劉英明

（上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海201701）

在民事案件的審理過程中，推定與證明責(zé)任有密切的關(guān)系。推定的類型不同，對證明責(zé)任的影響也不同。有的推定會引起客觀證明責(zé)任（也包括主觀證明責(zé)任）的轉(zhuǎn)移，有的推定直接表明了特定事實的客觀證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)，有的推定則僅僅轉(zhuǎn)移主觀證明責(zé)任（特指具體的證據(jù)提供責(zé)任）。不同類型的推定，除了具有不同的證明偏向程度外，還在立法表述難易程度、準(zhǔn)確執(zhí)法程度上有差別，由此既定的推定規(guī)則需要根據(jù)其實踐效果進行類型優(yōu)化。

一、民事推定類型劃分與不同推定類型性能比較

（一）推定類型劃分簡介

推定有狹義和廣義的概念。狹義的推定僅包括推論推定，是指規(guī)定一旦某一（組）基礎(chǔ)事實被證明法官必須或可以假定待證事實或事項存在，但允許異議方反駁該被假定事實或事項的法律規(guī)則。廣義的推定是指規(guī)定一旦某一（組）條件達到或者無需任何條件法官必須或可以假定某一待證事實或事項存在，但允許異議方反駁該被假定事實或事項的法律規(guī)則。廣義推定與狹義推定的區(qū)別不在于對象而在于條件。在條件上，廣義推定不僅包括狹義推定（也即以基礎(chǔ)事實為條件的推論推定），還包括無基礎(chǔ)條件的直接推定和以低度證明為條件的低度證明推定。

推論推定是指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)從某一已知事實的存在作出與之相關(guān)的未知事實存在（或不存在）的假定。這種推定存在已知事實甲和未知事實乙，已知事實是作出推論所依據(jù)的事實，所以被稱為“基礎(chǔ)事實”或“前提事實”，未知事實是從已知事實中推斷出的事實，所以被稱為“推定事實”。這種推定是各類推定中最具有典型性的。在提及推定時，一般是指這種推定。它廣泛存在于各國的民事法律中，有些推定幾乎為各國法律所共有。如關(guān)于失蹤達一定年限的人被假定為死亡的推定、關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間所出生的子女被假定為婚生子女的推定等。我國法律中也有這種推定，如《民法通則》第3條關(guān)于失蹤人死亡的推定、《著作權(quán)法》第11條關(guān)于作者的推定等。

直接推定是指法律不依賴于任何基礎(chǔ)事實便直接假定某一法律要件事實存在。侵權(quán)民事責(zé)任中的過錯推定，是這種推定在民事法律中的典型代表，如建筑物等倒塌、脫落、墜落致人損害時其所有人或管理人有過錯的推定。

直接推定是一種暫定的真實，它與推論推定的共同之處是因推定而處于不利地位的一方當(dāng)事人可以提供證據(jù)推翻這一推定，并且該方當(dāng)事人對不存在推定事實負證明責(zé)任。直接推定與推論推定的區(qū)別在于：首先，是否依賴基礎(chǔ)事實不同。作出直接推定不依賴于任何基礎(chǔ)事實，而作出推論推定則是以基礎(chǔ)事實的存在為確認前提。其次，對證明責(zé)任的影響不同。直接推定的作用在于確定推定事實不存在的證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)，而推論推定的作用是緩解證明困難和轉(zhuǎn)換證明責(zé)任。

低度證明推定，是指法律規(guī)定一旦一方當(dāng)事人證明某一待證事實或事項至較低蓋然程度，法官就必須或可以假定該待證事實或事項存在，但允許對方當(dāng)事人反駁該待證事實或事項存在的推定。典型立法例：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人之間對是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第59條第2款規(guī)定：“有證據(jù)證明該保證金賬戶中有超出期貨公司、客戶權(quán)益資金的部分，期貨交易所、期貨公司在人民法院指定的合理期限內(nèi)不能提出相反證據(jù)的，人民法院可以依法凍結(jié)、劃撥該賬戶中屬于期貨交易所、期貨公司的自有資金。”低度證明推定與直接推定的區(qū)別在于前者有條件，后者無條件。低度證明推定與推論推定都是有條件推定，兩者的區(qū)別在于：前者的推定條件是針對待證事實或事項的低度證明，后者的推定條件是針對異于待證事實或事項的基礎(chǔ)事實的完全證明。

推論推定還可以根據(jù)其許可性和對證明責(zé)任的影響程度進一步劃分為三小類，即許可性推論推定、強制性轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的推論推定、強制性轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任的推論推定。低度證明推定還可以根據(jù)其許可性和對證明責(zé)任的影響程度進一步劃分為三小類，即許可性低度證明推定、強制性轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的低度證明推定、強制性轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任的低度證明推定。直接推定則只有一種類型，即強制性轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任的直接推定。簡言之，中國民事法上的法律上推定，根據(jù)條件—強制性—效果這一綜合維度，可以劃分為三大類七小類。

（二）七小類推定性能比較

上述七種推定子類型除了在條件—強制性—效果角度有區(qū)別外，在實現(xiàn)政策性效果的強度、可能對推定相對人造成的不利程度、立法難易度、執(zhí)法準(zhǔn)確性等方面都存在差別。以實現(xiàn)政策性效果的強度和可能對推定相對人造成的不利程度而言，直接推定最強，也因此最容易形成對推定相對人的不利；轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任的低度證明推定和推論推定次強，也因此較容易形成對推定相對人的不利；強制性轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的低度證明推定和推論推定較弱，也因此較少形成對推定相對人的不利；可能轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的低度證明推定和推論推定最弱，幾乎不可能形成對推定相對人的不利。在立法難易度上，直接推定最簡單，低度證明其次，推論推定最難，因為直接推定根本不需要基礎(chǔ)事實，低度證明推定的基礎(chǔ)條件只是待證事實的低度證明，而推論推定必須將基礎(chǔ)事實明確列明，而基礎(chǔ)事實的歸納整理和列明需要大量的調(diào)查整理工作以及高超的立法技術(shù)。在準(zhǔn)確執(zhí)法難易程度上，直接推定最容易，推論推定其次，低度證明推定最難，因為低度證明中的低度比較難以把握。上述區(qū)別可以通過表1反映出來。

表1 不同推定類型性能比較圖

正因為推定條件效果上的七種子類型存在以上四個方面的差別，具體推定規(guī)則的制訂就有選擇最優(yōu)子類型的必要。只有這樣，才能達到規(guī)范效果、立法難度、執(zhí)行效果三者的最佳結(jié)合。

二、我國民事推定規(guī)則類型優(yōu)化典型立法例回顧

我國當(dāng)代民事立法已經(jīng)出現(xiàn)過的推定規(guī)則類型優(yōu)化的立法例主要有以下三個。

例1.醫(yī)療損害賠償訴訟中的全部直接過錯推定優(yōu)化為部分推論過錯推定。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）（2001）第4條第1款第（八）項規(guī)定，下列侵權(quán)訴訟按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任：……（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，醫(yī)療損害賠償訴訟實行過錯直接推定。

關(guān)于醫(yī)療過錯直接推定的適用，下面試舉一例予以說明。在白聯(lián)軍與瀘州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院醫(yī)療糾紛損害賠償上訴案①〔2001〕瀘民一初字第4號判決書、〔2003〕川民終字第563號判決書。中，就該案爭議焦點之一瀘醫(yī)附院在對原告陣發(fā)性心悸的診療過程中是否具有過錯，四川省高級人民法院認為：“……根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第（八）項‘因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任’的規(guī)定，由于瀘醫(yī)附院所舉證據(jù)及具有專業(yè)知識的人員出庭說明，均不能證明其在手術(shù)中沒有過錯，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，其‘重整病歷’的行為不符合有關(guān)規(guī)定，不能成為免責(zé)事由。故對瀘醫(yī)附院的上訴請求，法院不予支持?！?/p>

在本案審理過程中，瀘醫(yī)附院對白聯(lián)軍在瀘醫(yī)附院接受心臟介入手術(shù)并在術(shù)后安裝心臟起搏器的事實沒有表示異議。因此，根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第（八）之規(guī)定，瀘醫(yī)附院承擔(dān)證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯的證明責(zé)任。瀘醫(yī)附院在審理中申請四川大學(xué)華西醫(yī)院教授、我國心臟介入手術(shù)權(quán)威姜建教授作為具有專門知識的人員出庭協(xié)助質(zhì)證。在庭審中，姜建教授介紹了心臟介入手術(shù)的基本知識，認為在現(xiàn)有技術(shù)條件下，此類手術(shù)具有1%—10%的風(fēng)險，這也與瀘醫(yī)附院提供的有關(guān)專業(yè)書籍介紹的相同。因此白聯(lián)軍術(shù)后出現(xiàn)Ⅲ度房室傳導(dǎo)阻滯，屬正常的手術(shù)風(fēng)險。同時，根據(jù)白聯(lián)軍提供的病歷復(fù)印件，姜建教授認為瀘醫(yī)附院的操作無過錯。二審法院認為，心臟介入手術(shù)出現(xiàn)Ⅲ度房室傳導(dǎo)阻滯是正常的風(fēng)險，關(guān)鍵是醫(yī)院在手術(shù)中有無過錯。雖然姜建教授認為醫(yī)院無過錯，但依據(jù)的卻是病歷復(fù)印件。瀘醫(yī)附院在承認已將原始病歷毀損后提出以白聯(lián)軍復(fù)印的病歷為原件進行過錯認定。但白聯(lián)軍提出，該復(fù)印件不能肯定就是原始病歷的復(fù)印件，因此不能作為認定瀘醫(yī)附院無過錯的依據(jù)。二審法院認為，在瀘醫(yī)附院承認已將原始病歷毀損后，白聯(lián)軍不認可此復(fù)印件就是原始病歷的復(fù)印件。由于沒有證據(jù)確定該復(fù)印件就是原始病歷復(fù)印件，因此不能以此認定瀘醫(yī)附院在手術(shù)操作中無過錯。這完全符合《民事證據(jù)規(guī)定》第69條第（四）項的規(guī)定：“無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品”，“不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)”［1］。

在侵權(quán)責(zé)任法立法過程中，考慮到診療活動的未知性、特異性、專業(yè)性特點以及一律實行過錯推定將助長保守醫(yī)療、阻礙醫(yī)學(xué)科學(xué)進步的政策性后果，《民事證據(jù)規(guī)定》第1款第（八）項規(guī)定的醫(yī)療損害糾紛中的完全過錯推定規(guī)則被改為原則上的過錯證明、三種例外情況下的過錯推定。相應(yīng)的立法條文分別是《侵權(quán)責(zé)任法》（2009）第54條和58條?！肚謾?quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

上述白聯(lián)軍與瀘州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院醫(yī)療糾紛損害賠償上訴案，如果按照《侵權(quán)責(zé)任法》（2009）年處理。原則上應(yīng)由原審原告白聯(lián)軍證明原審被告瀘州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院存在過錯。不過，鑒于本案原審被告瀘州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院在白聯(lián)軍復(fù)印手術(shù)記錄之后對該手術(shù)記錄進行“重抄”且將原始手術(shù)記錄毀損的行為，并且該行為符合《侵權(quán)責(zé)任法》第58條第（三）項規(guī)定的“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，因此法院應(yīng)適用該款推定被告瀘州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院存在過錯。最終因原審被告不能證明其不存在過錯，法院認定其診療行為存在過錯。

上例的特殊性，造成了該案在侵權(quán)責(zé)任法實施前后的審理結(jié)果相同。下面再看一個案例。

這一案例原則上要求患者一方承擔(dān)證明醫(yī)院及其醫(yī)務(wù)人員存在過錯，并且審理結(jié)果不同。

在邱某某等訴重慶市某衛(wèi)生醫(yī)療救治中心醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案①〔2011〕沙法民初字第2152號判決書。中，就被告對鄧某腹痛診療是否具有過錯的爭議問題，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院的相關(guān)判決意見為：“解決本案爭議，需要明確被告重慶市某衛(wèi)生醫(yī)療救治中心在其治療行為過程中是否存在醫(yī)療過錯，鄧某的死亡與被告重慶市某衛(wèi)生醫(yī)療救治中心的診療行為之間是否存在因果關(guān)系。尸檢病理報告和檢驗意見書均載明鄧某的死因系肺結(jié)核（Ⅲ型）基礎(chǔ)上，并發(fā)結(jié)核性腹膜炎、化膿性腹膜炎引起呼吸、循環(huán)衰竭死亡，但僅從死因無法證明被告的醫(yī)療行為是否存在過錯。本案所涉及的醫(yī)療行為發(fā)生在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》實施后，應(yīng)適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》。該法律規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。這表明醫(yī)療機構(gòu)是否存在醫(yī)療過錯以及醫(yī)療過錯與患者死亡后果之間是否存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任，依法應(yīng)由患者承擔(dān)。當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。原告邱某某、鄧某某、黃某某提出被告?zhèn)卧?、篡改病歷（包括巡視記錄）存在過錯的主張，但未能舉證證明被告重慶市某衛(wèi)生醫(yī)療救治中心在其治療行為過程中存在偽造、篡改病歷等醫(yī)療過錯以及鄧某的死亡與被告重慶市某衛(wèi)生醫(yī)療救治中心的診療行為之間存在因果關(guān)系，故對原告邱某某、鄧某某、鄧宗良、黃某某的訴訟請求，本院不予支持?！?/p>

例2.證券虛假陳述訴訟中的違法推定過錯由強制性轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任推定更改為強制性轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任推定。

在《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《虛假陳述賠償規(guī)定》）（2003）第21條第2款、第23條、第24條中依次確立了基于虛假陳述推定發(fā)行人與上市公司的高管具有過錯、虛假陳述推定證券承銷商和上市保薦人及它們的高管具有過錯、虛假陳述推定中介機構(gòu)及其直接責(zé)任人具有過錯的規(guī)則?！短摷訇愂鲑r償規(guī)定》第21條第2款規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司負有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)?！钡?3條規(guī)定：“證券承銷商、證券上市推薦人對虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)。負有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對證券承銷商、證券上市推薦人承擔(dān)的賠償責(zé)任負連帶責(zé)任。其免責(zé)事由同前款規(guī)定。”第24條規(guī)定：“專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)及其直接責(zé)任人違反《證券法》第161條和第202條的規(guī)定虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)?！鄙弦齻€條文中，最高人民法院都采用了“有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)”的表述。所謂“有證據(jù)證明”，根據(jù)字面解釋，即“有指向待證事實的一個（組）證據(jù)”，這與“有充分證據(jù)證明”含義顯然有別。

與此相對，在《證券法》（2005）第26條后半段第2句、第69條中段、第173條中依次確立了基于違法發(fā)行證券推定保薦人具有過錯，虛假陳述推定發(fā)行人、上市公司高管、保薦人、承銷證券公司具有過錯，虛假陳述推定證券服務(wù)機構(gòu)具有過錯的規(guī)則?！蹲C券法》第26條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門對已作出的核準(zhǔn)證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法定條件或者法定程序，尚未發(fā)行證券的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，停止發(fā)行。已經(jīng)發(fā)行尚未上市的，撤銷發(fā)行核準(zhǔn)決定，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；保薦人應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人的控股股東、實際控制人有過錯的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄蹲C券法》第69條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《證券法》第173條規(guī)定：“證券服務(wù)機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所制作、出具的文件內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！痹谏弦齻€條文中，全國人大常委會采用了“但是能夠證明自己沒有過錯的除外”表述。所謂“能夠證明”，根據(jù)字面解釋，就是“有充分證據(jù)證明”，否則達不到“能夠證明”的要求。

比較兩種表述，我們大致可以確定上引最高人民法院司法解釋中的三個推定規(guī)則旨在僅強制性轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任，而上引《證券法》中的三個推定規(guī)則旨在強制性轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任。

例3.醫(yī)療損害賠償訴訟中證明妨礙推定效果的強化。

《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《審判方式改革規(guī)定》）（1998）第30條和《民事證據(jù)規(guī)定》（2001）第75條規(guī)定，法院可以推定對方當(dāng)事人關(guān)于該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人的主張成立，也即主要是可能轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的許可性推定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋（三）》）第2條也遵循此一思路?！秾徟蟹绞礁母镆?guī)定》第30條規(guī)定：“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！薄睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”《婚姻法解釋（三）第2條規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴請求確認親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系一方的主張成立?！?/p>

但是，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條第（二）、（三）項則將醫(yī)療損害訴訟中醫(yī)院及其醫(yī)務(wù)人員的證明妨礙推定效果強化為強制性轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：……；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”

三、我國民事推定規(guī)則類型優(yōu)化的展望

我國現(xiàn)行民事推定規(guī)則中至少有兩個規(guī)則的推定類型需要優(yōu)化，一個是環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系直接推定，另一個是夫妻共同債務(wù)推定。

（一）環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系直接推定的優(yōu)化

現(xiàn)行我國民事法規(guī)定了環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系直接推定，或者說環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴適用意見》）第74條和《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第（三）項以及《侵權(quán)責(zé)任法》第66條一脈相承。《民訴適用意見》第74條規(guī)定：“在因環(huán)境污染等侵權(quán)引起的損害賠償訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負責(zé)舉證。”《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第（三）項規(guī)定：“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定：“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系直接推定的要點在于：（1）原告主張存在因果關(guān)系，但無需首先提供證據(jù)證明，且在爭議事實因果關(guān)系存在與否處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時不承擔(dān)不利后果；（2）被告須首先提供證據(jù)證明不存在因果關(guān)系，且在因果關(guān)系存在與否處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)承擔(dān)不利后果；（3）在被告履行證據(jù)提供責(zé)任超過“明顯優(yōu)勢證據(jù)”的情況下，則原告要承擔(dān)證據(jù)提供責(zé)任。

為了說明環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系直接推定的操作，特舉一例。在劉日應(yīng)與欽州國星油氣有限公司、廣西地礦建設(shè)工程發(fā)展中心因灘涂污染損害賠償糾紛上訴案①〔2002〕桂民四終字第20號判決書。中，就本案的爭點之一——兩被上訴人的抽沙行為與上訴人的文蛤死亡有必然因果關(guān)系，廣西高院判決如下：

“本院認為，上訴人起訴時已舉證證明被上訴人抽沙行為在前而上訴人文蛤死亡損失在后的事實，而抽沙行為可引起水質(zhì)變化，導(dǎo)致文蛤生存環(huán)境的污染，因此本案是灘涂污染損害賠償糾紛，屬于因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條的規(guī)定，本案應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置，被上訴人對上訴人提出的侵權(quán)事實予以否認的，由被上訴人負責(zé)舉證。因此，本案中，證明抽沙行為與文蛤死亡沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任應(yīng)由被上訴人承擔(dān)?！驹阂焉У摹?000〕桂經(jīng)終字第202號民事判決書確認被上訴人在抽沙過程中，有抽沙船的流動作業(yè)超過批準(zhǔn)的抽沙作業(yè)范圍、受到村民驅(qū)趕并受到水產(chǎn)局處罰的現(xiàn)象，本院據(jù)此認定被上訴人有越界抽沙的行為。二審訴訟中，兩被上訴人提交2002年7月29日欽州市水產(chǎn)畜牧局出具的證明及2002年7月26日管委會出具的證明，以證實自己沒有越界抽沙被罰款。但被上訴人提交的兩份證明與一、二審訴訟中其舉證的兩份證據(jù)——管委會的欽港管發(fā)〔1997〕124號文、欽港管報〔1997〕17號文的內(nèi)容相矛盾，且上述證據(jù)不能推翻人民法院生效判決確認的事實，故被上訴人關(guān)于自己沒有越界抽沙被處罰的主張不能成立。上訴人購買文蛤苗時合浦縣尚未開始頒發(fā)《水產(chǎn)疫苗防疫檢疫合格證》，上訴人客觀上不可能持有該證。并且，廣西壯族自治區(qū)水產(chǎn)局下發(fā)的《緊急通知》及欽州市水產(chǎn)局出具的《關(guān)于欽州港區(qū)老人沙文蛤死亡事件處理意見的報告》中分析文蛤死亡的原因是文蛤苗有病毒，也只是一種可能性，不能因此推定上訴人購買的文蛤苗確有病毒。抽沙結(jié)束幾個月后，1997年9月欽州市環(huán)?？蒲兴鞒龅摹董h(huán)境影響評價大綱》也無法說明抽沙與文蛤死亡無關(guān)。上訴人提交的廣西壯族自治區(qū)防疫站的檢驗報告僅說明文蛤帶有病毒，但沒有明確病毒的起因，既可能是文蛤自身攜帶，也可能是水域污染、生態(tài)環(huán)境遭受破壞等原因所致。綜上所述，被上訴人未能舉出有關(guān)抽沙與文蛤死亡沒有因果關(guān)系的證據(jù)，其所舉的證據(jù)也不能證實抽沙與文蛤死亡沒有因果關(guān)系。因此，被上訴人依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，對上訴人的損失承擔(dān)60%的賠償責(zé)任。因其他因素如天氣、病毒、養(yǎng)殖技術(shù)等造成的損失由上訴人自行承擔(dān)?！?/p>

最近，不少環(huán)境法學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將當(dāng)前的環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系證明責(zé)任直接推定改變?yōu)榄h(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系低度證明推定［2］，最高人民法院民一庭在孫某與某村造紙廠財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案的判決意見中也表達了這種意向。

2004年3月，孫某承包某村池塘養(yǎng)魚。2006年4月，某村造紙廠開工生產(chǎn)，工業(yè)廢水排入老墨河。老墨河和沂河相通，中間有戴溝涵洞，和某村池塘相通，中間有窯新公路地下涵洞。兩個涵洞的閘門平時不開，當(dāng)閘門兩側(cè)水位不等時，在戴溝涵洞能聽到細微的水流滲漏的聲音。2007年5月，孫某承包的池塘里的魚開始逐漸死亡，但其未及時將死魚送有關(guān)部門鑒定，也未保存死魚。同年6月，孫某以造紙廠排污導(dǎo)致其魚大量死亡為由向人民法院提起訴訟，請求造紙廠賠償其損失。

該案一審法院經(jīng)審理認為：“……只有孫某初步舉證證明造紙廠的排污行為與其損害事實之間存在因果關(guān)系，且舉證達到蓋然性的程度，造紙廠又無法對此舉出反證時，才不得否認因果關(guān)系的存在。孫某對造紙廠是否存在加害行為，主張證據(jù)不夠充分，未能盡到舉證證明的責(zé)任，遂判決駁回孫某的訴訟請求?！?/p>

一審宣判后，孫某不服提起上訴，認為一審法院沒有適用舉證責(zé)任倒置原則，請求改判。該案二審法院審理后認為，適用最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第4條的要件及前提為環(huán)境污染客觀存在，具有較為明顯的加害人，即受害人應(yīng)舉出蓋然性證據(jù)證明環(huán)境污染及加害人的存在。本案適用舉證責(zé)任倒置的前提是死魚樣本存在可供鑒定，目前由于樣本不存在，無法鑒定的責(zé)任在孫某，故孫某未能完成初步舉證責(zé)任，適用舉證責(zé)任倒置的前提不能成立，遂判決駁回上訴，維持原判。

最高人民法院民一庭經(jīng)研究認為：“……在舉證責(zé)任分配上，被告承擔(dān)具有法定免責(zé)理由及其行為與損害結(jié)果之間不具有因果關(guān)系的舉證責(zé)任，但不能因此免除原告就被告加害行為與其損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的舉證責(zé)任。依照司法解釋規(guī)定本意，應(yīng)當(dāng)降低原告舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)，原告只要能夠證明因果關(guān)系具有存在的可能性，即完成因果關(guān)系的舉證責(zé)任?！谏鲜霭咐?，孫某需要對造紙廠具有排污行為，排放的污染物達到池塘，其因池塘水污染受到的損害承擔(dān)舉證責(zé)任。在因果關(guān)系的證明上，其需要證明受到污染的水質(zhì)影響魚類生存，具有導(dǎo)致魚類死亡的可能性。從一二審法院認定的事實看，雖然造紙廠排放污水的事實可以認定，但其沒有提供證據(jù)造紙廠排放的污水到達A村池塘，造成污水污染。孫某沒有完成上述舉證責(zé)任，駁回其訴訟請求并無不當(dāng)。但一、二審判決中強調(diào)死魚樣本留存可供鑒定是當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的必要條件不妥。從原告承擔(dān)的舉證責(zé)任來看，其只要能夠提供證據(jù)證明被告的排污行為造成其養(yǎng)魚池塘水污染，受污染的水質(zhì)存在致使其魚死亡的可能性即可。死魚樣本留存可供鑒定，是能夠證明魚死亡原因的直接證據(jù)，但在未保留死魚樣本可供鑒定的情況下，孫某仍可通過提供其他間接證據(jù)證明被告侵權(quán)的成立，造紙廠亦可通過其他間接證據(jù)證明因果關(guān)系不成立。在直接證據(jù)因?qū)O某過錯未予留存的情形下，對孫某與造紙廠提供證據(jù)責(zé)任的前后順序和證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷，應(yīng)有所考慮。本案中，死魚樣本留存可供鑒定并非證明案件事實的唯一證據(jù)，亦非當(dāng)事人能否完成舉證責(zé)任的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！保?］

筆者認為，考慮到我國環(huán)境污染的嚴峻程度、我國制定法缺乏強制被告企業(yè)記錄并披露排污信息的規(guī)定、預(yù)防和懲戒企業(yè)排污的有效性、準(zhǔn)確執(zhí)法的難易度等因素，將目前的環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系直接推定變更為環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系低度證明推定應(yīng)該慎重［4］。最高人民法院實在要將目前環(huán)境侵權(quán)上的因果關(guān)系直接推定變更為因果關(guān)系低度證明推定，最高人民法院也應(yīng)當(dāng)通過司法解釋或者指導(dǎo)性案例將原告證明因果關(guān)系存在可能性的方法或途徑予以明示，否則這將讓我國環(huán)境污染之受害者獲得救濟的希望更加渺茫、使我國環(huán)境污染嚴重的情況雪上加霜。

至于如何將原告證明因果關(guān)系存在可能性的方法或途徑予以明示，日本新澙水俁病訴訟案的判決意見可供參考。日本新澙水俁病訴訟案與上引我國孫某與某村造紙廠財產(chǎn)損害賠償糾紛案案情頗有接近之處，但是我國相關(guān)法院的判決意見似乎不如日本新澙水俁病訴訟案判決意旨清晰、可操作。

新澙水俁病訴訟是因新澙縣阿賀野川河口附近，集體發(fā)生的汞中毒患者和死者家屬77人向昭和電器公司要求賠償費5億2267萬元的案件。在該案的一審判決中，法院認為：“……由于違法行為所產(chǎn)生的損害賠償案件中，就被害者所遭受的損害發(fā)生與加害行為之間因果關(guān)系舉證責(zé)任應(yīng)由被害者承擔(dān)，但在所謂公害案件中……對于因果關(guān)系之鏈條，逐次進行自然科學(xué)式的解明，對受害者而言大多數(shù)情況下是極為困難的……特別是……在化學(xué)公害等訴訟中……其爭點全部以高度的自然科學(xué)知識為基礎(chǔ)，對于被害者要求上面科學(xué)式的解明，必將造成阻礙通過司法（民事裁判）對被害人之救濟的途徑?！谠摪敢蚬P(guān)系論的問題上，通常的情形要考慮以下問題：（1）被害者疾患特點和其原因（病因）物質(zhì)。（2）原因物質(zhì)到達被害者的路徑（污染路徑）。（3）有關(guān)加害企業(yè)原因物質(zhì)之排出（生成直至排出之機理）?！C上所述，在像本案一樣的化學(xué)公害案件中，對于被害者要求達到類似像自然科學(xué)式的解明程度，這從構(gòu)建侵權(quán)行為制度之根基的公平正義角度出發(fā)顯然是不適當(dāng)?shù)?，有關(guān)前述（1）和（2）之類證據(jù)的積累，原告就有關(guān)所涉相關(guān)諸科學(xué)之問題能夠進行相互不矛盾之說明的話，應(yīng)理解為法之因果關(guān)系獲得了證明，通過上面（1）、（2）的證明，從某種意義上說，該污染源之探求只能達至企業(yè)門前，而關(guān)于（3）之舉證責(zé)任當(dāng)然在企業(yè)一方，其對于自己工廠不可能產(chǎn)生污染之事由不加以證明的話，在事實上可推認該污染源存在，結(jié)果應(yīng)解釋為該法之因果關(guān)系得到了立證?！保?］

該案一審法院明確將環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系這一要件事實分解為以下三個復(fù)合性要件事實：（1）被害者疾患特點和其原因（病因）物質(zhì)。（2）原因物質(zhì)到達被害者的路徑（污染路徑）。（3）有關(guān)加害企業(yè)原因物質(zhì)之排出（生成直至排出之機理）。一審法院還指明只要原告能證明其中的若干個復(fù)合性要件事實，法院就推定環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系存在，除非被告排污企業(yè)能證明該因果關(guān)系不存在。這為處于類似狀況的環(huán)境損害受害者將來提起環(huán)境損害訴訟如何舉證提供了清晰的指導(dǎo)性意見。

（二）夫妻共同債務(wù)推定效果的降低

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋（二）》）第24條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于《婚姻法》第19條第3款規(guī)定情形的除外。”一般認為本條確立了夫妻共同債務(wù)推定。

《婚姻法解釋（二）》）第24條規(guī)定的夫妻共同債務(wù)推定是強制性轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任的推論推定，鑒于這一推定客觀上助長了舉債方與第三人惡意串通、虛構(gòu)債務(wù)或惡意舉債的不良風(fēng)氣的蔓延。有法官建議“變動舉證責(zé)任分配”以減輕該推定規(guī)則實施中引起的不良后果。具體來說，其建議將《婚姻法》第41條所規(guī)定的“為夫妻共同生活”這一用途事實作為認定夫妻單方舉債是否夫妻共同債務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。進一步，對于夫妻一方舉債是否用于“夫妻共同生活”，應(yīng)當(dāng)堅持舉債方優(yōu)先承擔(dān)舉證責(zé)任、第三人承擔(dān)替補舉證責(zé)任的原則。即如果舉債方配偶否認一方舉債存在或認為其舉債并非用于夫妻共同生活，則應(yīng)當(dāng)先由舉債方舉證證明其舉債存在或用于夫妻共同生活；在舉債方不能舉證或舉債方背叛第三人（與夫妻另一方串通逃債），則應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)替補舉證責(zé)任，代替舉債人舉證證明其舉債事實存在或舉債用于夫妻共同生活［6］。

筆者認為，該法官的方案不符合現(xiàn)有的證明責(zé)任理論——客觀證明責(zé)任總是由一方當(dāng)事人承擔(dān)，不可能在好幾方當(dāng)事人中轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。但是該方案啟示我們，可以通過降低夫妻共同債務(wù)推定效果的方式減輕其不良效果。具體來說，就是將原條文規(guī)定的強制性轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任推定降低為強制性轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的推定，將原條文后半段中的“但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于《婚姻法》第19條第3款規(guī)定情形的除外”修正為“但夫妻一方有證據(jù)證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者有證據(jù)證明屬于《婚姻法》第19條第3款規(guī)定情形的除外”。

［1］最高人民法院應(yīng)用法律研究所.人民法院案例選（2005年第3輯，總第53輯）［Z］.北京：人民法院出版社，2006：153.

［2］馬栩生.因果關(guān)系推定的基本法律問題［J］.武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2004，（4）.

［3］最高人民法院民一庭.環(huán)境侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的分配［Z］.民事審判指導(dǎo)與參考，2008，（4）.

［4］劉英明.環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系證明責(zé)任倒置合理性論證［J］.北方法學(xué)，2010，（2）.

［5］吳杰.日本新澙水俁病判決之“事實上的推定”［A］.田平安.比較民事訴訟法論叢（2006年卷）［C］.北京：法律出版社，2007：382-383.

［6］汪家乾，王禮仁.適用《婚姻法》解釋（二）第24條的前提條件——關(guān)于夫妻共同債務(wù)的理論回應(yīng)［A］.楊立新，劉德權(quán).親屬法新問題與新展望［C］.北京：人民法院出版社，2009：195-199.