曾殷志，鄭鵬程

(1.邵陽學(xué)院 教務(wù)處，湖南 邵陽 422000;2.湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082)

由于高等教育活動(dòng)存在顯著的信息失靈和外部效應(yīng)，所以，傳統(tǒng)上高等教育是由國(guó)家壟斷的。但隨著高等教育大眾化、普及化及經(jīng)濟(jì)全球化的不斷推進(jìn)，高等教育的國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈。2010年7月出臺(tái)的《中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010-2020年)》提出:“到2020年，高等教育結(jié)構(gòu)更加合理，特色更加鮮明，人才培養(yǎng)、科學(xué)研究和社會(huì)服務(wù)整體水平全面提升，建成一批國(guó)際知名、有特色、高水平的高等學(xué)校，若干所大學(xué)達(dá)到或接近世界一流大學(xué)水平，高等教育國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力顯著增加?！睂?duì)于如何提高我國(guó)高等教育的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，可謂見仁見智。筆者認(rèn)為，競(jìng)爭(zhēng)力源于競(jìng)爭(zhēng)本身。當(dāng)前我國(guó)高等教育領(lǐng)域存在結(jié)構(gòu)性壟斷，嚴(yán)重阻礙了高等教育的公平競(jìng)爭(zhēng)。因此，要增強(qiáng)高等教育的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，就必須運(yùn)用法律手段規(guī)制結(jié)構(gòu)性壟斷，努力構(gòu)建競(jìng)爭(zhēng)性高等教育結(jié)構(gòu)。

一

“競(jìng)爭(zhēng)是導(dǎo)致繁榮和促進(jìn)繁榮必不可少的手段?！保?］11綜觀美、日、英等現(xiàn)代高等教育強(qiáng)國(guó)的發(fā)達(dá)史，不難發(fā)現(xiàn)，這些國(guó)家在發(fā)展高等教育方面有一個(gè)共同點(diǎn)，即高度重視競(jìng)爭(zhēng)以及重視法律在保障競(jìng)爭(zhēng)中的作用。

美國(guó)既是高等教育大國(guó)，更是高等教育強(qiáng)國(guó)。分析其成功的原因，美國(guó)學(xué)者將其部分歸功于競(jìng)爭(zhēng)。哈佛大學(xué)亨利·羅索夫斯基教授認(rèn)為:“世界上領(lǐng)先的大學(xué)有很大一部分位于美國(guó)……部分地歸功這種學(xué)校之間的競(jìng)爭(zhēng)制度。”［2］200諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主、人力資本理論的先驅(qū)之一加里·貝克爾也說:“在高等教育領(lǐng)域，美國(guó)世界領(lǐng)先……競(jìng)爭(zhēng)是極為重要的?！保?］56美國(guó)高等教育競(jìng)爭(zhēng)制度有兩個(gè)特點(diǎn)。首先，高度重視通過法律手段保障私立高校的合法權(quán)益。美國(guó)的高等教育機(jī)構(gòu)從一開始就主要由私人募集資金設(shè)立。到目前為止，美國(guó)的高等教育事業(yè)仍然由私立學(xué)校主導(dǎo)。私立高校在美國(guó)的發(fā)展并不是一帆風(fēng)順的，他們?cè)馐苓^政府公權(quán)力的挑戰(zhàn)。1819年達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案就是一例。［4］55不過，美國(guó)最高法院在該案的判決意見中確立了私立高校的法律地位，保證了私立學(xué)院的獨(dú)立和自治權(quán)以及與此密不可分的學(xué)術(shù)自由權(quán)。自此，私立高校在法律的保護(hù)下快速壯大，形成了與公立高校競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展的局面。其次，美國(guó)非常重視高等教育競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的法律保護(hù)。20世紀(jì)60年代，美國(guó)高等教育領(lǐng)域也曾出現(xiàn)過一些壟斷行為。聯(lián)邦法院接連審理了幾個(gè)涉及高等教育壟斷的案件，如美國(guó)訴布朗大學(xué)案、馬薩諸塞法學(xué)院訴美國(guó)律師協(xié)會(huì)案、漢密爾頓αΔφ兄弟會(huì)訴漢密爾頓學(xué)院案。［5］135-136這些案件涉及的高等教育事項(xiàng)包括大學(xué)認(rèn)證、助學(xué)金評(píng)定、食宿服務(wù)、大學(xué)體育比賽、書店經(jīng)營(yíng)等。美國(guó)第一次將反壟斷法適用于高等教育領(lǐng)域。通過反壟斷法的實(shí)施，美國(guó)有效地維護(hù)了高等教育公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。

作為亞洲高等教育強(qiáng)國(guó)的日本，也非常重視通過法律手段促進(jìn)高等教育領(lǐng)域中的競(jìng)爭(zhēng)。首先，日本政府通過立法改善私立高校的競(jìng)爭(zhēng)條件。日本的私立高校在其本國(guó)高等教育機(jī)構(gòu)中所占比例相當(dāng)高。1999年，私立高等教育機(jī)構(gòu)數(shù)與私立高等教育機(jī)構(gòu)在校生數(shù)分別達(dá)到了日本高等教育機(jī)構(gòu)與在校生總數(shù)的75.9%和75.0%。［6］159為了改善私立高校的辦學(xué)條件，促進(jìn)私立高校與公立高校間的公平競(jìng)爭(zhēng)，日本政府不僅對(duì)私立學(xué)校給予了廣泛的稅收優(yōu)惠政策，而且頒布了專門援助私立高校的法律如《國(guó)家對(duì)私立大學(xué)科研設(shè)備補(bǔ)助法》(1957)、《私立學(xué)校振興財(cái)團(tuán)法》(1970)、《私立學(xué)校振興資助法》(1975)等。所以，除在獲得國(guó)家資助方面私立高校比公立高校要低外，在師資、生源、學(xué)生獎(jiǎng)學(xué)金方面，私立高校與公立高校的競(jìng)爭(zhēng)條件基本上是平等的。2003年4月，日本國(guó)會(huì)又通過了《國(guó)立大學(xué)法人法》，積極推進(jìn)國(guó)立大學(xué)法人化運(yùn)動(dòng)，以提高國(guó)立大學(xué)的自主性，吸納校外人士參與學(xué)校管理，發(fā)揮教職工的積極性和創(chuàng)造力，促進(jìn)國(guó)立大學(xué)間公平競(jìng)爭(zhēng)。國(guó)立大學(xué)法人化后，政府對(duì)國(guó)立大學(xué)的管理引入了市場(chǎng)因素，國(guó)立大學(xué)和政府不再是上下級(jí)關(guān)系而變成契約關(guān)系，大學(xué)必須從市場(chǎng)籌集部分經(jīng)費(fèi)，競(jìng)爭(zhēng)性科研經(jīng)費(fèi)的比例逐步增加。

英國(guó)是歐洲的高等教育大國(guó)。自20世紀(jì)60年代開始，英國(guó)政府高度重視通過法律手段促進(jìn)高等教育領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)。1966年，英國(guó)建立了二元制高等教育體制，把高等教育分為“自治”型大學(xué)高等教育和“公共控制”型非大學(xué)高等教育兩個(gè)部分，完成了從精英高等教育體系向“精英一大眾”高等教育體系的轉(zhuǎn)變。［7］70-71盡管英國(guó)高等教育的市場(chǎng)化程度已經(jīng)很高，但政府仍然不滿意，認(rèn)為二元高等教育體制所做的“大學(xué)與多科技術(shù)學(xué)院和其他學(xué)院之間日益嚴(yán)重的人為區(qū)分”不利于不同高校之間的公平競(jìng)爭(zhēng)。為了平衡各類高校競(jìng)爭(zhēng)的條件，1992年，英國(guó)議會(huì)頒布了《繼續(xù)教育和高等教育法》。該法規(guī)定，多科技術(shù)學(xué)院可以采用“大學(xué)”之稱號(hào)，具有和大學(xué)相等之地位，享有自行頒授學(xué)位之權(quán)力?！独^續(xù)教育和高等教育法》的頒布標(biāo)志著英國(guó)高等教育二元制的終結(jié)，其結(jié)果是英國(guó)高等教育的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力進(jìn)一步增強(qiáng)。巨大的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，使英國(guó)在高等教育服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域中的獲益居全球前列。2002年，赴英留學(xué)的人數(shù)首次超過了美國(guó)，英國(guó)成為吸引外國(guó)留學(xué)生最多的國(guó)家。［8］72-73

競(jìng)爭(zhēng)之于高等教育的重要性，現(xiàn)在為越來越多的國(guó)家所肯定。1995年5月，韓國(guó)政府發(fā)表了以競(jìng)爭(zhēng)、市場(chǎng)為導(dǎo)向的《“5·31”教育改革法案》，希望“通過賦予大學(xué)更多決策權(quán)等改革，實(shí)行民營(yíng)化、競(jìng)爭(zhēng)原理及放松政府規(guī)制，減少對(duì)國(guó)立大學(xué)的國(guó)庫(kù)財(cái)政支持，實(shí)行競(jìng)爭(zhēng)性研究資金等選擇性投入”。新加坡原本只有兩所大學(xué)。為了刺激大學(xué)之間的競(jìng)爭(zhēng)，新加坡在2000年設(shè)立了第一所私立大學(xué)——新加坡管理大學(xué)，旨在讓三所特色不同的大學(xué)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，各自發(fā)展卓越學(xué)科。就連一向重視國(guó)家管制高等教育的國(guó)家如法國(guó)、德國(guó)、西班牙等，也開始“簡(jiǎn)政放權(quán)”，重視市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的作用。

經(jīng)過60多年的不斷改革，我國(guó)的高等教育事業(yè)取得了舉世矚目的成就?，F(xiàn)在，我國(guó)普通高校在校生規(guī)模居世界第一，受過高等教育的人口超過7000萬人，有高等教育學(xué)歷的從業(yè)人員總數(shù)居世界第二，是當(dāng)之無愧的高等教育大國(guó)。但我國(guó)的“高等教育國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力處于中下位”。［9］131研究表明，美、英、德、日、法五國(guó)囊括了近3/4的排名前100的世界頂尖大學(xué)，65.5%的排名前200和64%的排名前300的世界高水平大學(xué)。中國(guó)內(nèi)地仍然沒有進(jìn)入前100名的頂尖大學(xué)，進(jìn)入前200名的中國(guó)內(nèi)地高校只有3所，進(jìn)入前400名的中國(guó)內(nèi)地高校只有7所，絕大多數(shù)內(nèi)地高校排名都在600名甚至800名之后。［9］98-99所以，國(guó)家提出了“若干所大學(xué)達(dá)到或接近世界一流大學(xué)水平，高等教育國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力顯著增加”的奮斗目標(biāo)。而美、日、英等國(guó)的成功經(jīng)驗(yàn)告訴我們，“競(jìng)爭(zhēng)，而不是政府管制，才是推動(dòng)大學(xué)健康發(fā)展的有效力量”。［10］44-45故當(dāng)下發(fā)展我國(guó)高等教育事業(yè)的重要任務(wù)，就是要建立公平的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，并通過法律予以保障。

二

從我國(guó)高等教育結(jié)構(gòu)來看，是一種高度集中的壟斷性結(jié)構(gòu)，缺乏公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。一方面，公立高校在我國(guó)高等教育體系中占絕對(duì)主導(dǎo)地位。筆者根據(jù)教育部官方網(wǎng)站公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)(2009年)，對(duì)我國(guó)公私立高校的機(jī)構(gòu)數(shù)曾經(jīng)做了一個(gè)測(cè)算，發(fā)現(xiàn)796家研究生培養(yǎng)機(jī)構(gòu)全部為中央政府或地方政府所屬高校，384家成人高等學(xué)校，民辦的只有2家，在2305家普通高校中，民辦普通高校656所(其中包括2008年從公立高校分離出來的300多所獨(dú)立學(xué)院)。［11］顯然，在我國(guó)，高等教育的國(guó)家壟斷現(xiàn)象特別突出。另一方面，雖然在法律上每所公立高校都是獨(dú)立的利益主體，都具有獨(dú)立的法律人格，但實(shí)質(zhì)上1600余家公立高校幾乎都在用同一個(gè)聲音說話，用同一種方式行事:它們?cè)O(shè)置基本相同的專業(yè)、講授同樣的課程、收取基本相等的學(xué)費(fèi)，1600余家公立高校的行為具有高度的一致性和協(xié)調(diào)性，以致有人說中國(guó)只有一所大學(xué)，那就是“教育部大學(xué)”［12］。所以說，我國(guó)的高等教育結(jié)構(gòu)是一種高度集中的壟斷性結(jié)構(gòu)。

壟斷性結(jié)構(gòu)是最沒有效率的。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼認(rèn)為，政府壟斷和競(jìng)爭(zhēng)不充分是學(xué)校辦學(xué)質(zhì)量低下的首要原因。19世紀(jì)后半葉以來建立起來的公共教育制度無論從經(jīng)濟(jì)、從社會(huì)、從教育上看都是失敗的，因?yàn)樗狈Ρ匾氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的約束，導(dǎo)致效率低下和資源浪費(fèi)。［13］102高度集中的壟斷性結(jié)構(gòu)必然會(huì)產(chǎn)生以下問題:

第一，權(quán)力尋租。筆者選擇了目前頗受各高校重視的高等學(xué)校教學(xué)名師獎(jiǎng)、高等教育國(guó)家級(jí)教學(xué)成果獎(jiǎng)一等獎(jiǎng)兩項(xiàng)目，對(duì)擔(dān)任行政領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的教師占各獎(jiǎng)項(xiàng)的比例進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析(見下表)。①筆者主要通過網(wǎng)絡(luò)查詢各個(gè)學(xué)校、學(xué)院的相關(guān)網(wǎng)站獲取相關(guān)信息。因2000年以前的信息大多數(shù)難以通過網(wǎng)絡(luò)獲得，故只統(tǒng)計(jì)了2001-2009年的情況。表中所指擔(dān)任行政領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的教師，是指申報(bào)獎(jiǎng)項(xiàng)時(shí)擔(dān)任行政領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的教師。申報(bào)獎(jiǎng)項(xiàng)之前擔(dān)任過行政職務(wù)，但申報(bào)時(shí)已不在任，或獲獎(jiǎng)之后新任行政職務(wù)者，不在本統(tǒng)計(jì)范圍之內(nèi)。另外，全國(guó)人大常委會(huì)專業(yè)委員會(huì)委員、全國(guó)政協(xié)常委或委員、國(guó)務(wù)院學(xué)科評(píng)議組成員、全國(guó)專業(yè)教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)委員、國(guó)家重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室、教育部(省)重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室、省級(jí)研究中心正副主任、全國(guó)性研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、理事長(zhǎng)等也不在此統(tǒng)計(jì)之列。

2001-2009年擔(dān)任行政職務(wù)的教師獲高等教育國(guó)家級(jí)教學(xué)成果獎(jiǎng)一等獎(jiǎng)情況

從統(tǒng)計(jì)表中可以看出，擔(dān)任行政職務(wù)的教師獲高等教育國(guó)家級(jí)教學(xué)成果獎(jiǎng)一等獎(jiǎng)的比例相當(dāng)高，平均占3/4強(qiáng)，而且越往后越高，最高的一屆是第六屆(2009)，達(dá)到90%。高等學(xué)校教學(xué)名師獎(jiǎng)中擔(dān)任行政職務(wù)的教師的獲獎(jiǎng)比例雖然略低于此比例，但平均也占一半以上(52.5%)，最高的一屆達(dá)到64%。這表明，當(dāng)下我國(guó)高等教育中的權(quán)力尋租問題比較突出，也從另一個(gè)側(cè)面印證行政權(quán)力對(duì)高等教育的干預(yù)程度相當(dāng)深。

第二，創(chuàng)新程度低。創(chuàng)新是高等教育的重要功能。正是因?yàn)槠渚哂袆?chuàng)新功能，高等教育才成為現(xiàn)代社會(huì)的軸心組織機(jī)構(gòu)和動(dòng)力站。［14］104不能否認(rèn)，最近10多年來，我國(guó)高等教育國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力綜合排名有所前進(jìn)，從1999年的26名上升為2006年的22名，并且步入了高等教育較強(qiáng)國(guó)家行列。但整體看，學(xué)術(shù)創(chuàng)新程度不高，離高等教育強(qiáng)國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)還有相當(dāng)大的距離。［15］908國(guó)家科技部的研究表明，我國(guó)每年有省部級(jí)以上的科技成果3萬多項(xiàng)，但能大面積推廣產(chǎn)生規(guī)模效益的僅占10%—15%;每年的專利技術(shù)有7萬多項(xiàng)，但專利實(shí)施率僅為10%左右;科技進(jìn)步對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)率約為39%，其中高新技術(shù)對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)率僅為20%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國(guó)家60%的貢獻(xiàn)率;一些耗費(fèi)大量人力、物力和財(cái)力研究出的科技成果，甚至被鑒定為國(guó)內(nèi)首創(chuàng)、國(guó)際領(lǐng)先的成果，因無法運(yùn)用而被束之高閣。［16］66創(chuàng)新程度低有多方面的原因。但學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的行政化，淡化了學(xué)術(shù)的獨(dú)立品格，壓抑了知識(shí)分子的創(chuàng)新精神，無疑是至關(guān)重要的原因之一。

第三，產(chǎn)品同質(zhì)化。產(chǎn)品同質(zhì)化，即不同生產(chǎn)者所生產(chǎn)的產(chǎn)品在功能、質(zhì)量等方面具有一致性。高等教育產(chǎn)品的同質(zhì)化，主要是指各高等學(xué)校培養(yǎng)的人才在知識(shí)結(jié)構(gòu)與知識(shí)水平方面具有一致性，［17］111-112具體表現(xiàn)有三個(gè)方面:(1)各高校所開設(shè)的專業(yè)雷同比例較大。(2)同專業(yè)所開設(shè)的課程基本相同，除政治、英語、計(jì)算機(jī)等公共課程之外，同專業(yè)所開設(shè)的專業(yè)課也大都相同。(3)不同學(xué)校相同專業(yè)培養(yǎng)的人才水平也大致相同。產(chǎn)品同質(zhì)化的后果，就是就業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，結(jié)構(gòu)性失業(yè)嚴(yán)重:一方面“無業(yè)可就”，另一方面“有業(yè)無人就”。毫無疑問，與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的壟斷行為一樣，高等教育領(lǐng)域中高度集中的壟斷性結(jié)構(gòu)、各高校行為的高度一致是高等教育產(chǎn)品同質(zhì)化、結(jié)構(gòu)性失業(yè)的重要原因。

三

綜上所述，無論是從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)考察，還是從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，都有必要通過法律手段規(guī)制高等教育的壟斷，促進(jìn)高等教育領(lǐng)域中的競(jìng)爭(zhēng)?！芭懦馐袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，割裂與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系，缺乏效率和創(chuàng)新意識(shí)，高等教育就死氣沉沉……;面向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，……，高等學(xué)校就充滿活力?！保?8］6當(dāng)下，首先必須通過法律手段解決公立高校的行政化問題，使1600余所公立高校真正成為獨(dú)立的競(jìng)爭(zhēng)主體。其次，要重視高等教育中介組織的立法，大力發(fā)展獨(dú)立性強(qiáng)的高等教育中介組織、特別是民間教育中介組織。要使我國(guó)的高等教育從“所謂的政府——沒有獨(dú)立性的高?！边@種假二元結(jié)構(gòu)，向“政府——教育中介組織——獨(dú)立性強(qiáng)的高?！边@種真三元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。法律在保障高等教育競(jìng)爭(zhēng)中的作用，是由高等教育競(jìng)爭(zhēng)的特性決定的。古語云:“十年樹木，百年樹人。”高等學(xué)校是創(chuàng)造知識(shí)、傳播知識(shí)的組織，其培養(yǎng)的人才質(zhì)量，不像企業(yè)創(chuàng)造的利潤(rùn)那樣馬上可以顯現(xiàn)出來，往往需要十幾年甚至幾十年的時(shí)間，即高等教育競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果具有緩顯性。高等教育競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果的緩顯性表明，大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制必須保持穩(wěn)定，否則效果就不明顯，甚至沒有效果。而穩(wěn)定性正是法律的基本特質(zhì)。正因?yàn)槿绱?，作為世界高等教育發(fā)展強(qiáng)國(guó)的美國(guó)，“其高等教育的形成、發(fā)展、強(qiáng)盛無不滲透著一種法治化力量?！保?9］21為此，我們必須高度重視法律在高等教育競(jìng)爭(zhēng)中的保障作用。

改革開放以后，我國(guó)頒布了百余件規(guī)范高等教育的法律制度。這些法律制度絕大多數(shù)屬于“暫行條列”、“暫行規(guī)定”、“暫行辦法”，是典型的“應(yīng)急之作”，立法理念缺失，甚至有相當(dāng)一部分制度還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期制定的。因此，有必要對(duì)這些法律制度進(jìn)行清理。該廢除的廢除、該合并的合并。同時(shí)，應(yīng)以減少政府干預(yù)、促進(jìn)高等教育競(jìng)爭(zhēng)為核心理念，對(duì)《教育法》、《高等教育法》、《民辦教育促進(jìn)法》等重要法律制度進(jìn)行修改和完善。以下就如何從宏觀層面完善高等教育法律制度提出幾點(diǎn)建議。

第一，以法律的形式明確限制政府權(quán)力，將高校的辦學(xué)自主權(quán)落到實(shí)處。作為1985年、1993年兩輪高等教育體制改革的結(jié)果，我國(guó)相繼于1995年、1998年頒布了《教育法》、《高等教育法》，明確了高等學(xué)校的法人地位及高等學(xué)校的基本權(quán)利，完成了高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)從政治層面向法律層面的轉(zhuǎn)化。不過筆者認(rèn)為，這種轉(zhuǎn)化方式是不完善的。根據(jù)依法行政原則，政府必須在法律授權(quán)的范圍內(nèi)活動(dòng)，超出該范圍就是非法的。而對(duì)于高校來說，只要是法律不禁止的行為，都是可以實(shí)施的。在此意義上，《教育法》或《高等教育法》應(yīng)當(dāng)列明的是政府權(quán)力，而不是高等學(xué)校的權(quán)力。

由于現(xiàn)行法律采取“空白授權(quán)”方式，對(duì)政府的權(quán)力沒有限制，因而政府享有的權(quán)力非常廣泛。政府不僅擁有教育規(guī)劃制定權(quán)、高等教育立法權(quán)等宏觀調(diào)控權(quán)力，而且擁有高等教育機(jī)構(gòu)設(shè)置審批權(quán)、招生計(jì)劃制定權(quán)、教師資格認(rèn)定權(quán)、考試組織權(quán)、公立高校人事任免權(quán)、專業(yè)決定、職稱評(píng)聘權(quán)、課程設(shè)置權(quán)、本科教育質(zhì)量評(píng)估權(quán)、學(xué)生就業(yè)管理權(quán)、博士點(diǎn)審批權(quán)等。這些權(quán)力滲透到高等教育活動(dòng)的每一個(gè)領(lǐng)域、每一個(gè)環(huán)節(jié)。顯然，這不符合現(xiàn)代高等教育的基本發(fā)展趨勢(shì)。從依法行政、完善治理體系、提高治理能力的角度出發(fā)，《教育法》、《高等教育法》應(yīng)當(dāng)對(duì)政府的權(quán)力作出明確的限制。政府享有的高等教育權(quán)應(yīng)限于以下事項(xiàng):高等教育規(guī)劃制定權(quán)，立法權(quán)，高等教育機(jī)構(gòu)設(shè)立、合并、撤銷審批權(quán)，高等教育教學(xué)質(zhì)量監(jiān)督權(quán)，公立高校的審計(jì)權(quán)，國(guó)際高等教育指導(dǎo)建議權(quán)，就業(yè)指導(dǎo)權(quán)，競(jìng)爭(zhēng)秩序維護(hù)權(quán)，教育糾紛調(diào)解、仲裁權(quán)。如果要在這些權(quán)力之外再增加其他權(quán)力，則應(yīng)在廣泛調(diào)查、廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，通過法定程序征得高等學(xué)校、教師、學(xué)生、其他社會(huì)團(tuán)體等利益主體的同意。

如果對(duì)政府進(jìn)行“空白授權(quán)”的立法模式不能改變，那就必須在現(xiàn)行法律中建立政府違法救濟(jì)制度。沒有救濟(jì)的權(quán)利，根本就不是權(quán)利。所以，權(quán)利救濟(jì)制度有時(shí)往往比權(quán)利本身更為重要。法律必須明文規(guī)定，如果法定的高校辦學(xué)自主權(quán)受到政府部門的不法侵害，那高等教育學(xué)?？梢圆扇“ㄐ姓V訟在內(nèi)的法律措施。如果上述兩點(diǎn)都不能實(shí)現(xiàn)，那么政府放權(quán)給高校就是一句空話。

第二，通過立法改善私立高校的競(jìng)爭(zhēng)條件，提升其競(jìng)爭(zhēng)能力。從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可知，通過立法改善私立高校的競(jìng)爭(zhēng)條件有兩個(gè)方面的措施:一個(gè)是稅收優(yōu)惠，二是國(guó)家援助。稅法賦予私立高校稅收優(yōu)惠，這是許多國(guó)家普遍采用的扶持私立高校發(fā)展的主要法律措施。許多國(guó)家專門制定私立高校稅收優(yōu)惠制度。目前我國(guó)不僅沒有專門針對(duì)私立高校的稅收優(yōu)惠制度(現(xiàn)行教育稅收優(yōu)惠措施是同等適用于公立高校與私立高校的)，而且私立高校的應(yīng)稅項(xiàng)目比公立高校要多。在征稅環(huán)節(jié)，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)私立高校的稅收治理也比對(duì)公立高校要嚴(yán)格。這種治理上的差別待遇事實(shí)上是惡化而不是改善了私立高校的競(jìng)爭(zhēng)條件，［20］6因而應(yīng)當(dāng)盡快改變這種現(xiàn)狀。國(guó)家援助即政府對(duì)私立高校給予財(cái)政方面的支持。在現(xiàn)代社會(huì)，除了對(duì)公立高校的固定撥款之外，國(guó)家往往還會(huì)對(duì)高等學(xué)校提供其他資助，如研發(fā)資助、學(xué)生財(cái)政資助等。這種資助大多數(shù)國(guó)家如美國(guó)、日本都是同等地適用于公立高校與私立高校的，并且都有法律的保障。在這方面，與教育發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)還有很大差距。我們應(yīng)當(dāng)盡可能地通過立法的形式建立公正、透明的財(cái)政援助制度，使私立高校的教師、學(xué)生與公立高校的教師、學(xué)生一樣，有平等獲得國(guó)家財(cái)政援助的機(jī)會(huì)。

除稅收優(yōu)惠、國(guó)家援助之外，法律允許舉辦營(yíng)利性大學(xué)，也可能是改善私立高校競(jìng)爭(zhēng)能力的一種辦法。因?yàn)闋I(yíng)利性大學(xué)自身有“造血”功能，可以通過將部分贏利再投資的方式來改善其辦學(xué)條件。我國(guó)現(xiàn)行法律禁止以營(yíng)利為目的舉辦高等教育機(jī)構(gòu)，主要是擔(dān)心高等教育機(jī)構(gòu)的營(yíng)利性會(huì)與其公益性產(chǎn)生沖突。對(duì)此，耶魯大學(xué)第20任校長(zhǎng)小本諾·史密德認(rèn)為，“這純粹是個(gè)神話。”因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)表明，營(yíng)利性與公益性并不是天然對(duì)立的，它們有時(shí)能協(xié)同發(fā)展。［21］88-89在政府財(cái)力無法滿足高等教育大眾化需要的情況下，允許舉辦營(yíng)利性高等教育機(jī)構(gòu)，使那些有財(cái)力的人接受高等教育，比不收學(xué)費(fèi)卻因入學(xué)指標(biāo)有限而將人拒于大學(xué)門外的做法，更有利于促進(jìn)社會(huì)公益。目前，許多國(guó)家如美國(guó)、日本、荷蘭、菲律賓等都有營(yíng)利性大學(xué)。美國(guó)在2000-2001學(xué)年就有四年制營(yíng)利性高校169所，兩年制營(yíng)利性高校500所，營(yíng)利性高校占全部私立高校的28%。［22］25據(jù)美國(guó)學(xué)者理查德·魯克的研究，營(yíng)利性大學(xué)的教育質(zhì)量一點(diǎn)也不比非營(yíng)利性高等教育機(jī)構(gòu)遜色，一些較好的營(yíng)利性大學(xué)，都是“有生命力的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)”。［21］88-89顯然，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，營(yíng)利性高等教育機(jī)構(gòu)有其存在的合理性，為此我們建議刪除《教育法》第25條關(guān)于“任何組織和個(gè)人不得以營(yíng)利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)”的規(guī)定。

第三，加強(qiáng)高等教育中介組織的立法，大力發(fā)展高等教育中介組織。教育中介組織的發(fā)展與限制政府權(quán)力是相互促進(jìn)、相互補(bǔ)充的:一方面，在高等學(xué)校和政府之間建立有效的中介組織，可限制政府權(quán)力，防止政府權(quán)力膨脹;另一方面，發(fā)展高等教育中介組織可以彌補(bǔ)政府退出高等教育領(lǐng)域后所留下的監(jiān)管空白，有效規(guī)范高等教育的競(jìng)爭(zhēng)秩序。歷史表明，現(xiàn)代高等教育中介組織產(chǎn)生的一個(gè)重要原因，就是因?yàn)楦叩冉逃?jìng)爭(zhēng)的混亂與無序。19世紀(jì)末，自由放任政策使美國(guó)的高校日益增多，高等教育領(lǐng)域中的惡性競(jìng)爭(zhēng)、無序競(jìng)爭(zhēng)問題特別突出。出于對(duì)辦學(xué)水平和教育質(zhì)量的擔(dān)心，自發(fā)產(chǎn)生了一些非營(yíng)利的民間中介組織如美國(guó)整骨協(xié)會(huì)、美國(guó)醫(yī)學(xué)會(huì)等。他們制定一系列的辦學(xué)基本標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各種學(xué)校進(jìn)行認(rèn)證，規(guī)范了競(jìng)爭(zhēng)秩序，統(tǒng)一了辦學(xué)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)展高等教育中介組織，眾多自愿成立的協(xié)會(huì)、團(tuán)體不僅為高等教育的發(fā)展提供了支持與幫助，而且這些組織的成員通過對(duì)高等教育事業(yè)的積極參與，也表達(dá)了他們的意見，維護(hù)了他們的利益，促進(jìn)了高等學(xué)校的自律，避免了政府的直接干預(yù)，從而使高等教育處于良性發(fā)展之中。［23］71

當(dāng)前，我國(guó)高等教育中介組織尚不發(fā)達(dá)，且在高等教育領(lǐng)域中發(fā)揮作用的中介組織大都具有官方、半官方性質(zhì)，行政化色彩較為濃厚。同時(shí)，我國(guó)關(guān)于高等教育中介組織的立法幾乎是一片空白。因此，要發(fā)展高等教育中介組織，必須加強(qiáng)相關(guān)方面的立法，應(yīng)以法律的形式明確高等教育中介組織的法律地位，注重保護(hù)高等教育中介組織的獨(dú)立性。不管是政府出資成立的高等教育中介機(jī)構(gòu)，還是民間成立的教育中介組織，它們都應(yīng)當(dāng)是依照法律規(guī)定成立的獨(dú)立行使服務(wù)職能的社會(huì)法人，在法律允許的范圍內(nèi)獨(dú)立開展活動(dòng)，對(duì)自己的行為后果獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。在法律層面，高等教育中介組織、高等教育行政管理部門以及高等學(xué)校這三者的地位是平等的。它們之間是委托代理關(guān)系，而非管理與被管理關(guān)系。

第四，發(fā)揮《反壟斷法》在高等教育領(lǐng)域中的規(guī)制作用。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，反壟斷法不適用于高等教育機(jī)構(gòu)，主要理由是高等教育機(jī)構(gòu)屬于非營(yíng)利性組織。隨著世界高等教育的不斷發(fā)展，特別是高等教育大眾化的推進(jìn)，人們對(duì)高等教育的認(rèn)識(shí)和看法發(fā)生了改變。首先，人們不再把高等教育機(jī)構(gòu)視為純粹的非營(yíng)利性組織，而將高等教育機(jī)構(gòu)提供服務(wù)視為一種商業(yè)交易，一種與銀行、保險(xiǎn)服務(wù)沒有本質(zhì)區(qū)別的商事交易。高等教育機(jī)構(gòu)與企業(yè)沒有什么區(qū)別，它們都是由天生利己的人類管理。其次，人們不再認(rèn)為高等學(xué)校教師是道德高尚的利他主義者，而認(rèn)為他們與任何一個(gè)以利潤(rùn)為導(dǎo)向的公司職員一樣，具有自私的性格，具有從事反競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)的動(dòng)力?；诖朔N認(rèn)知，美國(guó)率先通過反壟斷法對(duì)高等教育領(lǐng)域中的壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。［5］134-136日本受美國(guó)的影響，也開始在高等教育領(lǐng)域適用反壟斷法。［5］139因此，在新的形勢(shì)下，為促進(jìn)我國(guó)高等教育領(lǐng)域的公平競(jìng)爭(zhēng)，有必要用法律手段對(duì)壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。

我國(guó)高等教育領(lǐng)域中的結(jié)構(gòu)性壟斷，其本質(zhì)是一種行政壟斷。2007年，我國(guó)正式頒布了《反壟斷法》。該法第8條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)?！辈⒃诘谖逭隆盀E用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”和第七章“法律責(zé)任”中對(duì)行政壟斷的具體表現(xiàn)形式及違法責(zé)任作了具體規(guī)定。根據(jù)該法第12條的規(guī)定，《反壟斷法》不只是適用于營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，對(duì)非營(yíng)利性組織同樣有約束力。因此，《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)規(guī)制高等教育結(jié)構(gòu)性壟斷，促進(jìn)高等教育競(jìng)爭(zhēng)的新手段。

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