摘 要：近年來，在我國的專利司法審判實(shí)踐中，關(guān)于被控侵權(quán)人把專利默示許可作為其抗辯理由的案件越來越多；專利默示許可在司法實(shí)踐中也已經(jīng)發(fā)展成了一種新型的抗辯制度。雖然，目前承認(rèn)專利默示許可的案件不斷增多，但是法律卻一直都沒有給予其正式規(guī)定。我國作為成文法系國家，不承認(rèn)判例的法律效力；所以，基于審判的法定性，在有關(guān)專利案件中適用專利默示許可仍然顯得名不正言不順。

關(guān)鍵詞：專利權(quán)限制；專利默示許可；立法基礎(chǔ)；建議

一、專利默示許可制度的內(nèi)涵界定

（一）專利默示許可的含義

專利默示許可，又稱隱含許可（implied license），是與以書面合同等方式確立的明示許可相對應(yīng)的一種專利許可形式，指在一定情形之下，專利權(quán)人以其非明確許可的默示行為，讓被控侵權(quán)人（專利使用人）產(chǎn)生了允許使用其專利的合理信賴，從而成立的專利許可形態(tài)。專利默示許可是對專利權(quán)的一種限制，屬于專利侵權(quán)案件中一種新的抗辯理由。

專利默示許可理論產(chǎn)生于世界上最早建立專利制度的英國，迄今已有近百年歷史，被普通法系和大陸法系的諸多國家采納。國外普遍采納了專利默示許可理論，如判例法為主的美國就專利默示許可而言，出現(xiàn)過許多典型判例。早在1927年，美國聯(lián)邦最高法院就在De Forest Radio Tel.Co.v.United States一案（簡稱De Forest案）判決書中對專利默示許可制度進(jìn)行了闡明：“并非只有正式的授權(quán)許可才能達(dá)到許可使用的效果。對于專利權(quán)人使用的任何語言或采取的任何行為，只要它能夠讓他人正當(dāng)?shù)赝贫▽＠麢?quán)人已經(jīng)同意其從事制造、使用或銷售等實(shí)施專利的行為，則可以構(gòu)成一種許可，并可以在專利侵權(quán)訴訟中以此作為抗辯。”根據(jù)美國關(guān)于默示許可的學(xué)說，專利權(quán)人的行為可能基于許多不同的理論被認(rèn)定為產(chǎn)生了默示許可，這些理論包括默許（acquiescence）、行為（conduet）、衡平法上的禁止反言（equitable estoppel）或者法律上的禁止反言（legal estoppel）。以上各種理論雖然有不同的側(cè)重，但其根本目的都是為了保護(hù)使用人的信賴?yán)妗Ｈ绻豢厍謾?quán)人（專利使用人）可以基于專利權(quán)人的任何語言或行為正當(dāng)?shù)赝贫▽＠麢?quán)人已經(jīng)同意其實(shí)施專利權(quán)人的專利，進(jìn)行制造、使用、銷售行為，并且據(jù)此實(shí)施這種行為，則認(rèn)為該被控侵權(quán)人（專利使用人）獲得了專利權(quán)人的許可，即一種被許可實(shí)施專利的信賴。基于此種信賴，被控侵權(quán)人（專利使用人）受到合同的保護(hù)而不必承擔(dān)被指控的侵權(quán)責(zé)任。

（二）專利默示許可的性質(zhì)

對于專利默示許可的定性，可以通過對其特征的分析得出：1.從民事行為的角度來看，專利默示許可是一種非明示的意思表示，權(quán)利人雖沒有明確表示出自己的意思，但是從其行為或者其他方面可以推斷出其存在許可使用的意思。2.從合同的角度來看，其為體現(xiàn)專利默示許可本質(zhì)價值的許可協(xié)議；雖不是在雙方當(dāng)事人之間以明示的方式達(dá)成的，且其內(nèi)容亦沒有明確具體的規(guī)定，但依照合同的構(gòu)成要件和合同法的有關(guān)規(guī)定該協(xié)議亦屬于合同的范圍，是一種默示合同。3.專利默示許可的存在必須具備一定的條件，并非所有的情形下都能構(gòu)成專利默示許可。判斷在某種情形下能否被認(rèn)定為專利默示許可是有一定的標(biāo)準(zhǔn)的，而用于決定默示許可的基本標(biāo)準(zhǔn)，就是為人所熟悉的合同法中的理性人標(biāo)準(zhǔn)。與任何其他的默示合同一樣，默示許可產(chǎn)生于當(dāng)事人的客觀行為，而一個理性的人可以將此作為一種暗示，認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了一個協(xié)議。即專利默示許可既屬于民事行為的范疇，亦可以被界定為一種特殊的默示合同。

二、專利默示許可的具體內(nèi)容

（一）專利默示許可的類型

專利許可是指專利權(quán)人將其所擁有的專利技術(shù)許可他人實(shí)施的行為。按照許可范圍及實(shí)施權(quán)大小，專利許可分為獨(dú)占許可、排他許可、普通許可等形式。而專利默認(rèn)許可屬于哪一種專利許可形式，學(xué)者們有不同的觀點(diǎn)，甚至判定的標(biāo)準(zhǔn)也未得到統(tǒng)一。如果從賴以建立專利默示許可的情形中無法確定專利默示許可的類型，此時將專利默示許可局限于普通許可的確是一種適當(dāng)?shù)倪x擇，因?yàn)閷＠驹S可畢竟是一種非明示的許可形式，不能給專利權(quán)人施加過于苛刻的不合理限制。但如果從賴以建立專利默示許可的情形中能夠推斷出確定的許可類型，專利默示許可自然也可能存在獨(dú)占許可等許可類型（而不限于非獨(dú)占許可），甚至存在轉(zhuǎn)許可（再許可）的可能性。

（二）專利默示許可的范圍

專利默示許可的范圍也要受到其據(jù)以產(chǎn)生的條件的制約或限制。有的默示許可的使用對象可以延及專利權(quán)人的整個專利技術(shù)，利用方式可能包括制造、使用、許諾銷售、銷售等行為。比如，在基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、基于先前使用、基于原有協(xié)議等情形而產(chǎn)生的專利默示許可中，被控侵權(quán)人可以針對專利權(quán)人的專利技術(shù)進(jìn)行比較廣泛的利用。當(dāng)然，具體的使用范圍仍然要受默示許可產(chǎn)生條件的限制。而在基于產(chǎn)品銷售、產(chǎn)品修理、違約行為等情形而產(chǎn)生的專利默示許可中，被許可人的使用范圍將受到極大的限制，其只能實(shí)施與特定產(chǎn)品（專利產(chǎn)品本身，或用于制造專利產(chǎn)品或使用專利方法的產(chǎn)品等）相關(guān)的行為。

（三）專利默示許可的期限

專利默示許可的期限同樣取決于其產(chǎn)生的特定情形。比如，基于實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中的專利而產(chǎn)生的默示許可，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者在該專利的整個有效期間內(nèi)都可以使用該專利。在基于原許可協(xié)議對許可人事后取得專利產(chǎn)生默示許可的情形下，要保證被許可人通過原許可協(xié)議獲得的利益不會因?yàn)樵S可人事后獲得的專利而減損，而不是賦予被許可人原許可協(xié)議以外的利益。因此，在此種情形下，默示許可的期限完全取決于原許可協(xié)議的期限，一旦原許可協(xié)議期滿，被許可人基于原許可協(xié)議獲得的默示許可也將自然失效。另外，如果信賴專利默示許可的事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生了實(shí)質(zhì)改變，并且專利權(quán)人反對許可不會損害被許可人的信賴?yán)娴那闆r下，專利權(quán)人有權(quán)以通知終止許可等方式改變或縮短默示許可的期限。

（四）專利默示許可的對價

美國聯(lián)邦最高法院在De Forest案的判決中說：“至于所構(gòu)成的許可（指專利默示許可）是否免費(fèi)，應(yīng)當(dāng)取決于當(dāng)時的具體情況。”雖然默示許可可以免除被控侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，但不能說是絕對地排除金錢給付的責(zé)任，它只是將侵權(quán)案件轉(zhuǎn)化成合同案件。因此，如果法院認(rèn)定存在默示許可，可能還需要進(jìn)一步判斷被控侵權(quán)人是否要支付專利許可費(fèi)。

三、專利默示許可制度的立法基礎(chǔ)

（一）專利默示許可立法的法律基礎(chǔ)

1.專利默示許可立法的民法基礎(chǔ)。

從前面對專利默示許可的定位可知，專利默示許可屬于民事行為的一種，所以也應(yīng)當(dāng)適用于民事行為的有關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式?！睆脑摋l款可以看出，我國法律承認(rèn)民事法律行為的默示表現(xiàn)形式。此外，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第6條又對民事行為的默示形式做了進(jìn)一步規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！痹摋l規(guī)定在對默示的界定上雖然存在著一定的缺陷，但對民事行為的默示形式予以明確認(rèn)可的事實(shí)則是毋庸置疑的。那么，專利許可作為民事行為的一種，在不違背其他法律規(guī)定的情況下，不論是通過明示還是默示的方式所實(shí)施的同樣也應(yīng)該是合法有效的。因此，在一定的情形下，通過立法，對專利默示許可予以正式的承認(rèn)既符合《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，也是對該規(guī)定的貫徹和實(shí)施。

2.專利默示許可立法的合同法基礎(chǔ)。

專利默示許可屬于民事行為的同時，其雙方當(dāng)事人之間以默示的形式達(dá)成協(xié)議的行為亦屬于默示合同的范疇?！逗贤ā返?0條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！痹摋l款不但沒有將合同訂立的形式僅僅局限于書面形式和口頭形式，還以“其他形式”的方式表明了我國承認(rèn)默示合同的合法性、有效性。那么，專利許可的雙方當(dāng)事人以默示的方式所達(dá)成的許可協(xié)議既然屬于默示合同的范圍，從合同法上來說，也應(yīng)該是合法有效的。因此，通過修訂專利法，對專利默示許可予以立法即遵循合同法的有關(guān)規(guī)定，又符合該法的立法精神。

3.專利默示許可立法的專利法基礎(chǔ)。

修改前的《專利法》第十二條規(guī)定，“任何單位或者個人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面的實(shí)施許可合同……”而修改后的《專利法》第十二條則去掉了“書面”兩字。規(guī)定：“任何單位或者個人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面的實(shí)施許可合同……”。此次《專利法》的修改，國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司認(rèn)為，此舉即是結(jié)合專利制度的特點(diǎn)，為在實(shí)踐中認(rèn)定專利默示許可奠定法律基礎(chǔ)，從而確保專利制度的正常運(yùn)作，防止濫用專利權(quán)的行為。專利許可合同書面形式要件的“刻意”刪除不正是為專利默示許可的立法提供了可能性嗎？此外，2008年7月8日，《最高人民法院關(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)<復(fù)合載體夯擴(kuò)樁設(shè)計規(guī)程>設(shè)計、施工而實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題的函》（[2008]民三他字第4號）第一次明文確認(rèn)了專利默示許可的存在及其合法性。所以，專利法的修訂及最高院發(fā)布復(fù)函的做法都是在為專利默示許可立法做鋪墊。

4.專利默示許可立法的外國法基礎(chǔ)。

雖然說專利默示許可在我國出現(xiàn)的較晚；但其在國外被司法審判實(shí)踐所運(yùn)用已有一定的歷史。美國、英國、日本、德國等國家都存在著許多關(guān)于專利默示許可的案件。如：英國在19世紀(jì)下半葉就出現(xiàn)了有關(guān)默示許可的判例。在1871年的Betts v.Wilmott案的判決中，法院闡明：“在買受人購買了其預(yù)期能夠支配的物品的情形下，就必須存在與這種預(yù)期相反的清楚而明確的約定，以證明出賣人的下述主張具有正當(dāng)理由：其并未給予購買者出售該物品，或者以任何購買者愿意的方式使用的許可?！敝袊鳛槌晌姆▏遥蛊浍@得法定性，則只能通過對其立法。

5.專利默示許可立法的法律原則基礎(chǔ)。

誠實(shí)信用原則是民法的基本原則之一，對誠實(shí)信用原則加以規(guī)定的法律條款亦有“帝王條款”之稱。由于誠實(shí)信用原則的抽象性和復(fù)雜性，使得學(xué)者們難以對其內(nèi)容作出全面具體的概括。史尚寬先生在對各種觀點(diǎn)進(jìn)行評說的基礎(chǔ)上，指出誠實(shí)信用具有以下幾層含義：（l）含有“信”的因素，即法律關(guān)系的一方應(yīng)顧及他方利益，衡量對方對自己一方有何期待，并使其正當(dāng)期待不致落空。（2）含有“誠”的因素，包括成己、成人和成其事物。（3）含有遵從交易習(xí)慣之意，但不包括不利于當(dāng)事人正當(dāng)期待之保護(hù)的交易習(xí)慣。對專利默示許可給予立法同樣是貫徹法律原則、體現(xiàn)法律價值之所在。

（二）專利默示許可立法的社會基礎(chǔ)

我國目前尚處于社會主義初級階段；市場結(jié)構(gòu)單一，經(jīng)濟(jì)實(shí)力薄弱，企業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)落后等問題依然困擾著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。也正是基于中國現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)狀況，《專利法》專門把“推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展”的立法目的加以明確的規(guī)定。而現(xiàn)實(shí)中國家關(guān)于技術(shù)推廣的做法正是貫徹該立法目的的社會實(shí)踐之一。但如果依中國目前的法律法規(guī)來分析，權(quán)利人將其專利納入國家技術(shù)推廣的技術(shù)項(xiàng)目，并不包含默示許可他人使用的意愿。如果這樣，那么，國家所實(shí)施的該推廣行為也就失去了其原本的意義；所謂的推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用的立法目的也只能是紙上談兵，無法將其付諸實(shí)踐。所以，從技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的立法目的來看，在一定的情形下如技術(shù)推廣對專利默示許可予以正式承人是法律的必然走向。

四、對建立我國默示許可的相關(guān)立法建議

我國《專利法》第60條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)”。同時，第12條規(guī)定：“任何單位或個人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)”?！秾＠ā分胁]有對于專利默示許明確的規(guī)定，但這不代表從根本上排除了默示許可適用的可能性。默示許可在本質(zhì)上是一種法律推定，存在的意義在于保護(hù)信賴?yán)?，維護(hù)交易秩序。而且，當(dāng)前的法律實(shí)務(wù)中運(yùn)用專利默示許可制度解決專利糾紛案件的情形越來越多。所以，進(jìn)一步增強(qiáng)和完善專利默認(rèn)許可的法律規(guī)制勢在必行。

我們建議在目前《專利法》現(xiàn)有框架的基礎(chǔ)上，在第69條不視為侵犯專利行為情形中增加相關(guān)默示許可的規(guī)則，將其不視為侵犯專利權(quán)行為的規(guī)定。④1.規(guī)定專利權(quán)人或其被許可人銷售只能用于制造專利產(chǎn)品的零部件時，如果沒有明確提出限制性條件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為購買者獲得了利用這些零部件制造專利產(chǎn)品的默示許可，不視為專利侵權(quán)。2.規(guī)定專利權(quán)人或其被許可人銷售只能用于實(shí)施其方法專利的專用設(shè)備時，如果沒有明確提出限制性條件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為購買者獲得了實(shí)施該方法專利的默示許可，不視為專利侵權(quán)。3.某一專利權(quán)人許可他人實(shí)施其專利技術(shù)后又取得或受讓了覆蓋該專利技術(shù)特征的一項(xiàng)或多項(xiàng)其它專利，在此情況下，基于合同當(dāng)事人對于后來可能獲得的權(quán)利的預(yù)見性，在原專利許可合同無特別約定的前提下，可以規(guī)定原專利的被許可人可以依據(jù)原許可行為獲得實(shí)施該事后所取得的專利的許可。4.規(guī)定專利權(quán)人或其被許可人在國外制造并售出的專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)口到國內(nèi)的，在首次銷售時如果沒有明確提出限制性條件，應(yīng)該認(rèn)為購買者獲得了實(shí)施該專利的默示許可，不視為專利侵權(quán)。5.規(guī)定未經(jīng)許可制造專利產(chǎn)品的人能夠證明其制造的專利產(chǎn)品是基于專利權(quán)的被許可人的委托，則應(yīng)當(dāng)免除或部分免除其侵權(quán)責(zé)任。

五、結(jié)語

專利權(quán)限制是指有的行為本應(yīng)屬于侵犯專利權(quán)的范圍，但由于法律把這部分行為作為侵權(quán)行為的“例外”，從而使其不再屬于侵犯專利權(quán)的范疇。我們應(yīng)該在順應(yīng)社會發(fā)展需求的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前現(xiàn)狀做出相關(guān)法律的調(diào)整或者規(guī)定，使專利默認(rèn)許可案件的解決“有法可依”。

注釋：

[1][4]房鵬：“論建立我國專利訴訟的默示許可制度”.《山東審判》2010年第6期。

[2]See De Forest Radio Tel.Co.v.UnitedStates，273 U.S.236（1927）.

[3]See Raehel Clark Hughey，Implied Licenses by Legal Estoppel，Albany Law Journal of Science&Technology，Vol.53，No.14（2003），p.56.

參考文獻(xiàn)：

[1]房鵬：“論建立我國專利訴訟的默示許可制度”.《山東審判》2010年第6期。

[2]袁真富：“基于侵權(quán)抗辯之專利默示許可探究”.《法學(xué)》2010年第12期。

[3]閆宏：《專利默示許可規(guī)則探析》，清華大學(xué)2007年法律碩士專業(yè)學(xué)位論文。

[4]董美根：“論專利默認(rèn)許可——以對專利產(chǎn)品合理期待使用為目標(biāo)”，專利法研究2010。

[5]袁真富：“專利默認(rèn)許可制度研究”，專利法研究2010。

作者簡介：陳紅靜，女，1988年3月生，河南安陽，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2012級民商法學(xué)研究生，研究方向：民商法。