的論述，見上文五.2.c。因此，這一觀點(diǎn)〔90〕Eccher／Schurr（Fn.79），S.3，26.不值得贊同，因?yàn)橐?guī)定了繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)的優(yōu)先性的意大利《民法典》第1519－quater條，相對(duì)于其所規(guī)避的意大利《民法典》普通買賣法的規(guī)定而言，屬于特別法。〔91〕同一結(jié)論：De Nova，in：Alpa／Leo／De Nova et al.，L’acquisto di beni di consumo—D.Lgs.2febbraio 2002，n.24，2002，S.6；Maniaci （in：Alpa／Leo／De Nova et al.，L’acquisto di beni di consumo—D.Lgs.2 febbraio 2002，n.24，2002，S.108；Garofalo（Fn.84），S.237，273.

《消費(fèi)品買賣指令》的轉(zhuǎn)化對(duì)意大利普通買賣法及普通履行障礙法并沒有產(chǎn)生影響，它們?cè)谫I賣法體系內(nèi)并存。消費(fèi)者可以依普通買賣法，也可以依消費(fèi)者買賣的規(guī)定行使，這里存在一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的選擇性競合。

有關(guān)消費(fèi)品買賣的消滅時(shí)效的規(guī)定對(duì)普通買賣法及普通履行障礙法也基本上沒有額外的影響。文獻(xiàn)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，〔92〕Eccher／Schurr（Fn.79），S.3，26.現(xiàn)在，行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)的期間應(yīng)在做符合指令規(guī)定的解釋的過程中根據(jù)消費(fèi)品買賣法的較長期間進(jìn)行調(diào)整。然而他們忽略了，《消費(fèi)品買賣指令》第8條第1款明確規(guī)定，成員國國內(nèi)法的責(zé)任規(guī)定不因指令而受影響。指令剛好沒有規(guī)定損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

總的來說，盡管意大利買賣法改善了消費(fèi)者的法律地位，然而，買賣法的教義學(xué)以及普通履行障礙法的教義學(xué)卻未因改革而獲得發(fā)展。決定以特別規(guī)定的方式來轉(zhuǎn)化指令，似乎也或者說主要應(yīng)歸咎于轉(zhuǎn)化的期限以及轉(zhuǎn)化的義務(wù)。

5.西班牙

a.立法目的

西班牙自前不久（2003年9月11日）開始實(shí)施《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》（2003年7月10日通過）。該法作為特別法將《消費(fèi)品買賣指令》轉(zhuǎn)化為西班牙國內(nèi)法。此前，本文開始提及的2001年12月的《遠(yuǎn)程銷售指令轉(zhuǎn)化法》已經(jīng)將《消費(fèi)品買賣指令》中有關(guān)擔(dān)保的一小部分規(guī)定轉(zhuǎn)化為西班牙國內(nèi)法了。新的《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》大體上與指令的西班牙文版相同，也在很大程度與西班牙政府2002年10月31日提出的法律建議稿相符。該法對(duì)自2002年1月1日以來的所有消費(fèi)品買賣均有溯及力。在西班牙就指令的轉(zhuǎn)化——即便是在2002年10月法律草案提交之后——并未出現(xiàn)大范圍的討論?！?3〕相關(guān)說明，參見：Morgenroth，Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999／44／EG in Spanien，RIW 2003，837ff.

該法的第四項(xiàng)決議要求西班牙政府，將轉(zhuǎn)化消費(fèi)者保護(hù)有關(guān)指令的所有法律以及從1984年到2006年9月11日的普通《消費(fèi)者保護(hù)法》并入一部消費(fèi)者保護(hù)法中，以便消費(fèi)者保護(hù)的全部組成部分合而為一。從參與改革工作的圈內(nèi)人士處獲悉，西班牙《民法典》也將同時(shí)進(jìn)行改革，以便根據(jù)《消費(fèi)品買賣指令》，特別是《聯(lián)合國買賣法》進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整?！?4〕起草者2003年9月5日的報(bào)告。在此之前，西班牙法仍然會(huì)是多種買賣法規(guī)定并存于不同的法律中。

b.多樣的瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)

由于法律改革近在眼前，接下來注意力應(yīng)主要集中在不同的買賣法之間的競合關(guān)系上。因?yàn)椋断M(fèi)品買賣擔(dān)保法》與西班牙《民法典》規(guī)定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，與1984年西班牙《消費(fèi)品保護(hù)法》規(guī)定的不得約定排除的最低程度的瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)以及1996年《零售業(yè)法》在其第12條中規(guī)定的擔(dān)保規(guī)定，都走到了一個(gè)十字路口。

與意大利法不同的是，在適用范圍上作為特別法的西班牙《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》排斥同樣包含物的瑕疵責(zé)任的西班牙《民法典》的普通買賣法和西班牙《商法典》〔95〕詳見：Morgenroth，Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Spanien und Deutschland，2003S.138.中有關(guān)商業(yè)買賣的特別規(guī)定。因?yàn)樵谵D(zhuǎn)化法結(jié)尾的補(bǔ)充規(guī)定里，法律規(guī)定所有與西班牙《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》沖突的其他法律或條例的規(guī)定均被排除適用。在另一補(bǔ)充規(guī)定里立法者規(guī)定，依西班牙《民法典》享有的瑕疵權(quán)利在西班牙《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》的適用范圍內(nèi)不適用。然而，這里僅指因物的瑕疵而產(chǎn)生的權(quán)利，因?yàn)槲靼嘌馈断M(fèi)品買賣擔(dān)保法》與《消費(fèi)品買賣指令》〔96〕指令并不包括權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，參見上文三.一樣只規(guī)定了物的瑕疵有關(guān)的權(quán)利。因此，在權(quán)利瑕疵方面繼續(xù)適用追奪責(zé)任的一般規(guī)定（西班牙《民法典》第1474條）。此外，補(bǔ)充規(guī)定也表明，因買賣物的瑕疵請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利取決于普通民商事法律。

指令給予的構(gòu)建自由被以如下方式行使：西班牙《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》規(guī)定，減價(jià)的處理參引西班牙《民法典》的相對(duì)計(jì)算法（西班牙《民法典》第1486條第1款第1句）?！断M(fèi)者買賣指令》第5條賦予的引入責(zé)任限制期限的權(quán)力，被西班牙立法者以《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第8條發(fā)揮到了極致：（1）賣者僅對(duì)自物的交付發(fā)生后頭兩年內(nèi)出現(xiàn)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任（《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第9條第1款）。在買賣物為二手貨時(shí)得將此期限縮短為一年。這里的期限是除斥期間，但依《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第6條第1款c字母項(xiàng)之規(guī)定，該期間在修理時(shí)發(fā)生期間障礙，在換貨（d字母項(xiàng)）時(shí)發(fā)生期間中斷。（2）買者應(yīng)在發(fā)現(xiàn)瑕疵后兩個(gè)月向賣者告知瑕疵存在（《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第9條第4款）。然而，法律推定買者遵守了告知義務(wù)的期限（《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第9條第4款第2句）。（3）瑕疵有關(guān)的權(quán)利（繼續(xù)履行、減價(jià)、解除合同）自物交付后經(jīng)過三年罹于消滅時(shí)效（《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第9條第3款）；這里也適用前面提及的期間障礙及中斷的規(guī)定。（4）《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第9條第2款推定，物在賬單所記載之日交付。

普通買賣法和新的消費(fèi)品買賣法對(duì)物的瑕疵責(zé)任的規(guī)定是不同的。西班牙《民法典》第1484條依照羅馬法傳統(tǒng)區(qū)分隱藏的瑕疵（“vicios ocultos”）與明顯的瑕疵。

尚不清楚的是，司法實(shí)踐采納了主觀的還是客觀的瑕疵概念?！断M(fèi)品買賣擔(dān)保法》不再依隱藏性區(qū)分瑕疵，而是繼受了《消費(fèi)品買賣指令》第2條的規(guī)定，同時(shí)還將合同對(duì)物符合合同的約定的優(yōu)先性寫入《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》中。

明確規(guī)定廣告表述對(duì)于買者權(quán)利的意義對(duì)于西班牙法來說，并不是什么新鮮物。它們?cè)凇断M(fèi)品買賣指令》轉(zhuǎn)化過程中又一次被《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第3條第1款d字母項(xiàng)（如同《消費(fèi)品買賣指令》）所規(guī)定，以確定買賣物應(yīng)具有的屬性。這些請(qǐng)求權(quán)可以向賣者，還可以在下文即將講到的請(qǐng)求權(quán)追索過程中向銷售鏈中任何應(yīng)對(duì)瑕疵負(fù)責(zé)的其他銷售者行使。與此同時(shí)，西班牙《消費(fèi)者保護(hù)法》的特別規(guī)定繼續(xù)適用，根據(jù)該法耐用商品的供應(yīng)商或生產(chǎn)者應(yīng)為買賣物不具有瑕疵做出擔(dān)保。依西班牙《消費(fèi)者保護(hù)法》第8條在確定買賣物應(yīng)具有的特性時(shí)應(yīng)考慮廣告內(nèi)容。

拿《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》中的買賣法與西班牙《民法典》中的買賣法相比較，會(huì)發(fā)現(xiàn)彼此存在顯著不同。鑒于本文的篇幅以及已經(jīng)有學(xué)者對(duì)此做了很好的品鑒，〔97〕詳見：Morgenroth（Fn.95），S.114；Weis，Die kaufrechtliche Gew?hrleistung—insbesondere Garantien—in Spanien，Diss.K?ln，Abschluss 2004.特別是因?yàn)榻酉聛韼啄晡靼嘌蕾I賣法還將進(jìn)行深刻的立法改革，這里就不再詳論了。

c.滲透與追償

西班牙法給予消費(fèi)者在具備特定要件時(shí)向《消費(fèi)品買賣指令》第1條第2款d字母項(xiàng)意義上的生產(chǎn)者請(qǐng)求修理或換貨的直接請(qǐng)求權(quán)，只要消費(fèi)者對(duì)其銷售者享有這樣的請(qǐng)求權(quán)，且要求消費(fèi)者向最終銷售者行使權(quán)利已不能苛求或已不可能的（西班牙《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第10條第1至3項(xiàng)）；以便從市場里自己不認(rèn)識(shí)的流動(dòng)的銷售商處或門前購得貨物的消費(fèi)者，也有一個(gè)間接的、容易確定的債務(wù)人。

西班牙《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》第10條第4款賦予已按照該法之規(guī)定向買者履行了瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的銷售者，對(duì)應(yīng)對(duì)買賣物的瑕疵負(fù)責(zé)的人的追償權(quán)。因此，在制造瑕疵情形這一權(quán)利應(yīng)向生產(chǎn)者行使。最終銷售者應(yīng)該在履行銷售者瑕疵擔(dān)保責(zé)任一年內(nèi)行使追索權(quán)。

d.結(jié)論

概括起來可以確定的是：《消費(fèi)品買賣指令》的轉(zhuǎn)化擴(kuò)大了西班牙買賣法規(guī)范的多樣性，但缺乏不同法律救濟(jì)措施間的有效協(xié)調(diào)。與此同時(shí)，普通買賣法規(guī)定的普通履行障礙法在處理與物有關(guān)的違約行為方面仍有相當(dāng)廣泛的適用范圍，西班牙《消費(fèi)品買賣擔(dān)保法》使許多迄今為止由普通履行障礙法規(guī)范的問題同時(shí)也為瑕疵履行擔(dān)保法所涵蓋，而結(jié)果卻并無大的差異。與德國的改革正好相反，普通履行障礙法在消費(fèi)品買賣方面的意義被弱化，這從繼續(xù)履行的重大優(yōu)先性上即可看出。但愿，旨在消除規(guī)范多元局面的通盤改革計(jì)劃盡快實(shí)施。

6.英國

a.轉(zhuǎn)化過程與立法目的

在英國，《消費(fèi)品買賣指令》轉(zhuǎn)化于2003年3月31日，比規(guī)定時(shí)間稍晚一點(diǎn)，盡管英國法與指令的差別并非根本性的——撇開英國沒有規(guī)定繼續(xù)履行的優(yōu)先性。總的來說，英國法比歐洲大陸法需要進(jìn)行的修改小很多?！?8〕Kritischer die Einsch?tzung von Twigg－Flesner，“New strings on the bow：consumer guarantees”，Consumer Policy Review 2002，88，93w?hrend des Umsetzungsverfahrens.

指令帶給英國消費(fèi)者最顯著的好處在于額外的繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)以及在貨物交付后六個(gè)月內(nèi)對(duì)交付時(shí)即存在瑕疵的舉證責(zé)任倒置。

從2001年1月到2002年5月指令轉(zhuǎn)化在政府公開程序進(jìn)行了較長時(shí)間的討論?！?9〕轉(zhuǎn)化的過程，參見Benjamin’s，Sale of Goods，Special Supplement to the 6th edition，2003 （bearbeitet von Miller），1—005.在2001年1月份的時(shí)候，一份鑒定報(bào)告被放到了網(wǎng)上，〔100〕Siehe http：∥www2.dti.gov.uk／cacp／ca／consultation／sale＿of＿goods.htm （zuletzt abgerufen 31.12.2003）.該報(bào)告闡述了英國法需要進(jìn)行調(diào)整的內(nèi)容。所有感興趣的人可以就具體內(nèi)容發(fā)表意見。而后在參考討論意見的基礎(chǔ)上制定了一個(gè)討論草案，這一草案在2002年2月又一次被放到網(wǎng)上討論?！?01〕Siehe http：∥www.dti.gov.uk／cacp／ca／pdf／2ndsale.pdf（zuletzt abgerufen 31.12.2003）.討論中仍存有不同意見的問題將被重新歸類放到網(wǎng)上，就這些問題截至2002年5月發(fā)表的意見都將予以考慮。〔102〕中期報(bào)告，參見Twigg－Flesner （Fn.98），Consumer Policy Review 2002，88ff.政府利用網(wǎng)絡(luò)提供的可能，以便達(dá)成盡可能廣泛的妥協(xié)，同時(shí)實(shí)現(xiàn)法律與經(jīng)濟(jì)事務(wù)廣泛的社會(huì)參與。在此，與法國不同的處理方式引人注目。在法國，草案在很長時(shí)間內(nèi)連感興趣的專業(yè)人士都難以窺探?！?03〕對(duì)此參見上文四.1.b.這種方式缺乏透明度的弊病為法國學(xué)者和實(shí)務(wù)界所激烈批判?！?04〕Vgl.Rancé／Tournafond，La transposition de la directive du 25mai 1999，Dalloz 2001，3051.

在英國，轉(zhuǎn)化是通過修改現(xiàn)行買賣法，即《貨物買賣法》實(shí)施的。該法將規(guī)范有償移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)問題的普通合同法及履行障礙法予以法典化并做了增補(bǔ)，因此主要包括買賣法，但同時(shí)也包括承攬供給合同。但它并不規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)買賣與債權(quán)買賣。因此，在《消費(fèi)品買賣指令》轉(zhuǎn)化過程中，指令并未涉及的這兩個(gè)領(lǐng)域維持不變?！敦浳镔I賣法》之外還有兩部法律也做了調(diào)整，〔105〕《貨物供應(yīng)法》（默示條款），1982年《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》。以便所有因一方當(dāng)事人承諾購買或加工物而發(fā)生的合同，均能按相同或類似的原則處理?！?06〕新近的一篇有關(guān)物的給付中的違約行為的博士論文對(duì)物的給付義務(wù)的統(tǒng)一的違約模型從比較法上進(jìn)行了分析并對(duì)歐洲私法產(chǎn)生了富有成效的影響：A.Sandrock，Vertragswidrigkeit der Sachleistung，2003；對(duì)奧地利法上對(duì)物的瑕疵擔(dān)保權(quán)利的統(tǒng)一處理，見上文五.1。因而，這也包括以物為標(biāo)的的承攬合同以及租賃合同。因此改革并不局限于買賣法。

《消費(fèi)品買賣指令》在英國的轉(zhuǎn)化目的明顯在于盡可能維持現(xiàn)有的合同法不變。大體上立法者也成功做到了這一點(diǎn)。修改的內(nèi)容一方面涉及普通買賣法中物是否符合合同的一些規(guī)定。更確切地說，它們只是被稍微做了一些調(diào)整。另一方面，引入單獨(dú)的一個(gè)章節(jié)規(guī)范消費(fèi)者有關(guān)的買賣，該章包含了指令所規(guī)定的權(quán)利救濟(jì)方式。與意大利法一樣，在英國消費(fèi)者也享有依普通買賣法或依消費(fèi)品買賣特別法行使權(quán)利的選擇權(quán)。

b.違反合同與法定的解釋規(guī)定

眾所周知，英國法以統(tǒng)一的違約責(zé)任要件為出發(fā)點(diǎn)。根據(jù)違約行為嚴(yán)重程度的不同在法律效果層面上存在差異。至于什么情況下買賣物符合合同，則由當(dāng)事人約定。此外，《貨物買賣法》在其第13至15條補(bǔ)充規(guī)定了，在缺乏明確約定時(shí)何種條件下買賣物應(yīng)被視為符合合同約定。這里確實(shí)的是，當(dāng)事人可能做出的約定（默示條款）。

依默示條件的理念默示條款原則上可以區(qū)分三種不同的表現(xiàn)形式。〔107〕Siehe nur Treitel，The Law of Contract，11.Aufl.2003，S.201ff.事實(shí)上的默示條款是默示的當(dāng)事人約定。法律上的默示條款可以理解為任意法規(guī)定，在合同缺少專門規(guī)定時(shí)，作為漏洞填補(bǔ)及補(bǔ)充的合同解釋之用?！?08〕法律的默示條款與歐陸理解的比較，參見K?tz，Europ?isches VertragsrechtⅠ，1996，S.177f.判例為不同類型的合同發(fā)展出來的大量的法律上的默示條款，隨著時(shí)間的推移不斷被立法所接受。特別是《貨物買賣法》第12至15條?！?09〕Treitel（Fn.107），S.206f.第三種默示條款的表現(xiàn)形式是習(xí)慣或慣例?！?10〕Treitel（Fn.107），S.213f.

《貨物買賣法》第13至15條規(guī)定的可作為補(bǔ)充解釋的默示條款的目錄明顯超出了《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款的規(guī)定。因此英國立法者可將《貨物買賣法》第13至15條沿用至今的標(biāo)準(zhǔn)目錄繼續(xù)保留，更因?yàn)樗⒉皇欠忾]性的，而是僅僅提出了怎樣確定以及補(bǔ)充合同內(nèi)容的一般解釋規(guī)則。因此在這一規(guī)范領(lǐng)域?yàn)檗D(zhuǎn)化指令只需稍作修改即可。對(duì)買賣物符合合同的推定，就像《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款那樣——至少字面上是那樣——并未被采納。立法者反而轉(zhuǎn)向了相反的方式，因?yàn)橄鄳?yīng)的推定可能只是——英國政府的角度——改善了消費(fèi)者在程序中的地位，因?yàn)樗赡軠p輕消費(fèi)者說明當(dāng)事人并未做出不同約定的難度。

因此，英國轉(zhuǎn)化指令的理念在本質(zhì)上與將《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款作為法定解釋規(guī)范的基本理解是一致的，如同接下來卡納里斯所要報(bào)告的那樣。〔111〕為更好地理解《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款作為法定的解釋規(guī)則，參見上文五.2.b與4在比較希臘法和意大利法時(shí)所作的論述；那里還有對(duì)如何解釋《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款爭論的說明?！断M(fèi)品買賣指令》第2條第2款在英國的轉(zhuǎn)化反對(duì)將該規(guī)定理解為分配證明責(zé)任的推定規(guī)則以應(yīng)和客觀性的瑕疵概念。

《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款的部分推定并未被繼受，因?yàn)橛⒎ㄕ哒J(rèn)為，英國法已經(jīng)達(dá)到了這一標(biāo)準(zhǔn)。但這并不是沒有疑問的。因此，《貨物買賣法》第14條（2B）（a）規(guī)定，如果買賣物適于實(shí)現(xiàn)同種類買賣物普遍提供（“commonly supplied”）的目的，在缺乏不同約定時(shí)應(yīng)認(rèn)為買賣物符合合同，〔112〕Dazu siehe Chitty，ContractsⅡ：Specific Contracts，12.Aufl.2004（bearbeitet von Guest，Reynolds，Harris），Ⅱ，43—087.而《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款c字母項(xiàng)則以買賣物通常使用目的（“normally used”）為標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)是從賣者的角度，而另一個(gè)則是從買者的角度判斷。英國立法者開始也考慮過補(bǔ)充條文內(nèi)容，但后來放棄了，以便保持現(xiàn)行法的連續(xù)性?！?13〕Siehe Howells／Twigg－Flesner，The implementation of Directive 99／44／EC into English Law，in：Schermaier（Hrsg.），Verbrauchsgüterkauf in Europa，2002，S.303，313.這種理由難以讓人信服。然而，“通常使用”的情形可以在使用其他解釋方法的過程中加以考慮，以便法院在做出符合指令解釋的過程中可以獲得與《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款c字母項(xiàng)相一致的解釋結(jié)果。

迄今為止，英國法僅例外地依《貨物買賣法》第14條的一般規(guī)則，將對(duì)買賣標(biāo)的物的公開表述，如廣告說明，作為確定合同給付義務(wù)體系的標(biāo)準(zhǔn)。在英國，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定將公開表述作為確定合同給付的標(biāo)準(zhǔn)——立法者在另外一條［《貨物買賣法》第14條（2F）］明確闡明了這一點(diǎn)——既不會(huì)給普通買賣合同也不會(huì)給消費(fèi)品買賣合同造成困難。

此外，現(xiàn)在新增加的《貨物買賣法》第14條（2D）、（2E）轉(zhuǎn)化了《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款d字母項(xiàng)以及同條第4款，這些條文規(guī)定了就物的特性的公開表述對(duì)于確定合同給付義務(wù)體系的重要性。指令的轉(zhuǎn)化在英國限于當(dāng)事人一方為消費(fèi)者的合同。現(xiàn)在法律規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人一方為消費(fèi)者的合同，可以將賣者或者生產(chǎn)者——這里的規(guī)定比《消費(fèi)品買賣指令》還要廣泛——以及為賣者或生產(chǎn)者從事相關(guān)行為的人就物的特性所作的公開表述用作確定合同標(biāo)準(zhǔn)。新的規(guī)定使相關(guān)公開表述納入消費(fèi)者合同變得容易，因?yàn)樗鼈兛梢耘c其他產(chǎn)品描述平等地用以確定合同預(yù)設(shè)的買賣物的特性，如果這些公開表述足夠具體。

根據(jù)《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款b字母項(xiàng)之規(guī)定，物還應(yīng)當(dāng)適于實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者所追求的在合同訂立前已經(jīng)告知賣者，且賣者已經(jīng)同意的目的。這取決于雙方當(dāng)事人均認(rèn)為買賣物適于實(shí)現(xiàn)買者已經(jīng)告知的使用目的。但關(guān)鍵在于，買賣物的哪些特性使得實(shí)現(xiàn)這些使用目的成為可能。〔114〕Siehe nur Canaris（Fn.4），S.5，57；肯定意見，參見：Grigoleit／Herresthal（Fn.34），JZ 2003，233，234f.

現(xiàn)行英國法也承認(rèn)（《貨物買賣法》第14條第3款）〔115〕然而僅僅適用于商業(yè)領(lǐng)域。應(yīng)考慮雙方當(dāng)事人都知曉的使用目的。然而，與指令不同的是，英國法并不要求賣者同意消費(fèi)者確定的目的；只需買者的合理期待不超出賣者提供適當(dāng)產(chǎn)品的能力。依《消費(fèi)品買賣指令》第8條第2款，不要求賣者的同意因有利于消費(fèi)者，所以是允許的。

但是，如果消費(fèi)者對(duì)賣者就物的特性適于實(shí)現(xiàn)使用目的的能力和判斷力不具備信賴的理由時(shí)，依《貨物買賣法》第14條第3款之規(guī)定，這時(shí)消費(fèi)者確定的使用目的變得無關(guān)緊要。而指令的規(guī)定中沒有此種限制。依英國法，唯有消費(fèi)者有理由相信賣者知曉自己追求的使用目的，且不反對(duì)這一目的的，以及賣者也有足夠的判斷能力對(duì)買賣物適于實(shí)現(xiàn)該目的做出充分評(píng)估的，消費(fèi)者對(duì)買賣物屬性的期待始受保護(hù)。與指令僅僅取決于賣者對(duì)買者所追求的使用目的必要的同意的差別，只能在少數(shù)例外情形可以固定；即當(dāng)賣者雖然同意，但買者可能知曉賣者缺乏判斷能力，依英國法這時(shí)可能就不得考慮消費(fèi)者確定的使用目的，但依指令則不然，只要賣者還有行為能力。只有當(dāng)人們將對(duì)買者應(yīng)當(dāng)知道賣者缺乏判斷能力（《貨物買賣法》第14條第3款）的非難與《消費(fèi)品買賣指令》第2條第3款規(guī)定的消費(fèi)者知道違反合同或?qū)`反合同不能合理地不知道的非難等同時(shí)，始不存在違反指令?！?16〕認(rèn)為二者相同，因而否認(rèn)違反指令的，參見：Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—071.檢驗(yàn)的結(jié)果將是兩種情況大體上相同。盡管如此，但對(duì)消費(fèi)者非難的出發(fā)點(diǎn)（就賣者對(duì)買賣物適于實(shí)現(xiàn)目的的判斷能力認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤／對(duì)物缺乏實(shí)現(xiàn)目的的能力認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）則不盡相同。在這一點(diǎn)上英國法與指令并不完全符合，即便這只能對(duì)極少數(shù)例外情形產(chǎn)生影響。

《消費(fèi)品買賣指令》第2條第5款第2句規(guī)定的宜家－條款（IKEA－Klausel）并沒有被明確轉(zhuǎn)化，因?yàn)楹贤_定的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)［根據(jù)《貨物買賣法》第14條（2A）］應(yīng)通過權(quán)衡“所有重要情況”來確定；判例中承認(rèn)有缺陷的安裝說明使產(chǎn)品成為有缺陷的商品?！?17〕對(duì)此的分析，參見Benjamin’s，Sale of Goods，6.Aufl.2002 （bearbeitet von Miller），14—021；詳見Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—192f.然而，迄今為止的判例是否足以確?！断M(fèi)品買賣指令》第2條第5款第2句的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，不無疑問。〔118〕否定觀點(diǎn)，參見：Howells／Twigg－Flesner（Fn.113），S.303，314.因此，這里是否恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)化了指令也是有疑問的。因?yàn)檫@一判例的形成并不那么清楚、明了，因此，他們不能視為足以使法律上的轉(zhuǎn)化成為多余。〔119〕對(duì)什么時(shí)候得因由最高法院的判例而業(yè)已形成的與指令內(nèi)容上一致的法律狀況而無需轉(zhuǎn)化指令的問題，參見：Franzen，Privatrechtsangleichung durch die Europ?ische Gemeinschaft，1999，S.364f.；W.－H.Roth，Der nationale Transformationsakt.從具體問題到體系上的介紹，參見：Grundmann／Medicus／Rolland （Hrsg.），Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht，2000，S.113，136f.mit Fn.93.

這同樣適用于賣者及其所委托的人所實(shí)施的有缺陷的安裝。依指令它們構(gòu)成物的瑕疵，但依英國法則不然。在英國安裝被理解為獨(dú)立的承攬合同（依1982年《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》判斷）。只要構(gòu)成要件及法律效果符合指令的標(biāo)準(zhǔn)，這里尚不存在違反指令。然而事情并非如此，〔120〕Siehe dazu Twigg－Flesner，English Sales Law after the implementation of Directive 99／44／EC on Consumer Sales—Back to the drawing board？GPR 2003，12，15.因?yàn)橘u者的瑕疵安裝責(zé)任依據(jù)相關(guān)規(guī)定以違反注意義務(wù)〔121〕Siehe Benjamin’s（Fn.117），14—021.為要件。但指令的出發(fā)點(diǎn)則是無過錯(cuò)責(zé)任?！?22〕對(duì)此表示懷疑的，參見Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—190；持保留態(tài)度的，1—241.因此這里的轉(zhuǎn)化也是有瑕疵的。

一個(gè)重要的變化發(fā)生在危險(xiǎn)承擔(dān)上。現(xiàn)在，消費(fèi)者的買賣適用其他規(guī)則，盡管依據(jù)立法理由第14條的說明指令并未涉及危險(xiǎn)承擔(dān)。依英國法，危險(xiǎn)原則上隨著所有權(quán)變動(dòng)移轉(zhuǎn)于買者［《貨物買賣法》第20條（1）、（2）］。買受人原則上隨著買賣合同的訂立即取得物的所有權(quán)。立法者現(xiàn)在規(guī)定，消費(fèi)品買賣中物的危險(xiǎn)——只要涉及特別的消費(fèi)者法律救濟(jì)方式的——直到物交付時(shí)才發(fā)生移轉(zhuǎn)（《貨物買賣法》第20條第4款）。這里指的是物事實(shí)上交付于買者；向承運(yùn)人交付尚不足以發(fā)生危險(xiǎn)轉(zhuǎn)移（《貨物買賣法》第32條第4款）。因此，在消費(fèi)品買賣方面英國的法律狀況與德國法相同，盡管指令并不要求這一規(guī)定。但它旨在實(shí)現(xiàn)更全面的消費(fèi)者保護(hù)。因此，在此范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了法的自發(fā)融合。

c.瑕疵后果與買賣法的多樣性

意義最大的改變?cè)谟诜傻木葷?jì)方式上。迄今為止，履行請(qǐng)求權(quán)僅能以特別履行形式例外來實(shí)現(xiàn)。英國法不承認(rèn)修理和換貨。減價(jià)僅可在具體情形中通過教義學(xué)上的損害賠償請(qǐng)求權(quán)間接地提出請(qǐng)求。通常的法律救濟(jì)方式是無過錯(cuò)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，它包括瑕疵損害和瑕疵后果損害。與普通法律不同的是，任何形式的違反合同依《貨物買賣法》第13條第1款、第14條第2、3款——毫無保留地接受貨物除外——都可以請(qǐng)求解除合同［《貨物買賣法》第14條（1A），第14條第6款］。然而，買者不是消費(fèi)者的，不得請(qǐng)求解除合同（《貨物買賣法》第15A條）。

指令規(guī)定的法律救濟(jì)方式——繼續(xù)履行、減價(jià)、合同解除——被規(guī)定在專門規(guī)范當(dāng)事人一方為消費(fèi)者的買賣合同《貨物買賣法》新的VA部分（消費(fèi)者買賣合同中買者的特別權(quán)利）（《貨物買賣法》第48A到48F）?！?23〕Siehe dazu Chitty（Fn.112），43—115—43—133.為加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)及特別是為與普通履行障礙法相協(xié)調(diào)而沒有將《消費(fèi)品買賣指令》第3條第6款轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。因此，即便是輕微的違反合同，消費(fèi)者仍得請(qǐng)求解除合同。

消費(fèi)者得選擇依普通買賣法行使權(quán)利或行使消費(fèi)者特別權(quán)利；此外，消費(fèi)者亦得行使新章節(jié)沒有規(guī)定的損害賠償請(qǐng)求權(quán)［《貨物買賣法》第48章E（1）以及總則第54條］。

買賣物交付時(shí)即存在瑕疵的為期六個(gè)月的舉證倒置僅適用于特別的消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)途徑，不適用于普通法律［《貨物買賣法》第48章E（3）］。因此，因法律救濟(jì)途徑的不同存在不同的舉證責(zé)任規(guī)定。

對(duì)英國法來說，最有意義的教義學(xué)改革當(dāng)屬《貨物買賣法》第48章E規(guī)定的消費(fèi)者的通常性的繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)（修理或換貨）了。與德國法類似（德國《民法典》第434條第3款第3句），而與《消費(fèi)品買賣指令》第3條第3款不同的是，若繼續(xù)履行與解除合同或減價(jià)相比顯得花費(fèi)過巨時(shí)，則買者不享有繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)。這里兩國法都存在是否符合要求地轉(zhuǎn)化了指令的問題。

依《貨物買賣法》第52條之規(guī)定，僅能例外地依特別履行的原則判決履行?！?24〕Siehe n?her Chitty （Fn.112），43—466ff.為防止法院將這一約束性的判例轉(zhuǎn)移到繼續(xù)履行上，《貨物買賣法》第48E條第2款清楚地規(guī)定，新的（繼續(xù)）履行請(qǐng)求權(quán)不受普通合同法及普通買賣法所規(guī)定的特別履行的嚴(yán)格條件約束，而只受消費(fèi)者合同法特別規(guī)定的調(diào)整。

然而，若法律（《貨物買賣法》第48E條第3、4款）授予法院在其認(rèn)為適當(dāng)之時(shí)享有可以偏離訴訟請(qǐng)求的權(quán)力，就違背了指令的規(guī)定?！?25〕對(duì)《貨物買賣法》48E的詳細(xì)介紹，并有關(guān)是否符合指令的問題討論，參見：Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—180—1—185.消費(fèi)者請(qǐng)求的是法律為消費(fèi)品買賣所規(guī)定的某種法律效果——即繼續(xù)履行、減價(jià)和解除合同——而法院卻可以判決以上的另一種法律后果。何時(shí)法院得認(rèn)為偏離原來的訴訟請(qǐng)求是合適的，法律并沒有規(guī)定。剛好沒有澄清的是，應(yīng)當(dāng)只有在請(qǐng)求的法律救濟(jì)方式不成立時(shí)，法院才可以考慮被請(qǐng)求之外的法律救濟(jì)方式。法律條文的表述比較寬泛，且沒有做出清楚的規(guī)定。這違背了指令所規(guī)定的繼續(xù)履行的優(yōu)先性?！?26〕未加探討的有Chitty（Fn.112），43—124und anderen.綜合《消費(fèi)品買賣指令》第3條第3及第5款的規(guī)定可以得出，指令將解除合同及減價(jià)作為例外，將繼續(xù)履行作為通常結(jié)果。消費(fèi)者應(yīng)首先請(qǐng)求修理或換貨（《消費(fèi)品買賣指令》第3條第3款）。只有在履行不能或履行花費(fèi)過巨時(shí)才不存在繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)（《消費(fèi)品買賣指令》第3條第3款）。但這一限制卻因賦予法官的裁量權(quán)力而沒有被遵守。根據(jù)《消費(fèi)品買賣指令》第8條的規(guī)定，偏離指令的規(guī)定只有在消費(fèi)者地位得到改善時(shí)是允許的，比如賦予消費(fèi)者從不同的法律救濟(jì)途徑中自由選擇的權(quán)利，而不規(guī)定繼續(xù)履行的優(yōu)先性。法院對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行衡量的權(quán)力與此不符。因此，《貨物買賣法》第48E條第3及第4款對(duì)指令的轉(zhuǎn)化不能看作是恰當(dāng)?shù)?。即便《貨物買賣法》第48E條第4款假定，消費(fèi)者已經(jīng)提交出了相應(yīng)的（法院的看法）訴訟請(qǐng)求，也改變不了這一事實(shí)。雖然指令并不涉及成員國的程序法，但指令的轉(zhuǎn)化應(yīng)能夠使指令完全發(fā)揮效力。因此，對(duì)訴訟請(qǐng)求的假定并不能阻止對(duì)轉(zhuǎn)化違反了指令的認(rèn)定。

《消費(fèi)品買賣指令》第5條第2款規(guī)定的自發(fā)現(xiàn)瑕疵開始計(jì)算的為期兩個(gè)月的除斥期間，并未被英國法所繼受，因?yàn)橄M(fèi)者保護(hù)不應(yīng)被限制。英國也沒有規(guī)定特別的消滅時(shí)效期限；在英國〔127〕蘇格蘭期限為5年。普遍適用的自合同訂立開始計(jì)算的為期六年的消滅時(shí)效期間也適用于消費(fèi)者權(quán)利特別的法律救濟(jì)方式。

d.擔(dān)保與追索

《消費(fèi)品買賣指令》對(duì)合同擔(dān)保的透明度提出了要求，這一規(guī)定被轉(zhuǎn)化于《轉(zhuǎn)化法》（《2002年向消費(fèi)者銷售與提供商品條例》）第15條中。其意義主要在于，現(xiàn)在由于規(guī)定了生產(chǎn)者擔(dān)?！?28〕請(qǐng)注意本條第4款。的約束力，從而可以克服因?qū)r(jià)要求〔129〕對(duì)價(jià)的一般介紹，參見 Treitel（Fn.107），S.67ff.；此外，例如 Mansel，Reziprozit?t und Utilit?t als Auslegungselemente bei konkludentem Vertragsschluβ，in：Schack（Hrsg.），Ged?chtnisschrift für Lüderitz，2000，S.487，495f.而在生產(chǎn)者擔(dān)保上產(chǎn)生的教義學(xué)上的構(gòu)造問題?！?30〕Dazu Chitty （Fn.112），43—155；Benjamin’s （Fn.117），14—067；Hürten，Das Erfordernis der Gegenleistung（consideration）im englischen Vertragsrecht，2004，S.98f.；ferner Howells／Twigg－Flesner （Fn.113），S.303，319f.

英國立法者放棄了對(duì)銷售者追償權(quán)利的轉(zhuǎn)化，因?yàn)?，他們認(rèn)為英國法在普通買賣法中規(guī)定的銷售鏈中的瑕疵擔(dān)保追償權(quán)已經(jīng)提供了符合指令的規(guī)定，也即，總是可以請(qǐng)求損害賠償?shù)?。?31〕Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—030.

這種觀點(diǎn)并不正確，〔132〕詳見，Howells／Twigg－Flesner（Fn.113），S.303，317ff.；沒有討論的，參見Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—030.因?yàn)閮H僅在消費(fèi)者買賣合同中，確保了廣告說明納入確定合同給付義務(wù)體系的要素變得容易。而普通買賣法中沒有這樣的轉(zhuǎn)化規(guī)定。因此，雖然貨物在消費(fèi)者買賣合同框架中可能是違反合同的，但在與供應(yīng)商的合同框架中卻可能是符合合同的，即便其他合同條件完全相同。

e.結(jié)論

總的來說，可以肯定的是：英國立法者力求盡可能少地修改本國法律。在此，他們經(jīng)常以英國現(xiàn)行法的法律狀態(tài)已經(jīng)符合指令為出發(fā)點(diǎn)。但在很多地方他們的假設(shè)是有疑問的，指令并沒有被全面和恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)化為英國法。

指令的轉(zhuǎn)化對(duì)普通合同法和普通履行障礙法的輻射影響幾乎沒有顯現(xiàn)。這在限制性的轉(zhuǎn)化模式下也普遍無法期待，還因?yàn)橹噶畹倪`約模型至少在構(gòu)成要件上與英國普通合同法表現(xiàn)出了結(jié)構(gòu)上的相似性。

然而，在指令表現(xiàn)出明顯結(jié)構(gòu)差別的領(lǐng)域，英國立法者也沒有將指令規(guī)定的思想引入普通合同法，特別是普通履行障礙法和普通買賣法的理由。因此慣常性的繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)嚴(yán)格限于消費(fèi)者合同。此外，該請(qǐng)求權(quán)還受到法院被授予的做出不同于請(qǐng)求的判決的權(quán)力的限制。英國立法者對(duì)待履行請(qǐng)求權(quán)上的保守態(tài)度，從英國法歷史發(fā)展的角度來看就能理解了。但是，令人驚訝的是，〔133〕即便考慮到，美國私法上的特別履行比英國法上的特別履行更容易獲得。在同一時(shí)間，也就是2003年5月，美國修改作為買賣示范法的《統(tǒng)一商法典》第2條時(shí)，為瑕疵擔(dān)保法增加了一種特別形式的擔(dān)保承諾（remedial promise），該擔(dān)保承諾給予買者一個(gè)以修理為形式的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)。此外，當(dāng)事人還可以約定一個(gè)可以強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)，該請(qǐng)求權(quán)無需滿足特別履行的要求。〔134〕對(duì)此參見，Reimann／Hahn，Die Revision des US－amerikanischen Kaufrechts，IPRax 2004，146ff.

英國立法者并沒有為瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)規(guī)定除斥期間或較短的消滅時(shí)效期間，以免限制消費(fèi)者保護(hù)。如果指令轉(zhuǎn)化還有其他超越指令規(guī)范領(lǐng)域的影響，——如對(duì)特性擔(dān)保合同中對(duì)價(jià)學(xué)說的影響——它們也是微弱的。只在一個(gè)領(lǐng)域他們超額轉(zhuǎn)化了指令：如果承攬合同和其他有償合同以物的加工或物的交付為標(biāo)的，則轉(zhuǎn)化的規(guī)定也適用于這些承攬合同和有償合同。但這里只是將流傳的同等對(duì)待負(fù)物之交付義務(wù)的債務(wù)人的法律傳統(tǒng)延伸到了《消費(fèi)品買賣指令》的轉(zhuǎn)化上?？偟膩碚f，指令在英國的轉(zhuǎn)化由于習(xí)慣阻力大，比較令人失望。

六、結(jié)論：歐洲買賣法尚未統(tǒng)一

《消費(fèi)品買賣指令》有兩個(gè)主要目的。一個(gè)針對(duì)提供者的法律框架條件，另一個(gè)針對(duì)需求者的法律框架條件。通過向私人最終購買者出售〔135〕歐盟內(nèi)部的企業(yè)間的跨境買賣因《聯(lián)合國買賣法》而統(tǒng)一，一個(gè)重要的例外是作為歐盟國家的英國、愛爾蘭及葡萄牙一直都不是《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的成員國。商品的買賣法的融合應(yīng)在內(nèi)部市場中為消費(fèi)品創(chuàng)造一個(gè)統(tǒng)一的銷售市場，以避免提供者之間畸形競爭?！?36〕參見指令立法理由第3條。指令立法理由第4條與第5條同時(shí)且特別強(qiáng)調(diào)了通過促進(jìn)跨境需求進(jìn)一步完善內(nèi)部市場的目標(biāo)。現(xiàn)代遠(yuǎn)程通訊手段使跨境商品買賣變得容易。通過創(chuàng)造一個(gè)不依賴于購買地而在內(nèi)部市場共同適用的消費(fèi)者權(quán)利的最低標(biāo)準(zhǔn)，以增強(qiáng)消費(fèi)者對(duì)跨境需求的法律框架的信任。

受促進(jìn)的是那些熟悉境外并跨境購買商品的積極消費(fèi)者?！?37〕這一稱號(hào)參見W.－H.Roth，Der nationale Transformationsakt.Vom Punktuellen zum Systematischen，in：Grundmann／Medicus／Rolland（Hrsg.），Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht，2000，S.113，134.立法者為促進(jìn)跨境消費(fèi)的遠(yuǎn)期目標(biāo)是強(qiáng)化和擴(kuò)大內(nèi)部市場。

若要問，指令自己確定的目標(biāo)是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，則要區(qū)別回答：第二個(gè)目標(biāo)是否完全現(xiàn)實(shí)，也即法律技術(shù)材料如消費(fèi)品買賣法是否可以鼓勵(lì)跨境買賣，至少人們不用懷疑這點(diǎn)。

再看指令轉(zhuǎn)換為成員國法律的不同情況，應(yīng)當(dāng)肯定的是，為歐洲消費(fèi)者保障一個(gè)統(tǒng)一的買賣瑕疵擔(dān)保最低標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)，也遠(yuǎn)未完全實(shí)現(xiàn)。可以確定存在違反指令的情形，如英國指令轉(zhuǎn)化中的違反，以及——已經(jīng)述及的——在一些核心問題上，比如繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)的可實(shí)現(xiàn)性上，也存在違反指令的情況。一些國家的買賣法體系——特別應(yīng)提及的是西班牙法——的法律狀況已經(jīng)變得太過復(fù)雜，以致立法者已經(jīng)委托有關(guān)方面進(jìn)行全面的法律修正。其他地方則發(fā)生了簡單的法律聚合；在原有買賣法之外又出現(xiàn)了消費(fèi)品買賣法。這里實(shí)現(xiàn)了一個(gè)強(qiáng)化消費(fèi)者地位的最惠國待遇。

指令在轉(zhuǎn)化為成員國國內(nèi)法時(shí)細(xì)節(jié)上所展現(xiàn)出來的差異如此巨大，以致人們會(huì)懷疑，內(nèi)部市場中熟悉跨境貿(mào)易的消費(fèi)者——法律的規(guī)定框架只能對(duì)這些消費(fèi)者發(fā)揮促進(jìn)需求的影響——的跨境商品需求是否真的提高了。

指令的成效也可以根據(jù)跨境貿(mào)易的要求來衡量。這也是指令追求的目標(biāo)。如指令立法理由第3條及第4條所表明的，指令的立法者希望借此處理由于成員國不同合同標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的內(nèi)部市場不同國家的銷售者之間畸形競爭的危險(xiǎn)，并推動(dòng)基于遠(yuǎn)程通訊技術(shù)的跨境貨物買賣繼續(xù)發(fā)展。

然而，對(duì)企業(yè)來說，制定對(duì)整個(gè)內(nèi)部市場都適合的經(jīng)營策略還是一如既往的困難，因?yàn)槟切┏隽藲W盟法所規(guī)定的最低融合要求的成員國國內(nèi)法的規(guī)定必定各不相同。就連那些超出了最低標(biāo)準(zhǔn)的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)定通常也是強(qiáng)行法，甚至有些時(shí)候還擴(kuò)張到了企業(yè)間的法律關(guān)系。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》也不能在內(nèi)部市場的商業(yè)買賣領(lǐng)域保證一次就能實(shí)現(xiàn)全面的買賣法統(tǒng)一，因?yàn)楝F(xiàn)有的歐共體成員國中還有英國、愛爾蘭及葡萄牙尚不是公約的成員國。

在企業(yè)外部環(huán)境法律方面，〔138〕對(duì)歐洲債務(wù)合同指令法作為消除跨境經(jīng)濟(jì)往來障礙、確保了同等的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的外部企業(yè)法的理解，參見：Grundmann，Europ?isches Schuldvertragsrecht（1999），S.12ff.在保障自由的范圍內(nèi)批評(píng)是中肯的，因?yàn)橐雷畹统潭热诤嫌嘘P(guān)消費(fèi)者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的理念總是使得造成企業(yè)負(fù)擔(dān)的規(guī)定成為可能，W.－H.Roth（Fn.137），S.113，133.《消費(fèi)品買賣指令》并沒有取得什么成果。因?yàn)橛行﹪也⑿羞m用多種普通買賣法的瑕疵擔(dān)保權(quán)利（如意大利、英國），而其他國家的消費(fèi)者買賣法則完全獨(dú)立于普通買賣法（如西班牙）或存在少量的強(qiáng)行性的特別規(guī)定（如德國、奧地利），而普通買賣法則廣泛繼受了指令的規(guī)定。

銷售者責(zé)任的核心問題還沒有融合，責(zé)任的危險(xiǎn)可能被錯(cuò)誤地評(píng)估。想想損害賠償規(guī)定期限的多樣性，〔139〕最短期限可以給消費(fèi)者以方向，但它并不能為銷售者提供全部的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，因?yàn)殇N售者應(yīng)為自己的成本核算知曉最長的期限，對(duì)銷售者作為潛在的瑕疵擔(dān)保責(zé)任人的處分自由的保護(hù)，參見，Mansel，Die Reform des Verj?hrungsrechts，in：Ernst／Zimmermann （Hrsg.），Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform，2001，S.333，348f.；ohne Aussage da《消費(fèi)品買賣指令》的經(jīng)濟(jì)分析，參見 Grundmann／Bianca－Gomez （Fn.5），Art.2 VGKRL Rz.110f.想想危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)方面的差別，最后再想想銷售商追償權(quán)方面的差別。

因?yàn)橐呀?jīng)談到的尚未解決的法律問題，使得歐洲買賣法尚不能實(shí)現(xiàn)教義學(xué)上一致認(rèn)同的部分法典化。如果因瑕疵損害發(fā)生的對(duì)一些權(quán)利重要而對(duì)另一些權(quán)利并不那么重要的請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定不統(tǒng)一，買者權(quán)利的整個(gè)體系可能會(huì)受到嚴(yán)重干擾。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，將損害賠償請(qǐng)求權(quán)從統(tǒng)一計(jì)劃中拿出來在經(jīng)濟(jì)上是有意義的，因?yàn)橘u者是大規(guī)模市場中對(duì)后果損害典型較差的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者?！?40〕Grundmann／Bianca－Grundmann（Fn.5），Einl.Rz.109.這一主張并沒有被進(jìn)一步證明，且由于其籠統(tǒng)性而無法理解。將損害賠償請(qǐng)求權(quán)從《消費(fèi)品買賣指令》中拿出的原因應(yīng)該是一個(gè)教義學(xué)問題，否則會(huì)對(duì)成員國買賣法體系以及對(duì)普通履行障礙權(quán)利的侵入太深。在這點(diǎn)上原先對(duì)指令的期盼是失敗的，即它可以成為“將來可能通過的歐洲合同法”的基石?！?41〕對(duì)負(fù)責(zé)指令事宜的歐洲委員會(huì)官員的此種期望，參見Staudenmayer，aaO.，in：Grundmann／Medicus／Rolland （Hrsg.），Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht 2000，S.27，28.

也正是由于這些沒有融合的核心規(guī)范領(lǐng)域，通過國家按指令的原則，〔142〕對(duì)歐洲委員會(huì)的相關(guān)（次要）目標(biāo)的說明，參見Schermaier，“Rechtsangleichung und Rechtswissenschaft im kaufrechtlichen Sachm?ngelgew?hrleistungsrecht”，ders.（Hrsg.），Verbrauchsgüterkauf in Europa，（2002），S.3，12mit Fn.52.或是指令所包含的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的基本原則來調(diào)整其買賣法以及其全部履行障礙法來實(shí)現(xiàn)歐洲買賣法廣泛的自主融合的希望自始就是不現(xiàn)實(shí)的。成員國在將來對(duì)買賣法和普通履行障礙法進(jìn)行旨在消除存在的差別的全面修正的可能性是非常有限的。值得提及的只有西班牙，其打算到2006年對(duì)其（消費(fèi)者）買賣法進(jìn)行全面的修正。相反方面，法律慣性的阻力對(duì)各成員國的轉(zhuǎn)化的影響是顯著的。各國的思維模式以及體系機(jī)制繼續(xù)存活著。這一使人清醒的回顧顯示了通過指令實(shí)現(xiàn)融合的眾所周知的缺陷?！?43〕成員國不同的轉(zhuǎn)化政策的一般介紹，參見W.－H.Roth（Fn.137），S.113，116ff.

但上述回顧也表明，如果人們想制定一部統(tǒng)一的歐洲債法，并希望以自主融合〔144〕對(duì)自主融合的介紹，參見 Mansel，“Rechtsvergleichung und europ?ische Rechtseinheit”，JZ 1991，529，530f.的方式實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，一方面是為了消除因不同的法律標(biāo)準(zhǔn)造成的畸形的貿(mào)易競爭，另一方面是為了繼續(xù)保持各法律體系間的競爭，則制定一部各國立法者都能接受的示范法是一條沒有前途的道路。

現(xiàn)在人們可以認(rèn)為，這些畸形競爭是從屬性的思想造成的。如果不認(rèn)同這種法政治學(xué)的觀點(diǎn)，則《消費(fèi)品買賣指令》在不同成員國的轉(zhuǎn)化應(yīng)被視為成員國原有體系的巨大慣性阻力的反面教材。對(duì)此我有一定的認(rèn)識(shí)：各成員國都在判例和學(xué)說中形成了長期的方法論和解釋文化，這有助于法律條文的繼續(xù)發(fā)散，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案在結(jié)果上——依各國的價(jià)值觀——公平的法律適用。買賣法和履行障礙法被發(fā)展成彼此區(qū)別的——從各成員國的角度看——包含特殊公平價(jià)值的體系?！?45〕對(duì)歐洲統(tǒng)一民法的工作的批評(píng)，參見Jansen，“Binnenmarkt，Privatrecht und europ?ische Identit?t”，（2004），文中對(duì)工作團(tuán)隊(duì)不正式的法律發(fā)現(xiàn)程序提出了批評(píng)，S.81ff.；從政治學(xué)的視角對(duì)這種非正式的程序的模型的進(jìn)一步分析，參見：Eberlein／Grande，Die Europ?ische Union als Regulierungsstaat：Transnationale Regulierungsnetzwerke und die Institutionalisierung des Regierens in Europa，in：Jachtenfuchs／Kohler－Koch （Hrsg.），Europ?ische Integration，2.Aufl.2003，S.417，以跨國學(xué)術(shù)網(wǎng)絡(luò)（機(jī)構(gòu)）作為非正式融合的代理人，參見，S.433ff.視角的國別性有多大，看看它們對(duì)買賣法中的瑕疵擔(dān)?！昂线m的”存續(xù)期間的爭論就知道了。在芬蘭人們認(rèn)為絕對(duì)的十年期限是合適的，而在英國這一期限是六年，在其他國家則只有兩年。放棄已經(jīng)驗(yàn)證可行的結(jié)構(gòu)越困難，這些結(jié)構(gòu)的差異越大。指令有助于成員國的構(gòu)建自由保持通暢?！?46〕肯定意見 參見：Canaris，Aspekte der europ?ischen Rechtsangleichung mit Hilfe von Richtlinien，in：Canaris／Zaccaria （Hrsg.），Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europ?ischen Gemeinschaft in Italien und Deutschland，2002，S.129，132ff.

從以上原因來說，通過示范法實(shí)現(xiàn)歐洲法律統(tǒng)一的道路是否是充滿希望的不無疑問。美國的《統(tǒng)一商法典》〔147〕最近的改革，附相關(guān)說明，參見Reimann／Hahn（Fn.134），IPRax 2004，146ff.也不能作為成功示范法的范例。美國《統(tǒng)一商法典》的成功在很大程度上是以美國聯(lián)邦州非常相似的法律傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的。無獨(dú)有偶，受大陸法系影響的路易斯安那州只是在部分領(lǐng)域——主要是在投資安全的特別領(lǐng)域（《投資安全法》第8條）——繼受了《統(tǒng)一商法典》。而我們?cè)跉W洲的羅馬法系、普通法系、北歐法系以及那些受德國法共同影響的國家的法律中則無法確定如此趨同的法律傳統(tǒng)，盡管結(jié)果上的趨同也比較明顯。

1999年《消費(fèi)品買賣指令》公布后歐洲的發(fā)展并沒有停滯。在芬蘭城市坦佩雷〔148〕歐洲理事會(huì)1999年坦佩雷峰會(huì)，SI（1999）800。歐洲理事會(huì)主席本次會(huì)議所作的第5點(diǎn)和第39點(diǎn)結(jié)論。召開的歐洲理事會(huì)規(guī)定了強(qiáng)化的歐洲民法體系融合的新倡議。歐洲委員會(huì)在其2001年6月11日〔149〕歐洲委員會(huì)向歐洲理事會(huì)和歐洲議會(huì)就歐洲合同法提出的報(bào)告，KOM（2001）398endg.，ABl.EG 2001C255／1；參見 Grundmann／Stuyck （Hrsg.），An Academic Green Paper on European Contract Law，2002；siehe ferner u.a.Grundmann，Harmonisierung，Europ?ischer Kodex，Europ?isches System der Vertragsrechte，NJW 2002，393；Leible，Die Mitteilung der Kommission zum Europ?ischen Vertragsrecht—Startschuss für ein Europ?isches Vertragsgesetzbuch？，EWS 2001，471；Schulte－N?lke，Ein Vertragsgesetzbuch für Europa？JZ 2001，917；Staudenmayer，Die Mitteilung der Kommission zum Europ?ischen Vertragsrecht，EuZW 2001，485.的公報(bào)中使用了一部相互聯(lián)系的歐洲合同法的標(biāo)題。一個(gè)行動(dòng)計(jì)劃開啟了形成歐洲合同法參考框架的進(jìn)程。歐洲議會(huì)在同一年年末同化民商法〔150〕促進(jìn)成員國民商法律融合的決定，ABl.EG 2001C140E／538.的決議繼續(xù)推動(dòng)這一進(jìn)程，其暫時(shí)的終點(diǎn)是2003年行動(dòng)計(jì)劃，〔151〕歐洲委員會(huì)向歐洲議會(huì)和歐洲理事會(huì)提交的報(bào)告——一部更緊密聯(lián)系的歐洲合同法。2003年2月12日行動(dòng)計(jì)劃，KOM （2003）68endg.，ABl.EG 2003C63／1；參見Staudenmayer，Der Aktionsplan der EG－Kommission zum Europ?ischen Vertragsrecht，EuZW 2003，165。參見，歐洲議會(huì)就歐洲委員會(huì)向歐洲議會(huì)及歐洲理事會(huì)提出的一個(gè)更加緊密聯(lián)系的歐洲合同法的報(bào)告所作的決定：行動(dòng)計(jì)劃［KOM（2003）68—2003／2093（INI）］。該行動(dòng)計(jì)劃規(guī)定了歐洲合同法統(tǒng)一的具體措施。