徐彬

摘 要：對比新舊公司法，公司監(jiān)管制度發(fā)生重大變化，新的公司法出臺后，公司監(jiān)管制度進入了新的階段，本文以上海自貿(mào)區(qū)公司監(jiān)管制度創(chuàng)新為主線，總結(jié)上海自貿(mào)區(qū)在公司監(jiān)管制度方面的創(chuàng)新及所帶來的影響，分析在實施過程中出現(xiàn)的問題。并對公司監(jiān)管新問題提出相應(yīng)的建議。以求完善自貿(mào)區(qū)的公司監(jiān)管制度。

關(guān)鍵詞：上海自貿(mào)區(qū)；公司監(jiān)管制度；制度創(chuàng)新

一、公司法修改后的公司監(jiān)管制度

公司法最新修正案與2014年3月1日生效施行，新公司法在公司監(jiān)管方面改動較大，對比新舊法條，此次修改了公司法條文12處，解讀公司法新修改的內(nèi)容共包括三方面：將公司注冊資本實繳登記制度改為認繳登記制、取消了公司注冊資本最低限額制度、簡化登記事項和登記文件。

（一）將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制

根據(jù)2014最新公司法的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對公司注冊資本實繳有另行規(guī)定的以外，取消了關(guān)于公司股東（發(fā)起人）應(yīng)自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足出資，投資公司在五年內(nèi)繳足出資的規(guī)定；取消了一人有限責(zé)任公司股東應(yīng)一次足額繳納出資的規(guī)定。轉(zhuǎn)而采取公司股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程的方式。

（二）放寬注冊資本登記條件

根據(jù)2014最新公司法的規(guī)定，除對公司注冊資本最低限額有另行規(guī)定的以外，取消了有限責(zé)任公司、一人有限責(zé)任公司、股份有限公司最低注冊資本分別應(yīng)達3萬元、10萬元、500萬元的限制；不再限制公司設(shè)立時股東（發(fā)起人）的首次出資比例以及貨幣出資比例。

（三）簡化登記事項和登記文件

根據(jù)2014最新公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為登記事項。公司登記時，不需要提交驗資報告。此項舉措大大簡化了公司的登記手續(xù)，降低了公司的登記成本。

二、上海自貿(mào)區(qū)在公司監(jiān)管方面的創(chuàng)新

（一）簡化辦事程序，建立“一口受理”的機制

這項內(nèi)容反映了從核準(zhǔn)制向備案制轉(zhuǎn)變的要求，“逐步走向商事登記”。對于外商投資項目核準(zhǔn)（備案）以及企業(yè)設(shè)立（變更），實行“一表申報、一口受理”，①工商部門統(tǒng)一接收工商、外資審批或備案部門、質(zhì)量技監(jiān)和稅務(wù)部門的申請材料，通過部門間后臺流轉(zhuǎn)完成審批或備案流程，再由“一口受理”窗口統(tǒng)一向申請人發(fā)放各類審批結(jié)果文書或證照。對于企業(yè)境外投資備案，由管委會統(tǒng)一接收申請人提交的申請材料，統(tǒng)一向申請人送達有關(guān)文書。簡化了企業(yè)審批的辦事程序，提高了政府的辦事效率。

（二）注冊資本金無限制，實施認繳制度

實行“先照后證”登記制，自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)取得營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動；②從事需要許可的生產(chǎn)經(jīng)營活動的，可以在取得營業(yè)執(zhí)照后，向主管部門申請辦理。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立企業(yè)必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在申請辦理營業(yè)執(zhí)照前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。同時實行注冊資本認繳登記制，公司股東（發(fā)起人）對其認繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定并記載于公司章程，但法律、行政法規(guī)對特定企業(yè)注冊資本登記另有規(guī)定的除外。公司股東（發(fā)起人）對繳納出資情況的真實性、合法性負責(zé)，并以其認繳的出資額或者認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。工商部門登記公司注冊資本，不登記公司實收資本。

（三）負面清單制度，事前審批權(quán)弱化，內(nèi)外資一致且同等國民待遇

自貿(mào)試驗區(qū)改革的一項重要措施，就是借鑒國際通行規(guī)則，對自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇，實施外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負面清單）管理模式。

外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負面清單）以外商投資法律法規(guī)、《總體方案》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》等為依據(jù)，列明自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)對外商投資項目和設(shè)立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇等不符的準(zhǔn)入措施。

對外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負面清單）之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制，但國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。

（四）提高行政透明度，加強監(jiān)管信息共享

自貿(mào)區(qū)管委會和有關(guān)部門在履職過程中制作或者獲取的政策內(nèi)容、管理規(guī)定、辦事程序及規(guī)則等信息應(yīng)當(dāng)公開、透明，方便企業(yè)查詢。自貿(mào)試驗區(qū)有關(guān)政策措施、制度規(guī)范在制定和調(diào)整過程中，應(yīng)當(dāng)主動征求自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)意見。

自貿(mào)區(qū)管委會組織建立自貿(mào)試驗區(qū)監(jiān)管信息共享機制和平臺，實現(xiàn)海關(guān)、檢驗檢疫、海事、金融、發(fā)展改革、商務(wù)、工商、質(zhì)監(jiān)、財政、稅務(wù)、環(huán)境保護、安全生產(chǎn)監(jiān)管、港口航運等部門監(jiān)管信息的互通、交換和共享，為優(yōu)化管理流程、提供高效便捷服務(wù)、加強事中事后監(jiān)管提供支撐。同時，建立自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)信用信息記錄、公開、共享和使用制度，推行守信激勵和失信懲戒聯(lián)動機制。

三、上海自貿(mào)區(qū)公司監(jiān)管實施情況及影響

（一）上海自貿(mào)區(qū)公司監(jiān)管的實施情況

上海自貿(mào)區(qū)運行到現(xiàn)在已經(jīng)有一年多的時間，在公司監(jiān)管方面形成了以負面清單管理為核心的投資管理機制；以貿(mào)易便利化為重點的貿(mào)易監(jiān)管機制；以資本項目可兌換和金融服務(wù)業(yè)開放為目標(biāo)的金融創(chuàng)新制度；以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)閷?dǎo)向的事中事后監(jiān)管制度。

但不可否認的是，在進入實際操作過程中，部分政策仍然沒能真正落地，尤其系統(tǒng)性、涉及部門多的政策尚未真正落地。再有，部分政策目標(biāo)與企業(yè)預(yù)期有差異。

（二）上海自貿(mào)區(qū)公司監(jiān)管制度變化帶來的影響

截至2014年5月底，上海自貿(mào)區(qū)新增注冊企業(yè)9589家，其中持牌金融機構(gòu)57家，融資租賃股權(quán)投資類金融機構(gòu)321家，金融信息服務(wù)投資和資產(chǎn)管理和金融相關(guān)的企業(yè)1919家。③上海自貿(mào)區(qū)運行一年多來的數(shù)據(jù)，堪比其前身上海綜合保稅區(qū)20余年的成績。在沒有稅收優(yōu)惠，沒有特殊政策的背景下，能夠取得這樣的成績，依靠的只能是制度創(chuàng)新帶來的改革紅利。

1、自貿(mào)區(qū)的“溢出效應(yīng)”、區(qū)內(nèi)業(yè)態(tài)進一步豐富，境內(nèi)外企業(yè)機構(gòu)密集入駐

隨著上海自貿(mào)區(qū)監(jiān)管政策的逐步實施，在政策指引框架下，各大金融機構(gòu)和進一步擴展自貿(mào)區(qū)支行的業(yè)務(wù)范圍和規(guī)模。據(jù)上海銀監(jiān)局公開信息，自2013年9月自貿(mào)區(qū)掛牌以來，9家外資銀行已獲準(zhǔn)在區(qū)內(nèi)開設(shè)支行。截至2014年2月底，已有43家有牌照的金融機構(gòu)，包括中外資銀行、證券期貨公司、保險公司等入駐自貿(mào)區(qū)，已有102家股權(quán)投資企業(yè)、融資租賃公司等類金融機構(gòu)入駐自貿(mào)區(qū)，此外還有近1000家投資和資產(chǎn)管理公司入駐自貿(mào)區(qū)。④

截至2014年2月底，上海自貿(mào)區(qū)新設(shè)企業(yè)6610戶，其中九成以上新設(shè)企業(yè)為內(nèi)資企業(yè)，外資企業(yè)超過400家，⑤體現(xiàn)了試點措施對增強經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)生動力、激發(fā)社會投資熱情，鼓勵企業(yè)、特別是創(chuàng)新型企業(yè)發(fā)展的巨大推動作用。

2、制度創(chuàng)新重點突出，市場效率提高顯著

以“負面清單”為核心的投資管理模式創(chuàng)新無疑是自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的最大亮點之一。截至2014年3月17日，上海自貿(mào)區(qū)的619家外資企業(yè)中，有579家不再需要進行行政審批，占93.5%，超出了設(shè)計負面清單時85%的預(yù)期目標(biāo)。目前，上海海關(guān)“先進區(qū)、后報關(guān)”試點企業(yè)已有47家。目前看來，上海自貿(mào)區(qū)海關(guān)監(jiān)管便利化進展較快，基本實現(xiàn)了一次報關(guān)、一次通關(guān)。新模式縮短了企業(yè)的通關(guān)時間。在投資領(lǐng)域，推行注冊資本認繳制，建立“一表登記、一口受理、并聯(lián)辦事”的服務(wù)模式，前臺一口受理，后臺高效便捷，使原本十五天左右的辦理時間縮短至四五天，大大提高了政府部門的辦事效率。

四、上海自貿(mào)區(qū)公司監(jiān)管制度還需要解決的問題

（一）政府對外商企業(yè)的監(jiān)管過嚴，負面清單冗長，限制性條款較多

負面清單發(fā)布后，市場評價開放程度不如預(yù)期。政府監(jiān)管還沒有充分放開，在條款數(shù)量上負面清單與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的吻合度較高。在負面清單之前，中國政府一直依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對外商投資實行行政審批管理。以2011年修訂后的指導(dǎo)目錄來看，分為鼓勵、限制和禁止三類，共列有總條目473項，其中鼓勵類354項、限制類78項、禁止類38項，鼓勵類中的限制措施約43 項。而自貿(mào)區(qū)負面清單設(shè)有190項特別管理措施（占我國現(xiàn)有國民經(jīng)濟行業(yè)小類的17.8%），其中禁止措施38 條、限制措施74條。⑥兩者的吻合度很高，幾乎目錄中的所有限制類和禁止類條目都出現(xiàn)在負面清單之中，甚至清單中的限制性和禁止性管理措施比原投資目錄更為嚴格，就擴大開放的行業(yè)領(lǐng)域而言突破并不大。

特別是服務(wù)業(yè)市場開放的突破有限，對這些行業(yè)的特別管理措施較為嚴格，主要體現(xiàn)在三個方面：一是外資股權(quán)比例限制和外方投資比例限制；二是過度的資本規(guī)模要求，對外國投資者的總資產(chǎn)和注冊資本要求較高；三是業(yè)務(wù)范圍限制，對經(jīng)營年限和業(yè)績要求及高管資質(zhì)、國籍有嚴格限制。這些條款與原投資目錄中相比，一方面是要求更加明晰、另一方面是限制性內(nèi)容也增多了。⑦

總之，與世界上其他國家的負面清單相比，上海負面清單顯得較為謹慎和冗長。如果負面清單涵蓋的領(lǐng)域過大，管理模式改革就難以起到預(yù)想的試驗作用。

（二）相關(guān)法律、法規(guī)與政策還不夠健全

如今負面清單雖然出臺了，但自貿(mào)區(qū)在相關(guān)配套改革等領(lǐng)域依然存在眾多不確定性，需要頂層設(shè)計。許多領(lǐng)域的重大制度性改革不僅局限于自貿(mào)區(qū)本身，還涉及到全國宏觀整體層面的改革，尤其法律、監(jiān)管等領(lǐng)域諸多問題需要破解：第一，關(guān)于外商標(biāo)準(zhǔn)的劃分，中國基于英美法按照企業(yè)注冊地來認定企業(yè)是否為外商，而國際上是使用住所地認證標(biāo)準(zhǔn)。從法律類型看，中國內(nèi)地采用的是大陸法系，但英聯(lián)邦國家實行的是英美法系，國際貿(mào)易與投資領(lǐng)域采用較多的也是英美法系。兩個法系在法律結(jié)構(gòu)、司法體制和法官權(quán)限、訴訟程序等方面完全不同，對自貿(mào)區(qū)出現(xiàn)的貿(mào)易投資糾紛如何仲裁是一個問題。第二，公平的市場秩序沒有完全形成，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)、搞假冒偽劣懲治不力，監(jiān)管隨意性較大。⑧這些情況說明負面清單管理模式缺乏詳盡的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，開放后的市場監(jiān)管存在一系列管理難點與潛在風(fēng)險。從這個意義上講，上海自貿(mào)區(qū)在形成國際通行經(jīng)貿(mào)投資法則建設(shè)方面任重而道遠。

五、上海自貿(mào)區(qū)公司監(jiān)管制度的建議

（一）轉(zhuǎn)變政府職能

上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的政府服務(wù)管理機制將更加透明、高效、便捷，營商環(huán)境將實現(xiàn)國際化、市場化和法制化。政府管理將遵循國際規(guī)則，實現(xiàn)真正的“境內(nèi)關(guān)外”，即區(qū)內(nèi)企業(yè)經(jīng)營自由。政府管理服務(wù)的著力點將放在真正營造市場規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)制定、環(huán)境改善、公平競爭、誠信體系、知識產(chǎn)權(quán)、勞動者權(quán)益保護等現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。自貿(mào)區(qū)內(nèi)法制保障亦將實現(xiàn)創(chuàng)新。政府將梳理現(xiàn)有法規(guī)體系，完善相關(guān)法律規(guī)范，依法辦事，靠規(guī)則辦事。其重點試點內(nèi)容包括：停止實施有關(guān)法律規(guī)定、賦予自由貿(mào)易試驗區(qū)一定立法權(quán)、制定相關(guān)領(lǐng)域法律規(guī)范等。

（二）學(xué)習(xí)國外先進經(jīng)驗，加快推進自貿(mào)區(qū)建設(shè)的新認識、新思考

監(jiān)管部門的政策制定者要在國內(nèi)調(diào)研基礎(chǔ)上充分開展國外調(diào)研，形成自貿(mào)區(qū)建設(shè)的新認識、新思考，并加快付諸實踐的推進步伐。在監(jiān)管手段方面，臺灣自由港區(qū)的“分級監(jiān)管”的新舉措可供借鑒，即可根據(jù)區(qū)內(nèi)企業(yè)能力、自律程度分級，賦予具有良好信譽和優(yōu)質(zhì)資格的企業(yè)較大的業(yè)務(wù)經(jīng)營彈性。⑨在綜合監(jiān)管制度方面，德國自由貿(mào)易港區(qū)的“大通關(guān)”綜合體系更值得認真學(xué)習(xí)，“大通關(guān)”不僅涉及口岸監(jiān)管驗查單位、港口、機場、稅務(wù)、外匯管理，而且將金融、中介機構(gòu)、運輸、倉儲以及生產(chǎn)企業(yè)和進出口企業(yè)等多個部門納入其中進行綜合管理，有效地帶動了地區(qū)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，又實現(xiàn)了自由港與城市功能的互相促進。

（三）建議進一步縮減負面清單

負面清單應(yīng)大幅縮減，40%的縮減量還是偏小。負面清單的制定不能太過謹小慎微，應(yīng)該在一邊開放一邊改進中逐步完善，不是等所有可能面臨的問題全部預(yù)計到，而實現(xiàn)一個完善的負面清單。自貿(mào)區(qū)負面清單還是應(yīng)該在更穩(wěn)、更好的基礎(chǔ)上結(jié)合市場給予“快”的要求。對于應(yīng)該進行刪減的部分，首先要解決的就是貨物貿(mào)易自由化、便利化。既然是封關(guān)運作，就不應(yīng)該再做管制，應(yīng)該完全放開。而這個是最應(yīng)該也是難度最小的可落實項目。之后應(yīng)該對貨物貿(mào)易相關(guān)的業(yè)務(wù)，如交通運輸、貨貸、證券服務(wù)公司、檢驗檢測認證公司等逐步進行放開管制。金融類業(yè)務(wù)不應(yīng)該出現(xiàn)在負面清單內(nèi)，只要按照國際監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行即可。在金融領(lǐng)域，限制投資銀行證券公司和文化產(chǎn)業(yè)中的禁止投資新聞機構(gòu)，是最應(yīng)該被消減的內(nèi)容。

（四）進一步建立健全自貿(mào)區(qū)配套法規(guī)、監(jiān)管和稅收政策

自貿(mào)區(qū)稅收政策也不應(yīng)再以地域或者產(chǎn)業(yè)來進行設(shè)計。自貿(mào)區(qū)應(yīng)鼓勵國內(nèi)外企業(yè)事前溝通以避免事后稅法適用上的不確定性，從而避免耗費不必要的稅務(wù)爭議救濟成本。通過事前溝通確定征稅方式，代替事后采取核定征收或事后調(diào)整方式，更能發(fā)揮自貿(mào)區(qū)的整體綜效，從而提升我國的競爭力。此外，對稅收政策還需要進行定期的評估，以防止稅收優(yōu)惠政策執(zhí)行后對稅基，乃至整體財政健全的影響。（作者單位：上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

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[3] 陳偉，上海自貿(mào)區(qū)推行“負面清單”的制度創(chuàng)新與面臨的問題，國際商務(wù)論壇，2014年6月，第21頁.

[4] 湯婧，六舉措探索上海自貿(mào)區(qū)綜合監(jiān)管新路徑，中國社會科學(xué)網(wǎng)，http：//www.cssn.cn/jjx/jjx_gd/201408/t20140808_1284885.shtml，2015年2月2日訪問

[5] [17]龔柏華：《中國上海自由貿(mào)易試驗區(qū)外資準(zhǔn)入負面清單模式法律分析》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2013 年第 6 期

注解：

① 新華網(wǎng)，http：//www.sh.xinhuanet.com/2014-03/23/c_133207222.htm，2015年1月26日訪問

② 新華網(wǎng)，http：//news.xinhuanet.com/2014-06/06/c_1111025901.htm，2015年1月27日訪問

③ 新華網(wǎng)，http：//news.xinhuanet.com/2014-06/03/c_1110972999.htm，2015年1月27日訪問

④ 上海金融網(wǎng)，http：//www.shfinancialnews.com/xww/2009jrb/node5019/node5025/userobject1ai125824.html，2015年1月28日訪問

⑤ 中新網(wǎng)，http：//finance.chinanews.com/cj/2014/03-01/5898826.shtml，2015年1月28日訪問

⑥ 中國社會經(jīng)濟網(wǎng)，http：//www.cnse.net.cn/html/2013-10-15/2013-10-15_1381790815.html，2015年1月30日訪問。

⑦ 陳偉，上海自貿(mào)區(qū)推行“負面清單”的制度創(chuàng)新與面臨的問題，國際商務(wù)論壇，2014年6月，第21頁

⑧ 陳偉，上海自貿(mào)區(qū)推行“負面清單”的制度創(chuàng)新與面臨的問題，國際商務(wù)論壇，2014年6月，第22頁

⑨ 湯婧，六舉措探索上海自貿(mào)區(qū)綜合監(jiān)管新路徑，中國社會科學(xué)網(wǎng)，http：//www.cssn.cn/jjx/jjx_gd/201408/t20140808_1284885.shtml，2015年2月2日訪問