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“不知法不免責(zé)”與罪刑法定的沖突與調(diào)和

2014-05-15 10:57:23胡健
關(guān)鍵詞:調(diào)和沖突

胡健

摘 要:不知法不免責(zé)原則是一項古老的刑法原則,有其存在的必要性和合理性。然而,隨著社會的日益復(fù)雜化,在法制浩繁的現(xiàn)實中,該原則便需要有所讓步。不知法不免責(zé)原則與罪刑法定原則便需要在這樣的社會現(xiàn)實和刑法理論中實現(xiàn)共存,以充分保障人權(quán)。

關(guān)鍵詞:不知法不免責(zé)原則;罪刑法定原則;沖突;調(diào)和

中圖分類號: D914.3文獻(xiàn)標(biāo)志碼: A 文章編號:16720539(2014)02004304

一、“不知法不免責(zé)”的本質(zhì)

“不知法不免責(zé)”這一原則,起源于一概不允許認(rèn)識錯誤的諾曼底時代的絕對責(zé)任 [1]。該原則的初衷在于樹立國家的權(quán)威,維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。大陸法系國家一般在故意的成立中討論違法性錯誤的問題,并且理論界對此問題爭議頗大。盡管從目前來看,“不知法不免責(zé)”仍是大陸法系國家法律規(guī)定或司法實務(wù)中的一般原則。但是自20世紀(jì)以來,隨著社會生活的日益復(fù)雜化,社會對犯罪的考察和懲罰由注重行為轉(zhuǎn)向了注重行為人 [2],這一原則變得不再那么無堅不摧,也偶爾存在免責(zé)或者減輕處罰的情形。例如,德國、法國的刑法規(guī)定,不知法律或者法律認(rèn)識錯誤屬于不可避免時,其行為無責(zé)任[3];盡管意大利《刑法》第5條明確規(guī)定“不知法律不免責(zé)”,但是這一條因為被意大利憲法法院宣布部分違憲而使不知法不免責(zé)的立場有所松動[1];日本《刑法》第38條第3款規(guī)定,“不能由于不知道法律而說沒有犯罪的意思。但是,根據(jù)情節(jié)可以減輕處罰?!盵4]然而,法律并未揭示如此規(guī)定的緣由,理論界的爭議也僅停留在探討違法性認(rèn)識是否阻卻故意上,卻沒有進(jìn)一步探討不知法不免責(zé)的本質(zhì)問題。

筆者以為,“不知法不免責(zé)” (1)原則的本質(zhì)是“合法的司法擅斷”。之所以說“不知法不免責(zé)”是一種“司法擅斷”,是因為“不知法不免責(zé)”和司法擅斷對于行為人而言本質(zhì)相同,具有相同的后果。所謂“司法擅斷”是指,法官肆意定罪處罰;對于行為人而言,主要體現(xiàn)為一種對行為后果的不可預(yù)測性。而“不知法不免責(zé)”也體現(xiàn)了行為人對行為后果的不可預(yù)測性。具體來看,行為人并不知道法律的規(guī)定,不知道其行為是受到法律禁止的,其實施行為時并不了解自己觸犯了法律要受到懲罰,然而事實上,行為人卻仍要承擔(dān)法律規(guī)定的刑事責(zé)任。因此,從行為人的角度來看,“不知法不免責(zé)”的本質(zhì)是司法擅斷。但是,該原則是一種“合法”的司法擅斷,并不同于傳統(tǒng)意義上的司法擅斷。因為傳統(tǒng)意義上的司法擅斷是指法官在定罪量刑上是肆意的,并無合理合法的根據(jù);而適用“不知法不免責(zé)”原則的法官并不是肆意的,而是根據(jù)刑法典的規(guī)定對行為人進(jìn)行定罪處罰,是受罪刑法定原則的限制的。據(jù)此,從法官的審判依據(jù)來看,“不知法不免責(zé)”是“合法”的。因此,筆者認(rèn)為,“不知法不免責(zé)”的實質(zhì)是“合法的司法擅斷”。

二、罪刑法定原則的基本價值蘊含

罪刑法定原則是近代刑法的帝王原則,是人民群眾經(jīng)過斗爭爭取的勝利果實,罪刑法定存在的意義即在于保障公民的權(quán)利和自由。具體來講,罪刑法定的基本價值包括自由和民主,并且民主價值的實現(xiàn)也是自由價值的間接實現(xiàn)方式。

(一)自由——限制司法權(quán)

罪刑法定原則的基本價值之一,體現(xiàn)為尊重人權(quán),保障公民的自由,而這一價值是通過限制司法權(quán)的方式實現(xiàn)的。這主要體現(xiàn)為兩個方面:一方面,罪刑法定要求罪的法定和刑的法定,并以此限制司法權(quán),防止法官司法擅斷;另一方面,公民可以根據(jù)刑法的規(guī)定預(yù)測自己和他人的行為即行為后果,并以此安排約束自己的行為,以實現(xiàn)更大的自由。這樣,通過限制司法權(quán),使公民對行為性質(zhì)和后果可以預(yù)測,來保障公民自由的實現(xiàn)。

(二)民主——限制立法權(quán)

罪刑法定的另一內(nèi)在價值體現(xiàn)為民主,主要是通過限制立法權(quán)來實現(xiàn)的。具體是指,法律必須由公民群體制定,尤其是涉及到犯罪和刑罰的刑事法律。因為,刑法將涉及公民最為重要的生命以及自由等基本權(quán)利。所以,犯罪和刑罰應(yīng)由公民通過民主的方式立法來決定。防止某些個人或小集體擅自、肆意立法,從表面來看是違背了民主制度,從本質(zhì)來看是對公民自由的威脅,因為立法擅斷和司法擅斷并無二致,甚至危害更為嚴(yán)重,其經(jīng)常披著“合法”的外衣并且堂而皇之,讓公民措手不及、無計可施。所以,為了真正實現(xiàn)自由,罪刑法定原則蘊含著民主的價值,并且通過限制立法權(quán)來實現(xiàn)。

綜上可知,罪刑法定原則最基本的價值蘊含是自由,并且通過限制司法權(quán)這一直接手段和限制立法權(quán)實現(xiàn)民主這一間接手段而最終實現(xiàn)。

三、“不知法不免責(zé)”與罪刑法定的沖突

(一)二者關(guān)系的實質(zhì)

通過上文論述,“不知法不免責(zé)”和罪刑法定原則關(guān)系的實質(zhì)是秩序與自由的關(guān)系,或者說是社會保護(hù)和人權(quán)保障的關(guān)系,而這兩項內(nèi)容,恰恰是刑法所具有的機(jī)能,也是刑法力求平衡的兩種基本價值。“不知法不免責(zé)”原則,是國家為了維護(hù)社會秩序、有效地控制犯罪,預(yù)設(shè)了公民應(yīng)當(dāng)知法這樣一個前提。而罪刑法定原則,恰恰是為了限制國家的公權(quán)力,防止權(quán)力濫用,以最大限度地保障公民的合法權(quán)利,尤其是保障被告人的合法權(quán)益。可見,“不知法不免責(zé)”和罪刑法定原則的關(guān)系,實質(zhì)上是社會保護(hù)與人權(quán)保障的關(guān)系。

(二)刑法理論視野中二者的關(guān)系

如前所述,“不知法不免責(zé)”在刑法理論中的體現(xiàn)是違法性錯誤理論,而罪刑法定原則在刑法理論中最突出的體現(xiàn)即犯罪構(gòu)成理論。所以,刑法理論視野中二者的關(guān)系,即體現(xiàn)為違法性認(rèn)識和犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系。在二者的關(guān)系問題上,一般來講,主要有“故意理論”和“罪責(zé)理論”之分。具體來說,就是將違法性認(rèn)識問題在故意的構(gòu)成要素中考慮或者在罪責(zé)部分考慮。以德國刑法學(xué)界的理論為例,“故意理論”是指,不法意識是故意的構(gòu)成要素,是犯罪成立的一個條件[5],此時的違法性認(rèn)識是犯罪構(gòu)成的必要條件?!白镓?zé)理論”將違法性認(rèn)識從故意中剝離,認(rèn)為罪責(zé)是對意志形成的評判,屬于罪責(zé)要素 [5]。

(三)現(xiàn)實語境下二者的沖突

1.“不知法不免責(zé)”的必要性

根據(jù)大陸法系刑法理論中的“違法意識不要說”,“不知法不免責(zé)”的理由是:國民都應(yīng)該是知道法律的;凡是有責(zé)任能力的人,只要認(rèn)識了犯罪事實,通常都具有違法性認(rèn)識;法律是他律性規(guī)范,受其適用的人不必知道該規(guī)范的含義;把違法性意識作為故意的要件等于公認(rèn)無罪,國家自動放棄生存權(quán) [6]。但是,縱觀上述理由,“違法性意識不要說”的產(chǎn)生是基于國家主義立場[7],或者說更多的理由是為了維護(hù)國家、社會秩序。雖然每一個理由似乎都是值得質(zhì)疑的,但是從刑法所具有的社會保護(hù)機(jī)能來講,“不知法不免責(zé)”具有其存在的必要性和合理性。

2.“不知法不免責(zé)”的潛在威脅性

罪刑法定要求罪的法定和刑的法定相一致,以使公民可以預(yù)測自己的行為和行為的后果,保障公民行動自由。隨著社會的發(fā)展,不斷有新的行為需要刑法規(guī)制,刑法處于不斷更新的狀態(tài)。而對于每個公民來講,刑法自身是一個龐大的法律系統(tǒng),加之刑法所用的規(guī)范語言,并不能期待他們了解刑法的所有規(guī)定。雖然刑法是通過民主的方式通過的,但是如今的民主絕大多數(shù)都是采取代議制的方式,并非每一個公民都能親力親為。當(dāng)然,這也并不能說明代表或者議員就能了解所有法律,因為他們并沒有直接參與法律制定的全過程;而直接參與立法工作的法律起草者可能了解該部法律的規(guī)定,但是其未必會了解整個法律體系中的法律規(guī)定。這樣一來,在現(xiàn)代法制浩繁的情況下,公民不知法是極有可能的,也是不可避免的。如果公民不知法確屬事實,但是卻仍不免責(zé),未免是對罪刑法定原則的機(jī)械堅守,甚至是在與罪刑法定原則背道而馳。因為,罪刑法定的價值在于保障公民的權(quán)利,而如此毫無例外地機(jī)械遵守,難免矯枉過正、甚至與罪刑法定原則的初衷南轅北轍。而且更加危險的是,這種情況是披著罪刑法定之外衣進(jìn)行的,為立法者和司法者提供了冠冕堂皇的理由,而對于確實不知法的公民來講,其本質(zhì)無異于立法擅斷、司法擅斷。

綜上,為了維護(hù)秩序,防止不知法成為逃避罪責(zé)的借口,“不知法不免責(zé)”具有一定必要性;而罪刑法定的情況下“不知法不免責(zé)”又會具有潛在的威脅性,令人不寒而栗。但是,罪刑法定原則作為現(xiàn)代刑法的根基、所有公民最堅固的盔甲,是絕對不能放棄的;否則,每一個公民(而不僅僅是不知法者)都將處于危險狀態(tài),自由將不復(fù)存在。所以,我們必須在堅守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上,對二者的關(guān)系予以調(diào)和。

四、二者調(diào)和的途徑——有限制的自然犯和法定犯區(qū)別說

(一)途徑選擇的根據(jù)

二者調(diào)和的唯一方法,就是對“不知法不免責(zé)”原則規(guī)定例外。之所以選擇自然犯和法定犯區(qū)別說,其根據(jù)在于,當(dāng)代視野下,刑法規(guī)制的行為多是出于維護(hù)社會秩序的考量,似乎也只有觸犯法定犯的行為人確不知法才有可宥之處。之所以稱為“有限制的”區(qū)別,是指并非對觸犯法定犯的行為人一概排斥“不知法不免責(zé)”原則的適用。因此,為了維持社會秩序和人權(quán)保障的平衡,亦需對“例外”做出一定的限制。

(二)自然犯和法定犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

法定犯和自然犯有時很難區(qū)分,并且二者也是處于變化之中。日本學(xué)者野村稔指出:“刑法規(guī)范的內(nèi)容與社會倫理的規(guī)范并非完全一致,而且根據(jù)社會狀況的變化以及國民的價值觀的變化,也會出現(xiàn)自然犯的非犯罪化,或者出現(xiàn)法定犯的自然化的現(xiàn)象。”[8]所以,筆者認(rèn)為,我們不能武斷地區(qū)別哪一犯罪是自然犯或是法定犯;而區(qū)分二者的關(guān)鍵在于判斷行為侵犯的根本法益是否為基本的倫理道德。以我國的食品安全犯罪為例,盡管根據(jù)我國刑法規(guī)定,這類犯罪的主要客體為食品安全法規(guī)或相應(yīng)的管理制度;但是,毋庸諱言,食品安全犯罪所侵犯的次要客體——不特定人的生命健康安全才是行為所侵犯的根本法益,也是刑法規(guī)制此類行為的根本動因所在。所以,這類犯罪的性質(zhì)是自然犯而非法定犯。即使行為人可能確實不知道食品安全法的規(guī)定,但是對他人生命健康之侵犯的知道與否是無辯解余地的。

(三)具體處理原則

1.自然犯——“不知法不免責(zé)”

對于自然犯,“不知法不免責(zé)”原則不應(yīng)有任何的例外。因為,自然犯是指即使不由刑罰法規(guī)規(guī)定為犯罪,行為本身就會受到社會倫理的非難(本身的惡) [8]。自然犯侵犯的是人類的基本倫理道德,有正常認(rèn)知水平的人都應(yīng)知道這些行為是被禁止的,不知法絕對不可成為免責(zé)的理由。

2.法定犯——有限制的“不知法不免責(zé)”

法定犯系指根據(jù)刑罰法規(guī)規(guī)定作為犯罪處罰時才受到非難的行為(被禁止的惡)[8]。所以,行為人如果確實不知刑法關(guān)于法定犯的規(guī)定,是可以免責(zé)的。無論違法性意識是作為故意的構(gòu)成要素來看,還是罪責(zé)的免責(zé)理由來看,不知法定犯的規(guī)定可以作為阻卻故意或者阻卻責(zé)任的理由。但是,如前所言,需要受到一定的限制,具體可包括以下兩個方面:

(1)程序限制。程序限制具體表現(xiàn)為舉證責(zé)任倒置,即不知法的證明責(zé)任由被告方承擔(dān)。因為,由控方證明對方知法是很困難的,不知法是被告方自己的認(rèn)知意識問題,一般來講被告方不知法是有理由的,可以找到支持自己的證據(jù)。如刑法剛剛將獵殺某種動物的行為作為犯罪,而在刑法頒布之前,行為人在山里打獵時恰好獵殺了該種動物,出山之后才得知法律規(guī)定。如果被告方成功證明自己確實不知法,則不構(gòu)成犯罪。如果被告方不能證明自己確實不知法,只能承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,即推定其知法,不能免責(zé)。

(2)專業(yè)限制。很多法定犯規(guī)制某些專業(yè)領(lǐng)域的行為,如果“專業(yè)人士”觸犯本領(lǐng)域的刑事法規(guī)范,則不能求助于“不知法”。因為,行為人從事某一項活動,對其相應(yīng)的規(guī)范應(yīng)當(dāng)有所了解,認(rèn)知行為人所涉領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)法規(guī)是義務(wù),并不是強(qiáng)人所難。并且,被刑法規(guī)制的行為是最嚴(yán)重的違規(guī)行為,我們可以說刑法規(guī)制的是某領(lǐng)域內(nèi)“違反基本倫理道德的行為”。退一步講,即使行為人確實不知道行為違反刑法,也應(yīng)該知道其行為違反專業(yè)規(guī)范。一方面,“不知法不免責(zé)”中的“法”并不限于刑法規(guī)范;另一方面,行為人明知違反行業(yè)相關(guān)規(guī)范仍實施該行為,此時行為人的主觀惡性就已經(jīng)足以展現(xiàn)。一般來講,專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的人員“不知法”是不具有期待可能性的,除非行為人根據(jù)舉證責(zé)任倒置原則為自己成功辯護(hù),否則,對其不存在“不知法不免責(zé)”之例外。

注釋:

(1)筆者認(rèn)為,作為該原則中的“不知法”,應(yīng)是指一種不知道法律的客觀事實狀況,而不是行為人作為借口的“不知法”,如果行為人實際知法,卻借口不知法來逃避法律責(zé)任,當(dāng)然不阻卻故意,不影響刑事責(zé)任的承擔(dān)。

參考文獻(xiàn):

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[8]野村稔.刑法總論[M].全理其,何力,譯. 北京:法律出版社,2001.

責(zé)任編輯:劉玉邦

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