葛江虬 余小偉

一、引 言

近日，江蘇省東?？h人民法院就一起影響廣泛的民事侵權(quán)案件做出了一審判決——未成年人模仿動畫片《喜羊羊與灰太狼》劇情，將另外兩名未成年人燒傷，法院認(rèn)為除行為人就損害賠償須承擔(dān)60%的責(zé)任外，動畫片的制作發(fā)行方也需要承擔(dān)15%的責(zé)任。

這則判決在公布后引起了廣泛的社會反響。與法院“普遍肯定”〔1〕連云港市中級人民法院官網(wǎng)對該案的社會效果進(jìn)行了總結(jié)，并認(rèn)為“媒體普遍肯定法院判決”。參見方帥：《東海縣燒傷兩兒童訴李某某及〈喜洋洋與灰太狼〉制片方生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案一審宣判》，載連云港市中級人民法院官方網(wǎng)站（http：∥www.lygfy.gov.cn／newShow.aspx？id＝1105，最后訪問時間2013－12－19）。的預(yù)期相悖，各方對于判決所持立場莫衷一是。例如，騰訊網(wǎng)發(fā)起“模仿喜羊羊被燒傷，制作公司是否該賠償”的話題討論，在參與話題討論的近八萬名網(wǎng)友中，有約63%的人認(rèn)為制作公司不應(yīng)賠償，并提出了一些質(zhì)疑，與此同時，只有約37%的人認(rèn)為《喜羊羊》制作公司應(yīng)當(dāng)賠償燒傷兒童?！?〕即便騰訊網(wǎng)提供的導(dǎo)言已經(jīng)針對網(wǎng)友的若干質(zhì)疑進(jìn)行了回應(yīng)，但網(wǎng)友們在討論中仍提出了不少不同意見，可大致摘錄如下：孩子自作主張、父母監(jiān)護(hù)不力，動畫公司錯在何處？《喜羊羊》受眾基數(shù)極大，只有涉案孩子燒了人，相關(guān)情節(jié)一定就會引起模仿嗎？如果像法院所說須予提示，那么早期引進(jìn)的《貓和老鼠》等作品也沒有提示，為何并無問題？現(xiàn)在的電視劇、電影等其他媒體節(jié)目中也充斥著暴力情節(jié)，為何偏偏動畫制作公司受此詰難？行政審查部門為何無須擔(dān)責(zé)？參見《模仿喜羊羊被燒傷，制作公司是否該賠償？》，載騰訊網(wǎng)“今日話題”2013年12月19日第2647期（http：∥view.news.qq.com／original／intouchtoday／n2647.html，最后訪問時間2013－12－20）。

事實(shí)上，這些樸素的情感背后，蘊(yùn)含著大量的法律問題。在本案判決中，法官雖然提出了一些概念，在說理上同樣可圈可點(diǎn)，但是在一些關(guān)鍵問題——如動畫公司的過錯和因果關(guān)系的認(rèn)定上——并未提供更有說服力的論斷，以至于判決結(jié)果引起了眾多爭議。與此同時，本案中涉及的一系列問題也可使我們重新審視我國《侵權(quán)責(zé)任法》所確立的責(zé)任成立規(guī)則，并增加全新的意涵。而且，我國法律界對于此類“模仿侵權(quán)”缺少關(guān)注，〔3〕與大眾傳播媒體有關(guān)的侵權(quán)類型，學(xué)界討論較多的是“媒體侵權(quán)”（抑或“新聞侵權(quán)”）。其內(nèi)容主要是與下述行為有關(guān)：媒體、媒體從業(yè)人員或其他自然人在從事傳播活動時不當(dāng)行使新聞自由權(quán)，侵害民事主體合法權(quán)益。在此類案件中，受到損害的往往是當(dāng)事人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)。晚近討論可參見劉凱湘：《在私權(quán)保障與新聞自由之間——以媒體侵權(quán)的類型為視角》，載《法律適用》2013年第9期，第22～32頁。顯而易見的是，此類侵權(quán)與本案所涉及的相去甚遠(yuǎn)。尤其是對類似本案“動畫作品中的警示義務(wù)”也缺乏更進(jìn)一步的說明?？梢灶A(yù)見的是，出于我國暫時沒有引入影視作品分級制度、快節(jié)奏的生活方式使得家長對子女的照顧有時難免疏漏等原因，與本案相類似情形的發(fā)生亦將無可避免。司法機(jī)關(guān)將不得不在審查監(jiān)督機(jī)構(gòu)未予明示的情況下進(jìn)行規(guī)則續(xù)造，介入“警示義務(wù)”的必要性判斷等場合，同時對因果關(guān)系的認(rèn)定等其他問題做出裁斷。在此語境下，將此種侵權(quán)予以一定的類型化，明晰其構(gòu)成要件與判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣深具意義。

以下，本文首先將介紹“李某冉、李某與李某順、廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”的事實(shí)概要與裁判要旨；繼而梳理出本案所涉相關(guān)法律問題；繼而以解釋論為核心，并參考比較法上可予以借鑒的經(jīng)驗(yàn)，明晰本案涉及的若干理論前提；并在此基礎(chǔ)上，對案件進(jìn)行深入分析，參考相鄰學(xué)科的一些基本認(rèn)識，討論未成年人模仿侵權(quán)中違反“警示義務(wù)”的認(rèn)定，以及動畫制作及發(fā)行與損害后果之間，究竟是否存在因果關(guān)系。在文章最后，筆者將不局限于法院判決所采納的侵權(quán)法進(jìn)路，對本案適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的可能性予以探討；并根據(jù)本文所獲得的結(jié)論，為以后同類案件的裁判提供更具可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，為相關(guān)企業(yè)履行法律義務(wù)、規(guī)避風(fēng)險提出建議——與此同時，以期為后續(xù)更為深入的探討，提供一個基本的出發(fā)點(diǎn)。

二、基本案情〔4〕案情簡要介紹參見李?。骸秲和癄罡妗聪惭蜓蚺c灰太狼〉制作人勝訴》，載《人民法院報》2013年12月19日，第3版；更為詳細(xì)的判決內(nèi)容，參見江蘇省高級人民法院微博，“燒傷兒童狀告《喜羊羊與灰太狼》原創(chuàng)公司等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案一審宣判”（http：∥www.weibo.com／jiangsugaoyuan，最后訪問時間2013－12－19）。本文在對上述內(nèi)容進(jìn)行擇錄后，與該案的庭審直播進(jìn)行了比對，并根據(jù)直播內(nèi)容在適用條文部分進(jìn)行了補(bǔ)充。參見江蘇法院庭審直播網(wǎng)：《喜羊羊案件》（http：∥ts.yunshipan.com／lygdhfy／video／10770，最后訪問時間2014－01－09）。

（一）事實(shí)概要

被告廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司（以下簡稱“廣東原創(chuàng)動力公司”）制作發(fā)行的動畫片《喜羊羊與灰太狼》中，有捆羊和用火煮羊等暴力情節(jié)。被告李某順（10周歲）、原告李某冉（7周歲）、李某（4周歲）曾觀看過這部動畫片。2013年4月6日下午5時許，被告李某順與兩原告李某冉、李某在東海縣石榴鎮(zhèn)麻汪村東相遇后一起玩耍，就地取材，模仿被告廣東原創(chuàng)動力公司制作的《喜羊羊與灰太狼》動畫劇情做“綁架烤羊”游戲。被告李某順將原告李某冉、李某綁在一棵樹上，用隨身攜帶的打火機(jī)點(diǎn)燃樹下竹葉，導(dǎo)致原告李某冉、李某被火燒傷。李某冉、李某其后被鄰居李保官緊急救下送東?？h人民醫(yī)院急診搶救，同日轉(zhuǎn)至連云港市第一人民醫(yī)院住院治療，于2013年5月7日出院。出院診斷為：原告李某冉全身多處燒傷40%，三度；李某全身多處燒傷80%，三度，吸入性損傷，此階段治療有相關(guān)票據(jù)證明的醫(yī)療費(fèi)用261 682.63元。2013年5月9日，原告被轉(zhuǎn)入北京市304醫(yī)院繼續(xù)治療。被告李某順法定代理人于2013年5月8日向原告法定代理人支付了治療款104 000元，并認(rèn)可其中有30 000元系社會捐助給原告。2013年6月22日，被告李某順法定代理人李某貴又向原告法定代理人支付了治療款10 000元。被告廣東原創(chuàng)動力公司持有真實(shí)有效的廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營許可證，即《喜羊羊與灰太狼》國產(chǎn)動畫電視片發(fā)行許可證，具有制作、發(fā)行動畫片的主體資格，其制作、發(fā)行《喜羊羊與灰太狼》動畫片的程序符合相關(guān)規(guī)定。

（二）判決及理由

東海縣人民法院認(rèn)為，原告李某冉、李某與被告李某順共同模仿《喜羊羊與灰太狼》片中情節(jié)玩耍游戲，在模仿游戲中被告李某順實(shí)施捆綁原告李某冉、李某的行為，并用隨身攜帶的打火機(jī)點(diǎn)燃竹葉，造成原告李某冉、李某被不同程度燒傷。被告李某順已滿10周歲，其年齡相對原告李某冉、李某略大，屬限制民事行為能力人，而原告李某冉、李某均為無民事行為能力人，被告李某順的認(rèn)知能力和行為控制能力相對較強(qiáng)，對造成的損害所起的作用相對要大，被告李某順對原告李某冉、李某造成的損害依法由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因未有證據(jù)證明被告李某順有自己的財產(chǎn)，對其侵權(quán)責(zé)任的后果依法由其監(jiān)護(hù)人李某貴、柴某芹承擔(dān)。該院綜合案情，確定被告李某順的法定監(jiān)護(hù)人李某貴、柴某芹賠償原告李某冉、李某損失的60%，即157 009.58元。

被告廣東原創(chuàng)動力公司以營利為目的制作的《喜羊羊與灰太狼》動畫片，傳播對象主要是未成年人這個特殊群體，其在制作、傳播相關(guān)音像制品時，除應(yīng)遵守《音像制品管理條例》的相關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)受到未成年人權(quán)益保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)的制約，主動嚴(yán)格審査、過濾未成年人不宜的情節(jié)和畫面，并負(fù)有提示風(fēng)險、警戒模仿的注意義務(wù)。而其在制作、發(fā)行的涉案音像制品中，仍存在暴力情節(jié)和畫面，對本案未成年人的行為認(rèn)知產(chǎn)生了不良影響，誤導(dǎo)本案未成年人模仿其情節(jié)，導(dǎo)致原告李某冉、李某被燒傷的嚴(yán)重后果。雖然該片的制作、發(fā)行經(jīng)過了行政許可，但實(shí)際造成了損害的客觀后果，該后果與被告原創(chuàng)動力公司的發(fā)行行為存在法律上的因果關(guān)系，被告廣東原創(chuàng)動力公司未盡應(yīng)有的注意義務(wù)，對損害事實(shí)存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。該院綜合案情，結(jié)合因果關(guān)系及過錯程度，確定被告廣東原創(chuàng)動力公司承擔(dān)原告李某冉、李某損失的15%，即39 252.39元，對被告廣東原創(chuàng)動力公司辯稱其不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的意見，該院不予支持。

原告李某冉、李某自身參與了模仿游戲，其監(jiān)護(hù)人沒有盡到相應(yīng)的監(jiān)護(hù)責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

從全面、特殊、優(yōu)先保護(hù)未成年人的合法權(quán)益出發(fā)，對原告李某冉、李某訴求中的合理部分予以支持。經(jīng)合議庭評議并報經(jīng)該院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法通則》第16條第1款、第119條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第12條、第16條、第32條，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第3條、第34條，《音像制品管理條例》第3條第2款第7項，及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第1款等相關(guān)規(guī)定，做出上述判決。

（三）焦點(diǎn)問題提煉

本案中，被告李某順的父母應(yīng)就其子的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任，自不待言。而真正引起關(guān)注的，則在于廣東原創(chuàng)動力公司作為模仿對象動畫片的制作者，是否應(yīng)當(dāng)就其制作的動畫作品所造成的損害后果，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

針對該問題，審理法院的思路，是以一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成〔5〕盡管法院適用條文中既沒有提及《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，也沒有提及《民法通則》第106條，而是直接將《侵權(quán)責(zé)任法》第12條作為了請求權(quán)基礎(chǔ)。為出發(fā)點(diǎn)，探討構(gòu)成侵權(quán)行為的損害、過錯，以及行為與結(jié)果間的因果關(guān)系。由于兩名孩童所遭受的損害并無疑問，那么責(zé)任成立與否的焦點(diǎn)，便在于廣東原創(chuàng)動力公司是否具有過錯，以及他們制作動畫作品的行為與損害結(jié)果間是否具有因果關(guān)系?！?〕關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件模式，我國學(xué)說上素有爭議。但是這不是本案涉及的焦點(diǎn)問題，此處不贅。

就過錯而言，法院特別提及了動畫制作公司存在注意義務(wù)的違反——而該注意義務(wù)內(nèi)容，是應(yīng)“受到未成年人權(quán)益保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)的制約，主動嚴(yán)格審查、過濾未成年人不宜的情節(jié)和畫面，并負(fù)提示風(fēng)險、警戒模仿的注意義務(wù)”。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管過錯在法理上可分為故意與過失，但與刑法上故意與過失的重要區(qū)分不同，如果能夠證明加害人存在過失，一般侵權(quán)責(zé)任足以成立?！?〕當(dāng)然，在損害賠償額的確定上，故意與過失的區(qū)分仍是有意義的，例如，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條第1款規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過失程度……”另外，依《侵權(quán)責(zé)任法》第27條，受害人故意也是侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由之一。由于本案中不涉及故意的情形，因此，下文將在討論責(zé)任構(gòu)成的主觀要件時使用“過錯”或“過錯責(zé)任”等法律概念，而在涉及案件的具體分析時則統(tǒng)一使用“過失”來探討注意義務(wù)違反——通常而言，違反“注意義務(wù)”即為有過失。事實(shí)上，雖然“注意義務(wù)”一詞對我國學(xué)界與實(shí)務(wù)界人士而言均非陌生，但是畢竟在《侵權(quán)責(zé)任法》中只有第75條提到了此類義務(wù)。在一般侵權(quán)的領(lǐng)域，注意義務(wù)來源為何、出處為何，仍應(yīng)結(jié)合案件具體情況進(jìn)行分析。本案中，根據(jù)法院所描述的注意義務(wù)，主要是一種對危險情節(jié)進(jìn)行提示風(fēng)險、警戒模仿的作為義務(wù)。然而，此種作為義務(wù)從何產(chǎn)生，引起何種效果，法院的說理有些曖昧不清，其判斷標(biāo)準(zhǔn)則更加撲朔迷離。

相對于過錯部分的論述努力，法院對于因果關(guān)系成立部分的表達(dá)則是一筆帶過——僅僅有“該后果與發(fā)行行為存在法律上的因果關(guān)系”一句而已。雖然與案件有關(guān)的新聞報道為我們提供了為何法院得出如此結(jié)論的蛛絲馬跡，但是無論在學(xué)理上還是結(jié)合本案的具體情況，仍有不少問題點(diǎn)亟待厘清。

因此，本文的評析將主要基于本案中的“過錯”和“因果關(guān)系”兩大問題展開。

三、本案評析之一：過錯的認(rèn)定

（一）過錯與注意義務(wù)

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，過錯是為一般侵權(quán)責(zé)任成立的要件之一。在一般侵權(quán)責(zé)任的場合，行為人是否存在過錯的判斷至關(guān)重要。

過錯是一個主觀概念，但過錯——尤其是其中過失的部分——的判斷標(biāo)準(zhǔn)卻是客觀的：即違反一個在相同情況下的“合理人”“善良家父”或“善良管理人”為了避免損害結(jié)果的發(fā)生所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。此類義務(wù)稱為“注意義務(wù)”——這一點(diǎn)在我國立法與學(xué)界皆有共識。〔8〕參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2012年第2版，第96頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年第2版，第40頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第326頁；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第206頁。又見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第21頁；王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第41～42頁。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上與當(dāng)前國外的主流見解也頗為一致?！?〕例如，《法國民法典》（簡稱“法民”）第1382條之過錯（faute）乃建立于一個抽象的（客觀的）而非具體的（主觀的）標(biāo)準(zhǔn)之上，其最著名的參考標(biāo)準(zhǔn)就是“正確與睿智的人”（l’homme droite et avisé）或者“善良家父”（le bon père de famille；bonus pater familias）?！兜聡穹ǖ洹罚ê喎Q“德民”）第276條將過失（Fahrl?ssigkeit）定義為“未盡往來上必要之注意”（Auβerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt），也是適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)（objektivierter Fahrl?ssigkeitsmaβstab），最常用的參考標(biāo)準(zhǔn)被描述為“一個具有平均審慎與能力的細(xì)心之人”（ein sorgf?ltiger Mensch von durchschnittlicher Umsicht und Tüchtigkeit）。在英國法上的過失侵權(quán)中，采取的仍為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容是將被告的實(shí)際行為與一個“合理人”（reasonable man）進(jìn)行比較。See Cees Van Dam，European Tort Law，2nd ed.（New York：Oxford University Press，2013），p.265.然而，本案中究竟是否存在某種為避免損害結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，而被告的作為或不作為是否構(gòu)成對此注意義務(wù)的違反，仍需結(jié)合“此類義務(wù)究竟性質(zhì)如何、何時發(fā)生，具體情形如何判斷”等一般性問題的具體展開從而一一厘清。

（二）注意義務(wù)的學(xué)理界定

注意義務(wù)（duty of care）者，謂采取合理防范措施以回避給他人造成損害之法律義務(wù)也?！?0〕“Duty of Care”，in Jonathan Law and Elizabeth A.Martin（Eds.），AD ictionary of Law （New York：Oxford University Press，2009），available at http：∥www.oxfordreference.com／view／10.1093／acref／9780199551248.001.0001／acref－9780199551248－e－1255？rskey＝bmOPhv＆result＝1331，last access 2014－01－07.只有在加害人對受害人負(fù)有注意義務(wù)的前提下，加害人違反其注意義務(wù)，才有可能構(gòu)成過失。換言之，注意義務(wù)的違反是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的前提之一。那么，民事主體究竟應(yīng)當(dāng)對哪些群體或個人負(fù)有注意義務(wù)呢？

對于這個問題，首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，民事主體無法也不應(yīng)對一個與自己關(guān)系遙遠(yuǎn)的、或者根本無法合理預(yù)見的人負(fù)擔(dān)注意義務(wù)，否則民事主體在社會生活中的任何舉動皆可能引發(fā)責(zé)任，行為自由將大受限制。因此，民事主體所負(fù)擔(dān)注意義務(wù)的人群，應(yīng)當(dāng)離自己距離較近，且可以合理地預(yù)見到自己的行為會對其產(chǎn)生影響。這時，課加給行為人社會往來上必要的注意義務(wù)便合乎情理了。這樣的立場在英國法上被稱作“鄰人原則”，于1932年由阿特金勛爵（Lord Atkin）在“多諾霍訴史蒂文森案（Donoghuev.Stevenson）”〔11〕Donoghue v.Stevenson［1932］A.C.562，580.該案中，原告訴稱其在飲用被告所生產(chǎn)的瓶裝姜汁啤酒時，發(fā)現(xiàn)飲剩的啤酒中飄浮一只高度腐爛的蝸牛，因此得病。法院判決認(rèn)為，食品或飲料制造商生產(chǎn)的產(chǎn)品供最終消費(fèi)者（ultimate consumer）使用，雖然它沒有對中間環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)督的合理可能，但仍對最終消費(fèi)者使用該產(chǎn)品時的人身安全負(fù)有注意義務(wù)，且該注意義務(wù)獨(dú)立于合同。See also W.Gerven，J.Lever，and P.Larouche，Tort Law，The Common Law of Europe Casebooks Series（Oxford：Hart Publishing，2000），pp.50－57.中提出。根據(jù)鄰人原則及其后續(xù)發(fā)展，侵權(quán)人對潛在的受害人負(fù)有注意義務(wù)之前提有二：其一，預(yù)見可能性（foreseeability）：侵權(quán)人能夠合理地預(yù)見到自己之作為或不作為有可能給潛在的受害人造成損害；其二，鄰近性（proximity）：在空間、時間上，潛在的受害人非常密切并且直接地受到侵權(quán)人行為之影響?！?2〕See Cees Van Dam，supra note〔9〕，at 104.

這樣的規(guī)則需要結(jié)合具體的情境加以適用。在作為侵權(quán)場合，侵權(quán)人物理上的積極舉動將直接把侵權(quán)人帶入其與受害人的鄰近關(guān)系中，如果侵權(quán)人在行為之時能合理預(yù)見到自己的積極舉動將可能對受害人造成傷害，回避做出該積極舉動的注意義務(wù)隨即產(chǎn)生，比較法上一般皆予認(rèn)可。然而注意義務(wù)所要求之預(yù)防措施不僅含有某人應(yīng)當(dāng)回避做出一定舉動的意思，例如不要超速駕駛，也含有某人應(yīng)當(dāng)做出一定舉動的意思，例如確保某條街道或建筑物的安全并警告他人防范風(fēng)險。因此，作為情形與不作為情形皆能引發(fā)責(zé)任，作為侵權(quán)情形下的注意義務(wù)是一種不作為義務(wù)，而不作為侵權(quán)情形下的注意義務(wù)是一種積極作為義務(wù)。而有關(guān)不作為侵權(quán)責(zé)任的問題，即何時產(chǎn)生上述積極作為義務(wù)，是許多國家法上所面臨的共同難題?！?3〕Ibid.at 246.

（三）積極作為義務(wù)的產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)侵權(quán)人與受害人之間是否存在特殊的鄰近性，可將不作為分為純粹不作為與非純粹不作為兩種情形。純粹不作為發(fā)生在侵權(quán)人與受害人之間毫無特殊鄰近性的場合——比如侵權(quán)人與事故發(fā)生場所、致?lián)p動產(chǎn)、侵權(quán)行為實(shí)際做出者或受害人沒有任何關(guān)系。雖然純粹不作為的情形在法理上多有爭論，但侵權(quán)法上主要討論的是非純粹不作為，即上述分類中的后一種情形?！?4〕純粹不作為主要發(fā)生于某人急需救助的緊急情形，所涉問題是：這種情形是否能夠在旁觀者與受害人間產(chǎn)生充分的鄰近性，以至于使旁觀者負(fù)擔(dān)救助的注意義務(wù)？這涉及《圣經(jīng)》中經(jīng)典的好撒瑪利亞人（Good Samaritan）的寓言故事。從道德的角度出發(fā)，只要提供救助不會對施救者帶來危險與負(fù)擔(dān)，這個問題也不難回答。但在法律上設(shè)定救助的注意義務(wù)則是另一回事。誠如王澤鑒教授所言：“好撒馬利亞人顯現(xiàn)著對悲慘垂死遭難者的憐憫，親切和溫暖的照顧，將崇高的道德標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)到極點(diǎn)。但從法律的觀點(diǎn)言，我們一方面仍應(yīng)寬容祭司及利末人的無情；另一方面應(yīng)認(rèn)為好撒馬利亞人憐愛受傷的人，乃個人道德的實(shí)踐，不應(yīng)成為法律強(qiáng)制的對象?！眳⒁娡鯘设b：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年修訂版，第91頁。

對于非純粹不作為場合注意義務(wù)之產(chǎn)生，比較法上亦有相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？傮w而言，法國法較為寬松，德國法居中，而英國法較為嚴(yán)格。〔15〕基于民法典第1383條，法國法院有積極創(chuàng)設(shè)作為義務(wù)的權(quán)限。而且從適用范圍上說，一些在其他國家可能被當(dāng)作不作為侵權(quán)對待的案件在法國法上適用的也可能是嚴(yán)格責(zé)任。德國法原則上也沒有區(qū)分作為與不作為，不過為使民法典第823條第1款在不作為情形的適用性更為明確，德國判例發(fā)展出了交往安全義務(wù)（Verkehrspflicht）的概念，這是一種在社會交往的各種情境中都應(yīng)當(dāng)予以遵守的安全注意義務(wù)。尤其在某人開啟了或維持著某種危險源的各種場合，法律要求該人采取足夠的措施來確保他人的安全。See Cees Van Dam，supra note〔9〕，at 252；W.Gerven，J.Lever，and P.Larouche，supra note〔11〕，at 287.英國雖然原則上不承認(rèn)不作為場合的注意義務(wù)，但同樣存在一些例外情形，如被告開啟了某種危險源（See E Hobbs（Farms）Ltd v Baxenden（Chemical Co）Ltd［1992］1Lloyd’s Rep.54.），被告為原告之福祉承擔(dān)著責(zé)任（See Kent v.Griffiths［2001］Q.B.36.），被告具有某種特定的地位（See Reeves v Commissioner of Police for the Metropolis ［2000］1A.C.360.），被告能夠控制實(shí)際加害人（See Home Office v Dorset Yacht Co Ltd ［1970］A.C.1004.）。我國學(xué)者對于積極作為義務(wù)來源的討論，亦以上述內(nèi)容為基本的出發(fā)點(diǎn)。有學(xué)者指出，我國可以確立六種作為義務(wù)的主要來源，即法律規(guī)定、合同約定、先行行為、自愿承擔(dān)行為、特殊關(guān)系與誠信原則、公序良俗?！?6〕參見楊垠紅：《不作為侵權(quán)責(zé)任之比較研究》，法律出版社2012年版，第219～240頁。換言之，此六種情形下若當(dāng)事人不履行積極作為義務(wù)，則構(gòu)成注意義務(wù)違反，從而可評價為具有過失。不過，雖然這六種類型涵蓋廣泛，但是仍有進(jìn)一步考究的余地——例如合同關(guān)系本就能夠被認(rèn)為是一種特殊關(guān)系；誠實(shí)信用等民法原則雖然可以起到兜底條款的作用，但是法律一來對于這些原則已有規(guī)定，與第一類“法律”有所重合，二來規(guī)定得過于寬泛也會對實(shí)踐中的適用產(chǎn)生負(fù)面影響。不僅如此，先行行為與自愿承擔(dān)行為中所具有的共性內(nèi)容也未得到明確。積極作為義務(wù)發(fā)生的實(shí)質(zhì)也未得到澄清。

因此，本文在此基礎(chǔ)上做出了進(jìn)一步類型化的嘗試——在非純粹不作為場合，行為人不負(fù)擔(dān)任何保護(hù)他人免受損害的積極作為的注意義務(wù)，除非具有下列情形之一：

（1）法律或職業(yè)規(guī)范之要求。法律規(guī)范是注意義務(wù)產(chǎn)生之最重要、最權(quán)威的來源。無論在何種場合，應(yīng)首先檢討法律是否明確地要求行為人為或不為一定之行為。在我國，這里的“法律”可以寬泛地理解為包括法律、行政法規(guī)與部門規(guī)章。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條所規(guī)定的安全保障義務(wù)可謂典型；再如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條所規(guī)定的急救處置義務(wù)亦屬此類。除法律外，即使法律規(guī)范沒有明確要求，但是許多行業(yè)都有“軟法”性質(zhì)的職業(yè)規(guī)范或慣例，亦可成為積極作為義務(wù)之來源。典型如醫(yī)療行業(yè)所存在著的大量的診療規(guī)范，它們便是行醫(yī)過程所必須履行的積極作為義務(wù)來源。

（2）當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系。這種特殊關(guān)系分為兩類：其一，行為人與受害人之間的特殊關(guān)系。如果合同明確約定了積極作為義務(wù)，則雙方通過這種方式，將雙方帶入非常緊密與直接的近鄰關(guān)系中。當(dāng)合同約定一方對他方承擔(dān)照看、保護(hù)之義務(wù)，而該方違反該義務(wù)時，將同時產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，受害人得擇一行使?！?7〕參見前注〔8〕，程嘯書，第167頁。如果不存在此種直接的合同約定，那么，在依行為人之能力或地位，尤其在他人無法以通常之方式保護(hù)自己之情形，行為人負(fù)有監(jiān)護(hù)、照料與保護(hù)他人之義務(wù)。例如，醫(yī)師對病人、主人對賓客、監(jiān)獄對囚犯、司機(jī)對乘客、父母對其孩童、學(xué)校對其小學(xué)生等?！?8〕See Cees Van Dam，supra note〔9〕，at 249.事實(shí)上，這類情形中的一部分，在我國已有法律的明確規(guī)定，如《民法通則》第18條規(guī)定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益之職責(zé)，《侵權(quán)責(zé)任法》第38條以下規(guī)定的教育機(jī)構(gòu)對不具有完全行為能力的學(xué)生之教育、管理職責(zé)，等等。其二，責(zé)任承擔(dān)者與實(shí)際行為人之間的特殊關(guān)系。這是為英國法所認(rèn)可的一種積極作為義務(wù)之來源，即被告對第三人負(fù)有注意義務(wù)，須采取措施以防止受其監(jiān)護(hù)與控制之人的行為對第三人造成損害。實(shí)際上，多數(shù)國家采替代責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任來處理這類情形，尤其是父母對其孩童、雇主對其雇員造成第三人損害之替代責(zé)任。我國法上亦是如此，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人責(zé)任，第34、35條規(guī)定了雇主責(zé)任。

（3）行為人制造或維持了某項危險源。除了上述兩類較易判斷的注意義務(wù)發(fā)生類型，還有一種判斷標(biāo)準(zhǔn)以對危險源的支配為核心。一般而言，損害可以被理解為某種已經(jīng)存在之危險的實(shí)現(xiàn)。消除危險的義務(wù)只能由制造和允許風(fēng)險發(fā)展的人承擔(dān)，因?yàn)樗麘?yīng)認(rèn)識到并（或）應(yīng)能控制危險?！?9〕歐洲侵權(quán)法小組：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第132頁。危險源之發(fā)生通常見于三類情形：其一，先行行為。我國學(xué)理上之先行行為便屬于其中的第一類。先行行為要產(chǎn)生作為義務(wù)，要求先行行為導(dǎo)致他人處于危險之中或提升了危險程度。如，帶鄰居孩子去游泳，見到孩子溺水時有救助義務(wù)。這是因?yàn)橄刃械膸Ш⒆佑斡镜男袨樵黾恿撕⒆用媾R的危險，直接介入了其非財產(chǎn)性生活資源之變動。因此，在發(fā)生危險時，就有使孩子的危險狀況向良性變動的義務(wù)?！?0〕蔡唱：《不作為侵權(quán)行為研究》，法律出版社2009年版，第174頁。除了先行行為外，與危險場所或動產(chǎn)的特殊關(guān)系也可以產(chǎn)生積極作為義務(wù)——其二，危險場所。如果行為人擁有或運(yùn)營一些場所，如建筑物、公路或土地，由于其內(nèi)在的危險性可能引發(fā)責(zé)任，因此，所有人或運(yùn)營人負(fù)有保證場所安全的積極作為義務(wù)?！?1〕同前注〔18〕。這類情形中的一部分，在我國法上已為安全保障義務(wù)所覆蓋。而另有一部分，也已經(jīng)為無過錯責(zé)任所規(guī)范，如《侵權(quán)責(zé)任法》第九章規(guī)定的高度危險責(zé)任與第十一章規(guī)定的物件損害責(zé)任。其三，危險動產(chǎn)。如果行為人制造、擁有或使用動產(chǎn)，如各種交通工具、動物、產(chǎn)品等，那么作為制造人、所有人或使用人，他不僅有機(jī)會，而且有義務(wù)采取安全措施確保該動產(chǎn)不會對他人造成損害。在我國法上，這類情形中的部分場合適用無過錯責(zé)任，如《侵權(quán)責(zé)任法》第五章規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任、第六章規(guī)定的機(jī)動車交通事故責(zé)任以及第十章規(guī)定的飼養(yǎng)動物損害責(zé)任。在與危險場所或動產(chǎn)有特殊關(guān)系的情形，如果沒有無過錯責(zé)任之適用，那么行為人制造或維持某項危險源，便成為過錯責(zé)任中積極作為注意義務(wù)之來源?！?2〕此處需要注意的是，危險源既可以作為無過錯責(zé)任的基礎(chǔ)，也可以導(dǎo)致注意義務(wù)的產(chǎn)生。但兩種危險源在程度與類型上存在區(qū)別。首先，無過錯責(zé)任，往往是以“特別的危險”作為歸責(zé)基礎(chǔ)，因此又稱危險責(zé)任。所謂特別的危險，通常是指損害發(fā)生的蓋然性特別大，或是損害后果特別嚴(yán)重的情形。而作為一般注意義務(wù)產(chǎn)生基礎(chǔ)的危險源，其危險程度要低于“特別的危險”。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》對特別的危險的類型進(jìn)行了限定，例如經(jīng)營民用核設(shè)施、航空器、飼養(yǎng)動物、駕駛機(jī)動車等。另依《侵權(quán)責(zé)任法》第7條之規(guī)定，無過錯責(zé)任只有在法律有規(guī)定時，才予以適用。故而，法定類型之外的危險源，只能作為一般過錯責(zé)任中注意義務(wù)的產(chǎn)生來源。

（四）對本案的分析

如果使用上文中我們所介紹的分析框架，那么本案中對于過失的判斷，將始于《喜羊羊》的制作公司是否存在某種注意義務(wù)之違反。

法院的做法是以未成年人權(quán)益保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為制作公司沒有能夠“主動嚴(yán)格審査、過濾未成年人不宜的情節(jié)和畫面”，也沒有“提示風(fēng)險、警戒模仿”。事實(shí)上，這樣的表述暗含了兩層涵義：其一，面向未成年人的動畫作品不應(yīng)當(dāng)包含未成年人不宜的情節(jié)和畫面；其二，對于危險情節(jié)應(yīng)當(dāng)提示風(fēng)險、警戒模仿。事實(shí)上，這兩層涵義分別對應(yīng)我們先前提及的兩類注意義務(wù)——前者指向不含有未成年人不宜情節(jié)的不作為義務(wù)，后者指向警示風(fēng)險及模仿的積極作為義務(wù)。

前述不作為義務(wù)的發(fā)生依據(jù)在于我國《未成年人保護(hù)法》第34條以及《音像制品管理條例》第3條第2款第7項的禁止性規(guī)定?！?3〕《未成年人保護(hù)法》第34條規(guī)定：“禁止任何組織、個人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等毒害未成年人的圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等。”《音像制品管理條例》第3條第2款第7項規(guī)定：“音像制品禁止載有下列內(nèi)容：……（七）宣揚(yáng)淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的。”然而，雖然“淫穢”有時不難判斷，但其他諸如“暴力”“兇殺”等禁止內(nèi)容卻必須結(jié)合整部作品的其他內(nèi)容才能確定是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止向未成年人傳播。如果認(rèn)為包含上述內(nèi)容的作品應(yīng)當(dāng)一律禁止，那么含有暴力內(nèi)容的《功夫熊貓》、含有兇殺內(nèi)容的《名偵探柯南》等作品同樣將落入此限，而這顯然與常理不符。〔24〕需要說明的是，在我國公映的《功夫熊貓》（Kung Fu Panda）在美分級屬于 PG（Parental guidance suggested）級，即建議孩子在父母指導(dǎo)下觀看作品。《名偵探柯南》（名探偵コナン）是一部日本連載漫畫作品，其動畫版曾被我國電視臺引進(jìn)并多次播放。

正是考慮到作品情節(jié)與內(nèi)容的復(fù)雜性，法院并沒有直接認(rèn)定《喜羊羊》中所包含的“暴力”是過失內(nèi)容的全部——而“未予警示”作為違反積極作為義務(wù)之表征，反而成了此處過失判斷的關(guān)鍵。

結(jié)合我們提出的三種積極作為義務(wù)發(fā)生之類型，由于我國《未成年人保護(hù)法》并未明確提出“提示風(fēng)險、警戒模仿”的注意義務(wù)，故認(rèn)為此處注意義務(wù)因法律及職業(yè)規(guī)定而產(chǎn)生似乎有些勉強(qiáng)，而在作為觀眾的未成年人與作為動畫制作方的廣東原創(chuàng)動力公司之間，顯然也不存在合同等特殊關(guān)系，那么唯一一種產(chǎn)生積極作為義務(wù)的可能，便在于判定動畫制作公司是否開啟并維持了某種危險源。

從本案的情況來看，所謂“危險源”應(yīng)指：面向未成年人的作品〔25〕就“作品”是否面向未成年人而言，受眾應(yīng)當(dāng)是予以考慮的首要方面，這一點(diǎn)毋庸置疑。然而由于我國仍然沒有引入能夠用來推定受眾范圍的作品分級制度，該判斷將不得不落入個案考量的境地。本案法院所使用的描述是“傳播對象主要是未成年人這個特殊群體”，卻并沒有對此進(jìn)行說明。本文認(rèn)為，作品的內(nèi)容將是衡量其受眾的主要標(biāo)準(zhǔn)，而作品的內(nèi)容包括其主旨、表現(xiàn)形式、世界觀、角色設(shè)定、劇情、角色所使用的語言等多個方面。幫助判斷的因素，可以是作品的播出時間、周邊產(chǎn)品的主要購買人群等等。以播出時間為例，在動畫產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的日本，周中“深夜檔”與周末“黃金檔”播出的動畫在內(nèi)容上有著極大的不同。其邏輯在于，越晚放送的作品，未成年人觀看的可能性就越低，因此基于保護(hù)未成年人而對內(nèi)容做出的限制便越少。比如2013年秋天開始放送的、具有一定血腥及暴力內(nèi)容的動畫作品《KILL la KILL》（キルラキル，我國視頻網(wǎng)站樂視引進(jìn)的官方版本譯為《斬服少女》），其于四家電視臺（MBS、TBS、CBC、BS－TBS）的播放時間分別是凌晨2點(diǎn)05分、2點(diǎn)25分、3點(diǎn)10分以及0點(diǎn)30分。相關(guān)信息可見其官方網(wǎng)站（http：∥www.kill－la－kill.jp／onair／，最后瀏覽時間2014－03－19）。中，可能引起未成年人模仿、并造成他人損害的情節(jié)。本案中法院所使用的語詞是“暴力情節(jié)”以及“未成年人不宜的情節(jié)和畫面”。同樣地，法院在這個問題上仍有些語焉不詳，這樣的表述亦不具有普適性，在類似案件的裁斷中很難被參考。而本案被公布后引起質(zhì)疑的關(guān)鍵，也在于相當(dāng)一部分評論并不認(rèn)同涉案情節(jié)屬于“未成年人不宜”或需要警戒，并且提出了大量其他作品中的類似情節(jié)作為對照。

根據(jù)本文的觀點(diǎn)，情節(jié)是否屬于“危險源”，即制作方是否需要履行警示義務(wù)應(yīng)考慮以下三個因素：（1）相關(guān)情節(jié)的可模仿性；（2）模仿后可能產(chǎn)生損害后果的嚴(yán)重程度；（3）有模仿能力的未成年人對損害后果是否具有辨識能力。

相關(guān)情節(jié)的可模仿性，是指未成年人模仿該情節(jié)的蓋然性和可行性——可模仿性愈高，則危險性愈高。根據(jù)班杜拉（Albert Bandura）的社會認(rèn)知學(xué)習(xí)理論，觀察學(xué)習(xí)是人類成長過程中的重要學(xué)習(xí)方式，而觀察學(xué)習(xí)的內(nèi)容，就是學(xué)習(xí)者通過觀察榜樣所表現(xiàn)的行為及其后果進(jìn)行的習(xí)得過程。對于年紀(jì)尚幼、心智尚不健全的未成年人來說，成人榜樣所做出的接觸攻擊性行為將引起他們的模仿?！?6〕這樣的結(jié)論來自于班杜拉及其助手在1961年進(jìn)行的實(shí)驗(yàn)：一群3—6歲的未成年人作為被試對象被區(qū)分為實(shí)驗(yàn)組和控制組，控制組不接觸任何榜樣；實(shí)驗(yàn)組又被分成兩組，一組接觸攻擊性榜樣，另一組接觸非攻擊性榜樣，無論在攻擊情境還是非攻擊情境中，榜樣一開始都先裝配拼圖玩具，1分鐘后，攻擊性榜樣開始暴力擊打波比娃娃，這樣的情境持續(xù)近10分鐘。在無攻擊行為的情境中，榜樣只是認(rèn)真地玩10分鐘拼圖玩具，完全不理會波比娃娃。然后所有被試者被帶到另一間活動室，里面有各種玩具。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，看到榜樣攻擊行為的被試對象傾向于模仿這種行為，而控制組和無攻擊行為榜樣組幾乎沒有發(fā)現(xiàn)這樣的行為。參見鞠艷：《榜樣的力量：班杜拉觀察學(xué)習(xí)的研究》，載《基礎(chǔ)教育》2008年第9期，第60頁。對于收看動畫作品的未成年人來說，動畫中推動故事發(fā)展、具有社會屬性的角色將具有趨近于“成人榜樣”的作用。針對電視暴力的研究也早已揭示，暴力的嚴(yán)肅性、意義、目的性、正當(dāng)性、寫實(shí)程度以及對暴力的獎懲和獎懲的來源，包括暴力的即時后果，都將決定電視暴力畫面對觀眾的影響?！?7〕參見周翔：《從內(nèi)容分析方法論看電視暴力攻擊研究的發(fā)展》，載《新聞與傳播評論》2011年第10期，第5頁。未成年人作為特定的一類電視觀眾群，受此影響亦顯而易見?！?8〕參見曾凡林、戴巧云、湯盛欽、張文淵：《觀看電視暴力對青少年攻擊行為的影響》，載《中國臨床心理學(xué)雜志》2004年第1期，第35頁。對于辨識能力薄弱的他們來說，如果暴力情節(jié)反復(fù)出現(xiàn)、暴力的施受均沒有明確的懲治邪惡的特征，而暴力行為的實(shí)施者沒有受到任何懲罰、反而對此感到稀松平常、暴力行為也未產(chǎn)生嚴(yán)重后果，那么未成年人對其進(jìn)行模仿的蓋然性便相當(dāng)之高。而可模仿性應(yīng)當(dāng)予以考量的另一方面是模仿行為的可行性，即未成年人能否通過自身的身體能力完成對相關(guān)情節(jié)的再現(xiàn)。比如角色通過擺出某種姿勢發(fā)射出激光的情節(jié)就很難被認(rèn)為真正具有可模仿性——畢竟人類這樣做是不可能真正發(fā)射出激光的，但是通過格斗引起的身體接觸來打敗或傷害對手則完全不同。

第二項判斷標(biāo)準(zhǔn)指向相關(guān)情節(jié)在被模仿后可能引起損害后果的嚴(yán)重程度——即損害后果愈嚴(yán)重，則危險性愈高。例如針對背部輕微的拳擊行為雖然也屬于暴力，但是即便被未成年人模仿，一般也不會帶來嚴(yán)重的損害后果。但是針對頭部等人體要害地區(qū)的攻擊，或者使用堅硬的器具進(jìn)行攻擊，則可能帶來更為巨大的損害。

除前兩項外，我們認(rèn)為能夠完成模仿行為的未成年人對于損害后果的認(rèn)識也是危險源判斷的重要標(biāo)準(zhǔn)之一——即辨識能力愈弱，則危險性愈高。對于擊打等常見的直接暴力行為，雖然也有較高的可模仿性，損害后果也不輕，但達(dá)到一定年齡的未成年人可能對此具有一定的辨識能力，從總體上看危險性未必很大。但是，一些非直接的暴力行為（常與對水、火、風(fēng)、電等自然力的利用有關(guān)），往往極易模仿，極易造成嚴(yán)重后果，但一般的未成年人少有機(jī)會對此類行為后果有直觀認(rèn)識。那么對于表現(xiàn)這類行為的情節(jié)，影視作品的制作方也更應(yīng)負(fù)有警示風(fēng)險的積極作為義務(wù)。

本案中，“綁架烤羊”的情節(jié)便符合我們上述提及的判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，就《喜羊羊與灰太狼》的整體情節(jié)而言，羊村本質(zhì)上還是對人類社會的藝術(shù)夸張——雖然《喜羊羊》的主角是羊，但是動物性并不是作品表達(dá)的核心內(nèi)容，作品中的動物們說著人話、做著人事，其角色的社會屬性——或者說人格性，十分明顯。這一點(diǎn)有別于諸多評論提及的、主要內(nèi)容為表現(xiàn)動物天性的《貓和老鼠》，也為未成年人的榜樣確立和模仿行為建立了可行性?！?9〕需要說明的是，美國經(jīng)典動畫片《貓和老鼠》（Tom and Jerry）的制作黃金期是在20世紀(jì)40—50年代，當(dāng)時的播出渠道以電影和劇場為主，未成年人并非受眾主體。而我國后續(xù)引進(jìn)的《貓和老鼠》作品，主要是淡化了暴力元素的低年齡版本?！跋惭蜓虬浮敝笥性u論認(rèn)為《貓和老鼠》并無問題是因?yàn)橛哪饬吮┝Γ聦?shí)上幽默在觀眾接觸暴力內(nèi)容時會起到脫敏效果，更容易引起觀眾的模仿。因此幽默并不是《貓和老鼠》解決暴力問題的主要手段。見前注〔27〕，周翔文，第5頁。除去本文提及的人格性等首要考量因素，《貓和老鼠》中涉及的暴力行為還具有高速、夸張以及豐富三大特征，故雖然有時畫面沖擊力明顯，卻極難真正模仿。其次，“綁架烤羊”的暴力屬性雖然不明顯，拘束人身自由與點(diǎn)火燃燒的行為很難讓孩子直觀地感知可能引起的人身傷害，然而這樣的行為在幾名未成年人的相互配合下極易模仿，因此完全符合“可模仿性”的要求。而就第二、第三項判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，“綁架烤羊”如果由未成年人進(jìn)行模仿，其可能造成的損害后果相當(dāng)可怖，而10歲的未成年人完全能夠?qū)嵤敖壖芸狙颉钡男袨?，卻很難能夠認(rèn)識到因風(fēng)而起的火勢會蔓延得如此迅速，并且在短時間內(nèi)造成如此不可挽回的后果。

綜合上述分析，《喜羊羊與灰太郎》由于故事情節(jié)與上述“危險源”標(biāo)準(zhǔn)的高符合性，故能夠認(rèn)為制作發(fā)行公司情節(jié)設(shè)計之行為是“開啟了危險源”，且通過電視傳播而與作為觀眾的受害人建立起了足夠的“鄰近關(guān)系”，動畫公司既然做出了此類情節(jié)設(shè)計，便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為能夠合理預(yù)見到該危險因素有可能給受害人帶來危害。因此，制作公司負(fù)有警示風(fēng)險的積極作為義務(wù)——不履行該義務(wù)便構(gòu)成注意義務(wù)的違反，具有我國侵權(quán)法意義上的過失。由于本案中的被告廣東原創(chuàng)動力公司并沒有做出任何警示行為，故而能夠被認(rèn)定為存在過失，侵權(quán)責(zé)任中的過錯要件即告滿足。

四、本案評析之二：因果關(guān)系的認(rèn)定

（一）因果關(guān)系的學(xué)理界定

盡管因果關(guān)系在侵權(quán)法上扮演著關(guān)鍵角色，但比較法上卻很少見到法律規(guī)范對此予以明文規(guī)定?！?0〕《荷蘭民法典》第六編第98條是少有的將法院判例有關(guān)因果關(guān)系的理論編入法典之立法例之一：“損害與產(chǎn)生債務(wù)人責(zé)任的事件有關(guān)，并且該損害在考慮其損失性質(zhì)和責(zé)任性質(zhì)后能夠作為該事件的結(jié)果歸責(zé)于該債務(wù)人的，才能夠請求對該損害的賠償?！薄逗商m民法典》，王衛(wèi)國等譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第182～183頁。另一立法例是《日本民法典》第416條（損害賠償之范圍）：“如果債務(wù)人未依債之本旨履行其債務(wù)，則債權(quán)人有權(quán)因此向債務(wù)人請求損害賠償。不能履行可歸責(zé)于債務(wù)人者，亦同?！薄氨M管損害因特殊情形而發(fā)生，但當(dāng)事人已經(jīng)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見該情形時，債權(quán)人亦得請求損害賠償?！痹摋l系筆者翻譯自日本司法部所翻譯之英文版《日本民法典》，原文請參見維基文庫日本民法第三編條目（http：∥en.wikisource.org／wiki／Civil＿Code＿of＿Japan／Part＿Ⅲ，最后訪問時間2013－12－30）。我國法上亦是如此。〔31〕“在立法中，有的也建議，考慮到因果關(guān)系的復(fù)雜性和重要性，為指導(dǎo)審判實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定因果關(guān)系的判斷規(guī)則。草案一審稿曾規(guī)定：‘受害人應(yīng)當(dāng)證明侵害行為與損害后果之間存在因果關(guān)系?！梢?guī)定應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人證明因果關(guān)系不存在，如果侵權(quán)人不能證明的，視為存在因果關(guān)系。’但是，在征求意見過程中，有的提出，因果關(guān)系問題較為復(fù)雜，草案一審稿的規(guī)定比較簡單，不足以解決問題，有可能束縛法官根據(jù)具體案情對一些復(fù)雜因果關(guān)系的判斷。草案二審稿最終刪除了這一規(guī)定?！币娗白ⅰ?〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室書，第23頁。因此，因果關(guān)系之理論多為判例與學(xué)說所發(fā)展。各國法院在判斷因果關(guān)系時采用各種各樣的判定標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)踐中，法官也會受到政策之影響。這就解釋了為什么適用相同的判定標(biāo)準(zhǔn)也可能得出不同之結(jié)論，然而適用不同的判定標(biāo)準(zhǔn)卻能得出相同或類似的結(jié)論。“一旦將目光從一般理論移轉(zhuǎn)向具體的案例，各國法上處理結(jié)果之較大的共同性便明顯了?！薄?2〕W.Gerven，J.Lever，and P.Larouche，supra note〔11〕，at 466.

關(guān)于因果關(guān)系判定，我國早期民法理論受前蘇聯(lián)民法理論影響，采“必然因果關(guān)系說”，〔33〕該說認(rèn)為因果關(guān)系是“各個客觀現(xiàn)象之間的一種必然聯(lián)系，即某一現(xiàn)象的出現(xiàn)，是在一定條件下必然由另一已經(jīng)存在的現(xiàn)象所引起的，這前一現(xiàn)象稱為原因，而后一現(xiàn)象稱為結(jié)果”。佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第225～226頁。這一學(xué)說后來被批判為將法律因果關(guān)系與哲學(xué)因果關(guān)系相混淆，不恰當(dāng)?shù)叵拗屏饲謾?quán)責(zé)任之成立以及賠償之范圍，不利于保護(hù)受害人之合法利益。故而該說于20世紀(jì)90年代中后期開始備受理論界批判?！?4〕見前注〔8〕，程嘯書，第167頁。后來，受大陸法系（尤其是德國、日本以及我國臺灣地區(qū)）民法理論之影響，相當(dāng)因果關(guān)系說逐漸占據(jù)通說之地位?！?5〕參見梁慧星：《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學(xué)研究》1989年第4期，第45～52頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂第3版，第909～910頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第690頁；王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2011年第3版，第737～738頁。依相當(dāng)因果關(guān)系說，“如果某項事實(shí)僅于現(xiàn)實(shí)情形發(fā)生該項結(jié)果，還不足以判斷有因果關(guān)系，必須在通常情形，依社會一般見解亦認(rèn)為有發(fā)生該項結(jié)果之可能性，始得認(rèn)為有因果關(guān)系”。相當(dāng)因果關(guān)系說強(qiáng)調(diào)結(jié)果發(fā)生之“蓋然性”（依一般社會經(jīng)驗(yàn)判斷），而必然因果關(guān)系強(qiáng)調(diào)結(jié)果發(fā)生之“必然性”（依自然規(guī)律判斷），此系二者間之根本區(qū)別?！?6〕見前注〔35〕，梁慧星文，第49頁。除了相當(dāng)因果關(guān)系外，亦有學(xué)者主張在確認(rèn)因果關(guān)系有困難之特別情況下，補(bǔ)充適用英美侵權(quán)法中之“事實(shí)原因——法律原因”之規(guī)則?！?7〕見前注〔8〕，楊立新書，第92～93頁；亦見前注〔8〕，張新寶書，第34頁。

從比較法的角度而言，無論德國與英國均采取因果關(guān)系的二分法——德國法將因果關(guān)系區(qū)分為責(zé)任成立與責(zé)任范圍兩類；〔38〕See W.Gerven，J.Lever，and P.Larouche，supra note〔11〕，at 396.亦見前注〔8〕，程嘯書，第177頁。而英國法上存在著事實(shí)上之因果關(guān)系與法律上之因果關(guān)系的劃分，其內(nèi)容與德國法大致相當(dāng)——分別解決侵權(quán)責(zé)任成立與承擔(dān)范圍之問題?！?9〕事實(shí)上之因果關(guān)系的成立要求原告證明被告之過失行為是所訴損害發(fā)生之必要條件，即若不是（but for）因?yàn)楸桓嬷袨?，損害本不會發(fā)生。法律上之因果關(guān)系，亦稱損害之遙遠(yuǎn)性（remoteness），所牽涉之問題在于如何限定被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)之責(zé)任范圍。See V.H.Harpwood，Modern Tort Law （Hoboken：Taylor ＆Francis，2008），pp.22－25.就因果關(guān)系成立之判斷而言，德國法責(zé)任成立之因果關(guān)系所要求的必要條件標(biāo)準(zhǔn)（conditio sine qua non）與英國法事實(shí)上之因果關(guān)系所要求的“若無，則無（but for）”規(guī)則相近?！?0〕See Cees Van Dam，supra note〔9〕，at 310.兩者之間的差別在于，前者的證明標(biāo)準(zhǔn)（幾乎完全確信之蓋然性）要高于后者（大于50%之蓋然性）?！?1〕依《德國民事訴訟法》第286條之規(guī)定，責(zé)任成立之因果關(guān)系的證明，要求原告對被告之行為造成某些形式的損害，提出完全證據(jù)（full proof），并具備有力的確定性（effective certainty）。而英國法適用“相對可能性的衡量”（balance of probabilities）規(guī)則，即如果原告能證明被告之行為導(dǎo)致所訴損害發(fā)生之可能性高于50%（more likely than not）時，條件關(guān)系即可成立。See Cees Van Dam，supra note〔9〕，at 312－316.與此同時，英德兩國均有手段對因果關(guān)系的成立進(jìn)行限制：德國法上采相當(dāng)因果關(guān)系說、法規(guī)目的說等對滿足必要條件之損害范圍進(jìn)行限制，而英國法上采“合理之可預(yù)見性規(guī)則”〔42〕See Overseas Tankship （UK）Ltd v Morts Dock ＆ Engineering Co （The Wagon Mound）［1961］A.C.388.對法律上因果關(guān)系的成立進(jìn)行限定。根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，損害發(fā)生之蓋然性系限制責(zé)任范圍之重要標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕A.M.Honoréetc.，Causation and Remoteness of Damage （Tubingen：Mohr，1983），p.33.有關(guān)德國聯(lián)邦最高法院對此的表述，see B.S.Markesinis and H.Unberath，The German Law of Torts：A Comparative Treatise （Oxford and Portland，Oregon：Hart Publishing，2002），pp.633－638.除此之外，法院亦常依據(jù)法之政策考量（公平、正義、合理等），對因果關(guān)系進(jìn)行規(guī)范之評定。常見的政策考量往往更傾向于受害人保護(hù)之立場?！?4〕此類情形包括：（1）人身損害后果，較財產(chǎn)損害后果或純粹經(jīng)濟(jì)利益損失而言，更容易被認(rèn)定為由被告之行為造成；（2）如果行為人之行為有可能造成某些類型的人身傷害，具體的傷害是如何發(fā)生的并不重要；（3）薄腦殼規(guī)則，即“侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)將其所遇之人視為受害人（tortfeasor has to take the victim as he finds him）”之法諺，要求被告應(yīng)當(dāng)為原告之脆弱體質(zhì)負(fù)責(zé)。See Cees Van Dam，supra note〔9〕，at 343－344.

從總體來看，德、英之理論相同點(diǎn)要大于不同點(diǎn)，兩大法系在因果關(guān)系理論上具有趨同之勢，對我國侵權(quán)法上因果關(guān)系之認(rèn)定頗具借鑒價值。因此，參考德、英理論，并結(jié)合我國之現(xiàn)有學(xué)說，本文認(rèn)為我國法上應(yīng)采納事實(shí)上與法律上之因果關(guān)系的二分法，具體而言：

事實(shí)上之因果關(guān)系，作為責(zé)任成立前提條件的因果關(guān)系，指向違反注意義務(wù)之行為與侵害權(quán)利間的因果關(guān)系，適用“必要條件”規(guī)則判斷已為充分。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)遵循我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條所確立的“高度蓋然性”（亦稱為“明顯優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)）。這一標(biāo)準(zhǔn)有可能低于德國之“（幾乎）完全確信”標(biāo)準(zhǔn)，但明顯高于英國之“相對可能性的衡量”標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)之因果關(guān)系確立后，具體的加害人與受害人亦得以確定。但這并不意味著加害人立刻需要賠償一切損害后果。侵害行為仍待接受法律上之評價，以確定損害賠償之范圍。

法律上之因果關(guān)系主要涉及在侵權(quán)責(zé)任成立后，如何對賠償范圍進(jìn)行限定的問題。若不加限制，則與加害行為存在必要條件關(guān)系損害之因果鏈可能會無限延伸。讓加害人承擔(dān)無窮無盡的責(zé)任，既在經(jīng)濟(jì)上不可能，又與公平理念相悖，也可能打開無數(shù)訴訟的“洪水閘門（floodgates）”。因此，對賠償范圍進(jìn)行合理限定，具有經(jīng)濟(jì)、倫理與法政策上之正當(dāng)性與必要性。在運(yùn)用此種法律技術(shù)時，應(yīng)遵循如下順序：首先，適用法律之明文規(guī)定。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第16條以及第22條已對人身損害之一般賠償范圍（財產(chǎn)損失與非財產(chǎn)損失）做出明確列舉，在計算方法上可參照相關(guān)司法解釋之規(guī)定。其次，在法律沒有明文規(guī)定或規(guī)定非常不明確時，以蓋然性（probability）或合理預(yù)見可能性（reasonable foreseeability）為核心要素，且此兩要素是相通的，并呈正相關(guān)性之關(guān)系。某事發(fā)生蓋然性愈高，其被合理預(yù)見之可能性亦相應(yīng)提高；反之亦然。最后，即使某損害后果發(fā)生的蓋然性較低，但如果有存在特別之政策考量，例如加強(qiáng)對受害人之保護(hù)時，亦可認(rèn)定該損害后果在賠償之范圍內(nèi)。

除了責(zé)任成立與責(zé)任范圍的因果關(guān)系外，由于共同侵權(quán)人的存在，本案還涉及一類“多因一果”的問題。具體而言，在無意思聯(lián)絡(luò)的多人分別實(shí)施的侵權(quán)行為結(jié)合在一起，造成同一損害的情形，應(yīng)當(dāng)如何確定責(zé)任大小的問題。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡緱l并未明確在此情形下確定責(zé)任大小的依據(jù)。主流的學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合考察每一個原因?qū)τ趽p害后果發(fā)生或擴(kuò)大所起的作用力（所謂“原因力”）以及過錯的程度來確定；確實(shí)難以確定的，則平均分擔(dān)責(zé)任?！?5〕前注〔8〕，王勝明書，第70頁；前注〔8〕，楊立新書，第124頁；亦見前注〔8〕，王利明書，第541頁。

（二）對本案的分析

本案中，10歲未成年人李某順的行為與原告的損害后果間存在因果關(guān)系并無疑問，但是法院對于動畫制作發(fā)行公司與損害后果間存在因果關(guān)系的認(rèn)定卻引起了頗多爭議。根據(jù)我們上述提及的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)，動畫公司的制作與發(fā)行行為與損害后果間的因果關(guān)系亦應(yīng)當(dāng)區(qū)分事實(shí)與法律兩部分進(jìn)行評價。

實(shí)際上，法院同樣采納了這種二分法：在“暴力情節(jié)和畫面，對本案未成年人的行為認(rèn)知產(chǎn)生了不良影響，誤導(dǎo)本案未成年人模仿其情節(jié)，導(dǎo)致原告李某冉、李某被燒傷的嚴(yán)重后果”的論述中，法院所謂“產(chǎn)生不良影響”“誤導(dǎo)模仿其情節(jié)”以及“導(dǎo)致嚴(yán)重后果”都是基于必要條件規(guī)則所做出的事實(shí)判斷，亦即——若無暴力情節(jié)，則無不良影響；若無不良影響，則不產(chǎn)生模仿；若不產(chǎn)生模仿，則無損害。一系列“若無、則無”規(guī)則的運(yùn)用在動畫制作公司的注意義務(wù)違反與未成年人被燒傷的損害后果間建立起了一條完整的因果鏈條。就“蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)而言，一方面這與我們先前提及的“危險源”判斷是為事物的一體兩面，本文提出的“可模仿性”標(biāo)準(zhǔn)及其具體判斷亦可為此處所用，另一方面原告律師也通過提供原告的證人證言和內(nèi)容為表現(xiàn)暴力（烤羊）情節(jié)出現(xiàn)次數(shù)的視頻證據(jù)而完成了“高度蓋然性”的舉證——電視暴力的研究者早已發(fā)現(xiàn)，青少年觀看電視暴力鏡頭頻次過高是導(dǎo)致攻擊行為傾向增加的重要原因?！?6〕見前注〔26〕，曾凡林、戴巧云、湯盛欽、張文淵等文，第37頁。本案中，原告律師提供的視頻證據(jù)表明，某些集里喜羊羊與灰太狼之間的故事的確與“綁架烤羊”非常吻合。原告律師為了增強(qiáng)其說服力，甚至還統(tǒng)計出，在動畫片《喜羊羊與灰太狼》全集中，灰太狼被平底鍋砸過9 544次，被抓過1 380次，喜羊羊被煮過839次，被電過1 755次。這得到了法官的采信，認(rèn)為具有高模仿性的兒童之所以會做出“綁架烤羊”的行為，與動畫的畫面和情節(jié)有很大關(guān)系。見前注〔2〕，騰訊網(wǎng)“今日話題”。

對于法律因果關(guān)系的評價來說，法院“該后果與被告原創(chuàng)公司的發(fā)行行為存在法律上的因果關(guān)系”的判斷則不存在太多疑問，這是由于我國《民法通則》第119條、《侵權(quán)責(zé)任法》第16條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第1款對于侵犯健康權(quán)造成損害的賠償范圍已有明確規(guī)定——故法律所提及的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)所支付的合理費(fèi)用，都在應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)。

因此，本案中因果關(guān)系認(rèn)定的爭議焦點(diǎn)主要還是在事實(shí)因果關(guān)系的判斷這一領(lǐng)域。根據(jù)“必要條件”“若無、則無”規(guī)則兩條判斷標(biāo)準(zhǔn)、“高度蓋然性”這一證明標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為被告的違反注意義務(wù)與原告的損害結(jié)果間存在因果關(guān)系——法院的立場殊值可取。

此外，法院對責(zé)任份額的分配亦值得關(guān)注。依《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，在我國未成年人對第三人的侵權(quán)責(zé)任由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)替代責(zé)任（無過錯責(zé)任），并不考慮未成年人有無過錯。因此，法院認(rèn)為被告李某順的“認(rèn)知能力和行為控制能力相對較強(qiáng)，對造成的損害所起的作用相對要大”，主要系考察未成年人當(dāng)事人各自的行為對損害后果發(fā)生的原因力大小，而非“過錯”的大小。此處法院通過比較“認(rèn)知能力和行為控制能力”來決定原因力大小，頗具可行性，也并無不當(dāng)之處。另外，該院綜合案情，結(jié)合因果關(guān)系（“原因力大小”）及過錯程度，確定被告廣東原創(chuàng)動力公司承擔(dān)原告李某冉、李某損失的15%。這里，被告廣東原創(chuàng)動力公司與原告損害之間僅存在間接的因果關(guān)系，因此，原因力的作用相對較小，承擔(dān)較低比例的責(zé)任份額也是合理的，但是否一定是15%，則仍可推敲。本文的法律核心問題仍是過錯與因果關(guān)系有無的判斷，故對此不予贅述。

五、余論與結(jié)論

在判決說理的基礎(chǔ)上，本文對我國一般侵權(quán)責(zé)任中過錯與因果關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行了重新審視，參考了比較法上對于焦點(diǎn)問題的一些論述，提出了以一般侵權(quán)處理未成年人模仿侵權(quán)案件的基本分析框架：就作為注意義務(wù)的積極作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，本文提出了三重來源：法律與職業(yè)規(guī)定、特殊關(guān)系以及制造或維持危險源。而作品相關(guān)情節(jié)是否屬于“危險源”，本文提供了“可模仿性”“可能引起后果的嚴(yán)重程度”以及“有模仿能力之未成年人的識別能力”三大判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于因果關(guān)系的認(rèn)定而言，事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的區(qū)分以及對“必要條件”與“蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用是本文的基本出發(fā)點(diǎn)。在未成年人模仿侵權(quán)案件中，相關(guān)情節(jié)是否在事實(shí)上是模仿行為及損害后果的原因，以及能否證明產(chǎn)生模仿行為的高度蓋然性是評價因果關(guān)系是否成立之關(guān)鍵所在。

根據(jù)本文的論述與展開，《喜羊羊》作品中的“綁架烤羊”情節(jié)是為侵權(quán)法意義上的危險源，而對此不予以警戒則構(gòu)成注意義務(wù)違反，動畫制作公司存在過失；而情節(jié)反復(fù)出現(xiàn)引起的高度蓋然性、切實(shí)不間斷的事實(shí)因果鏈以及法律規(guī)定則指向了因果關(guān)系的成立。故動畫制作公司應(yīng)對損害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案法院就若干爭議所提供的相關(guān)論述雖顯不足，但仍然可圈可點(diǎn)，判決結(jié)果也頗具合理性——即便我們不考慮該判決背后的政策考量，〔47〕就法政策的考量來說，對于未成年人的保護(hù)自然居于侵權(quán)法各項價值判斷中的重要地位，且于當(dāng)下我國動漫產(chǎn)業(yè)產(chǎn)量喜人而質(zhì)量參差不齊的語境下，如何進(jìn)一步保障面向未成年人的作品對未成年人產(chǎn)生的積極作用也是政府及相關(guān)人士關(guān)注的焦點(diǎn)。就在本案的審理過程中，央視動畫有限責(zé)任公司等十大動畫制作機(jī)構(gòu)、中央電視臺少兒頻道等十大動畫播出機(jī)構(gòu)向全行業(yè)發(fā)出倡議，希望全國同行承諾決不制作播出含有暴力、低俗、危險情節(jié)、不文明語言的動畫片，切實(shí)保證動畫片在未成年人成長中發(fā)揮積極健康的引領(lǐng)作用。參見《二十家著名動畫機(jī)構(gòu)聯(lián)合倡議，做對孩子們有益無害的動畫片》，載國家廣播電影電視總局網(wǎng)站（http：∥www.sarft.gov.cn／articles／2013／10／12／20131012104559380170.html，最后瀏覽時間2013－12－23）。在2013年10月12日中央電視臺新聞聯(lián)播對此倡議的報導(dǎo)中，《喜羊羊與灰太狼》被點(diǎn)名，“存在危險情節(jié)和不文明語言”，制作單位“正在進(jìn)行全面修改”，載新聞聯(lián)播網(wǎng)站（http：∥xinwenlianbo.cc／jintian／20131012／4868.html，最后瀏覽時間2013－12－23）。判決本身亦不失公允。

除卻過錯與因果關(guān)系的判斷，本案還涉及若干問題，比如如果動畫制作公司需要履行警戒風(fēng)險的積極作為義務(wù)以滿足注意義務(wù)的要求，那么他們應(yīng)當(dāng)如何去做才能認(rèn)為是履行了該種義務(wù)？此處涉及的是注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)（standard of care）之理論及其在個案中的具體判斷——警示之有效性（effectiveness of the warning）是為題中之義。比較法上有荷蘭的“飛機(jī)噴流案”〔48〕該案與航空展覽會之組織者的責(zé)任有關(guān)。游客（包括孩童）經(jīng)常用手扒住噴氣飛機(jī)引擎后方的圍欄，借飛機(jī)噴氣時產(chǎn)生的強(qiáng)烈氣流，讓自己的身體漂浮起來。有人形象地將此活動稱為“騎在飛機(jī)噴流上（ride the jetblast）”。但總會有人沒有扒牢，而被吹倒在地，因此受傷。該案法官認(rèn)為：“在回答特定環(huán)境下某個警示標(biāo)志對預(yù)防危險而言是否充分這一問題時，至關(guān)重要者乃是，是否可以預(yù)期該警示標(biāo)志將會使得潛在受害人不會做出某種行為，或者，至少該警示標(biāo)志必須能夠有效地將潛在受害人置于完全感知到危險之境地，從而使得該危險得以回避?！贝送?，該警示必須足以克服潛在受害人的自然意識，例如“如果其他人在這么做（得到隱性許可），那么該環(huán)境就是內(nèi)在安全的”。See HR 8May 2004，NJ 2005，105 （Jetblast），in Gerrit van Maane，David Townend，and Almaz Teffera，“The Dutch ‘Cellar Hatch’Judgement as a Landmark Case for Tort Law in Europe：A Brief Comparison with English，F(xiàn)rench and German Law with a Law and Economics Flavour”，16European Review of Private Law 5（2008），871－889.等立法與實(shí)踐頗值借鑒。就未成年人模仿侵權(quán)而言，我們認(rèn)為，在判斷警示的有效性時應(yīng)充分考慮我國的國情。具體而言，首先，我國目前受眾為未成年人的動畫和特殊攝影產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平仍然較低，對于判斷需要提示的內(nèi)容缺乏足夠的實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)；其次，我國在影視作品監(jiān)管環(huán)節(jié)缺乏分級制度，以及足夠界定提示內(nèi)容的國家標(biāo)準(zhǔn)；第三，國人整體生活水平仍待提高，普遍的情況是生活節(jié)奏快、成本高、壓力大，父母對子女的監(jiān)護(hù)往往難以周全。這時，考慮到模仿侵權(quán)可能造成的嚴(yán)重后果，與一般情形下在作品中對風(fēng)險進(jìn)行警示的低廉成本，對于警示義務(wù)履行的判斷應(yīng)采取更高標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)言之，動畫特攝作品的制作方應(yīng)在順利通過行政審查的同時，對其作品進(jìn)行自我審查，并且主動進(jìn)行風(fēng)險提示。就其判斷而言，此處可類推適用格式合同中提請注意義務(wù)的判斷原則，〔49〕即丹寧勛爵在判決中確立的“條文愈不合理，則對提請注意的要求愈高”規(guī)則。See J Spurling Ltd v Bradshaw ［1956］1W.L.R.461.即相關(guān)情節(jié)的危險性愈高，則警示的方式應(yīng)愈明顯。而且，對于不同年齡的未成年人也應(yīng)區(qū)別對待——比如，倘若節(jié)目受眾〔50〕關(guān)于“受眾”的判斷方法，參見前注〔25〕。包括無行為能力人，則警示風(fēng)險應(yīng)盡量避免采取文字，而是通過動畫或語言等其他易被孩童接受的方式來完成。〔51〕比如，在美國著名系列動畫《加菲貓和他的朋友們》（Garfield and Friends）中，就有專門的劇集由動畫角色告誡觀眾動畫劇情與現(xiàn)實(shí)生活的區(qū)別，在描述動畫魅力的同時，提示觀眾不要模仿。（原臺詞為“But I should tell you：we are trained professionals.Don’t try this at home”。）See Garfield and Friends，Show 44，Secrets of the Animated Cartoon，Original Airdate：September 29，1990.

此外，本案是否以適用《侵權(quán)責(zé)任法》為唯一解決路徑，亦頗值思量?；诒Ｗo(hù)未成年人的價值立場，倘若可以在觀眾與動畫制作公司之間抽象出類似于服務(wù)提供者與消費(fèi)者的法律關(guān)系，那么適用相關(guān)法律的結(jié)論則是：損害賠償責(zé)任的承擔(dān)將不再以過錯為前提，且消費(fèi)者的身份能夠使受到損害的未成年人得以求助消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，即通過更有力、更有效的方式來主張權(quán)利?！?2〕前者的請求權(quán)基礎(chǔ)在于我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第48條第（一）項，商品或者服務(wù)存在缺陷時，經(jīng)營者須承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)全國人大法工委民法室相關(guān)人士的權(quán)威解讀，這種責(zé)任是一種“無過錯責(zé)任”。參見賈東明主編：《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法解讀》，中國法制出版社2013年版，第232頁。與后者相關(guān)的法律規(guī)定可參見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五章。然而，電視觀眾能否被評價為“消費(fèi)者”，從而適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，在實(shí)踐中存在頗多爭議。有的論者提出，消費(fèi)關(guān)系應(yīng)以有償購買為前提，故觀眾的消費(fèi)者地位只有在與有線電視服務(wù)的提供方之間方能確立。也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，觀眾可以被賦予消費(fèi)者地位，原因在于電視節(jié)目所提供的是一種精神服務(wù)，且觀眾是電視節(jié)目中廣告產(chǎn)品的潛在消費(fèi)者?！?3〕趙凌：《“快女”唱出法律門，觀眾算不算消費(fèi)者？》，載《南方周末》2009年9月3日；網(wǎng)絡(luò)版載南方周末網(wǎng)（http：∥www.infzm.com／content／34137，最后瀏覽時間2014－03－18）。

本文認(rèn)為，對于“消費(fèi)者”的理解不應(yīng)局限于為商品或服務(wù)提供對價的合同當(dāng)事人，購買者的家庭成員、受贈人等因生活消費(fèi)而使用商品、接受服務(wù)的主體，都不應(yīng)被排除出消費(fèi)者的范疇。〔54〕我國對于消費(fèi)者范圍的認(rèn)識，參見前注〔52〕，賈東明書，第13頁。其中明確將“購買商品一方的家庭成員、受贈人等”包括在內(nèi)。而在比較法上亦是如此，例如在前述提及英國著名的“啤酒蝸牛案”中，無法受到合同保護(hù)的受害人也被認(rèn)定為“消費(fèi)者”（consumer）而受到了侵權(quán)法的保護(hù)。See supra note〔11〕，Donoghue v Stevenson［1932］A.C.562.影視作品的觀眾即屬“接受服務(wù)的主體”。此外，視頻網(wǎng)站的迅速發(fā)展為文化消費(fèi)的個性化趨勢奠定了基石，在未來，將有越來越多的人通過自主選擇的方式來確定想要欣賞的影視作品，這種自主選擇的過程與挑選商品無異，其“生活消費(fèi)”的目的性亦會愈加明確。在這種語境下，保護(hù)消費(fèi)者的合法性根基并未受到動搖——觀眾相對于視頻產(chǎn)品的提供方仍然是“弱勢群體”（weaker party）?！?5〕在比較法上，歐洲法院認(rèn)為基于歐盟指令保護(hù)消費(fèi)者的考量在于消費(fèi)者相對商品的出賣人或服務(wù)的提供者來說處于弱勢地位，這種弱勢地位包括磋商能力和所掌握的信息兩方面。See Case C－168／05，Elisa María Mostaza Claro v Centro Móvil Milenium SL ［2006］ECR I－10421.由于無法期待觀眾在觀看前已經(jīng)對作品內(nèi)容有充分認(rèn)識，且在觀看或購買前要求單獨(dú)磋商也不現(xiàn)實(shí)，因此磋商能力與掌握信息的不對等地位顯而易見。因此，以發(fā)展的眼光看待，將觀眾評價為消費(fèi)者，具有合理性。但是，在本案中，即便我們采納消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的進(jìn)路，在沒有具體國家標(biāo)準(zhǔn)提供的情況下，認(rèn)定“服務(wù)具有缺陷”將仍然依賴于類似于前述注意義務(wù)違反的判斷——和侵權(quán)法進(jìn)路相比，雖歸責(zé)原則不同，但實(shí)質(zhì)并無差別?？紤]到侵權(quán)法與案情仍具有更高程度的貼合度，〔56〕相對于“危險源”與“作為義務(wù)”等概念與案情中“警示義務(wù)”等內(nèi)容的無縫銜接，“警示義務(wù)”與“服務(wù)存在缺陷”的關(guān)聯(lián)恐怕需要更多論證。且不存在類似消費(fèi)者地位的可能爭議，在與本案相近的案件中選擇侵權(quán)請求權(quán)，在目前階段更為可取。

最后，雖然我們認(rèn)可了本案中侵權(quán)責(zé)任的成立與責(zé)任后果的承擔(dān)，并且對相關(guān)企業(yè)提出了諸多期待，但是倘若認(rèn)為一旦因模仿動畫或其他影視作品而引起傷害性事件，便可當(dāng)然歸咎于作品的制作人，從多個角度看也難謂妥當(dāng)——我國目前并未具備完善的影視作品分級制度，如果不加甄別地討論模仿行為的后果與責(zé)任承擔(dān)，不僅無端增加了影視作品制作方的法律風(fēng)險，要求他們事無巨細(xì)地對情節(jié)予以警示說明，也并不現(xiàn)實(shí)；其次，我們即便將目光投向缺少辨識能力的未成年人，也需要考慮到我國以未成年人為主要消費(fèi)對象的相關(guān)產(chǎn)業(yè)——譬如動畫與特攝作品制作，無論在規(guī)模還是質(zhì)量上都與日本、美國等世界先進(jìn)國家相去甚遠(yuǎn)。過分課加于動畫制作者的責(zé)任不僅將限制產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，同時對保障行為自由、豐富言論與思想、促進(jìn)文化多樣性亦有深遠(yuǎn)的負(fù)面影響。因此，即便我們確定以未成年人保護(hù)為基本的價值立場，在個案判斷中仍應(yīng)慎重處理。國家公權(quán)力在完善監(jiān)管等方面亦應(yīng)有所作為，以明確不同作品內(nèi)容限制的邊界——以免讓動畫制作公司在法的不確定（uncertainty of law）之下自縛手腳、舉步維艱。

為了讓我們的孩子可以欣賞到更多優(yōu)秀的、有趣的、積極的、以真正中華民族傳統(tǒng)文化精髓為內(nèi)核的，與此同時又能夠給孩子的成長帶來正能量的作品，無論業(yè)內(nèi)人士，還是法律界人士、廣播電視作品的管理與審查機(jī)構(gòu)，都應(yīng)當(dāng)關(guān)注本案，關(guān)注本案所涉及的問題。

希望本文能起到拋磚引玉的作用。