祁建建　張琳琳

[摘要]性別平等在刑事訴訟法發(fā)展中逐步獲得重視。追求性別公正的刑事程序理論與實證研究、立法及司法實踐，不僅可達到促進性別公正及其法治化的目標(biāo)，而且有利于刑事程序法治理論本身的拓展。立足于性別平等，著眼于性別差異，對刑事訴訟法基于性別差異的特殊規(guī)定進行梳理與分析，這種特殊規(guī)定是出于對女性自然屬性以及由于其自然屬性所產(chǎn)生的兩性差異而制定的。女性在個案實踐中獲得了突破現(xiàn)行法的更多權(quán)利，相關(guān)法律漏洞的修補具有合理性，刑事司法改革應(yīng)充分保護性別公正。

[關(guān)鍵詞]性別平等；性別差異；性別公正；刑事訴訟

[中圖分類號]D9153[文獻標(biāo)志碼]A[文章編號]16724917（2014）04010607

性別是一個難以把握的課題。通常談到性別，人的第一印象是關(guān)于女性的問題，談到性別平等，人的第一反應(yīng)則是性別不平等、性別歧視、尤其是關(guān)于對女性的不平等問題。性別意識形態(tài)化使得性別本身可以作為一種重要的、獨立的分析范式來研究法律與社會問題。性別的不平等自有其根源。對此，恩格斯指出：“婦女解放的第一個先決條件就是一切女性重新回到公共的事業(yè)去；而要達到這一點，又要求消除個體家庭作為社會的經(jīng)濟單位的屬性?！盵1]認(rèn)為私有制是婦女受壓迫的根源之一，婦女解放作為一種意識形態(tài)的實現(xiàn)途徑，第一步和主要方式就是消除私有制，使婦女在共有事業(yè)中勞動；然后婦女解放還要經(jīng)歷社會解放和徹底解放兩個發(fā)展階段。馬克思主義作為開放的宏大意識形態(tài)體系，其終極目標(biāo)是尋求人類的解放，婦女解放只是其中無法與階級和國家理論相提并論的一個微不足道的組成部分；在各種針對婦女的壓迫中，性別的壓迫被階級的壓迫所遮蔽；在打破對婦女權(quán)利和自由的禁錮過程中，階級與國家理論壓倒了不同性別在資源、權(quán)利、文化、生理等方面的不平等現(xiàn)實，仿佛婦女解放的實現(xiàn)是無產(chǎn)階級階級斗爭勝利的天然副產(chǎn)品。對于馬克思主義的婦女解放理論，有觀點認(rèn)為：“馬克思的思想和社會主義解放婦女的歷史成果已經(jīng)雄辯地證明，婦女解放不只一條道路，它可以通過以女性為主體、具有文化改良性質(zhì)的女性主義，也可以通過以男性為主體的社會革命和社會改造；或許還有更多道路可以選擇或已經(jīng)被人選擇。身在不同處境或不同文化環(huán)境中的女人，可以有不同的道路或選擇——或者說，她其實別無選擇，生活在怎樣的環(huán)境中，已經(jīng)先驗地決定了她可能的出路。”[2]個體的選擇無法掙脫其環(huán)境，環(huán)境決定了個體解放的道路與可能；群體更加難以抉擇，因為除了女性的爭取，還需要男性的理解、同情與妥協(xié)；在只有通過改良才能達致目標(biāo)的現(xiàn)代社會，以性別平等為標(biāo)準(zhǔn)對現(xiàn)行的制度的重新檢視與整合則是一個更加細(xì)致入微、長期艱難的過程。

正是在這樣的背景下，從性別平等視角看刑事訴訟法確是一個難題。自從1979年立法以來，這部一直在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋找平衡點的法律，貌似是一部與性別無涉的基本法。本文的目的就是從性別平等的角度，分析刑事訴訟法的立法及規(guī)則的實施，從性別的角度分析刑事訴訟法所涉及的性別問題。

一、基于性別差異的特別規(guī)定：追求性別公正

馬克思在《哥達綱領(lǐng)批判》中論述無階級社會時指出，由于人各不相同，所以強調(diào)權(quán)利的平等會導(dǎo)致不平等?！盀榱吮苊膺@一弊病，權(quán)利不應(yīng)是平等的，而必須是不平等的?！盵3]也有學(xué)者指出：“實際上，病態(tài)的法律目光根本不會看到多元的和異質(zhì)的利益。”[4]刑事訴訟法中對女性權(quán)利有基于性別差異的特殊規(guī)定，其目的就是要通過對女性的政策傾斜和特殊保護，達到與男性的實質(zhì)的平等，追求性別公正。這些規(guī)定有如下幾項，以下詳述。

（一）強奸案件一般不公開審理

強奸案件涉及個人隱私，一般不公開審理。其法律依據(jù)是刑事訴訟法第183條之規(guī)定，有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。強奸案件不公開審理的目的在于保護被害人的隱私權(quán)。如強奸案件中被害人死亡的，是否應(yīng)公開審理？有人認(rèn)為被告人被定罪之前，其強奸事實不能確定，因此也有隱私權(quán)，即使被害人死亡，案件也不應(yīng)當(dāng)公開審理。從國外經(jīng)驗看，英、美、澳、加、韓等國家對性犯罪人實行登記或者公告的政策，甚至在互聯(lián)網(wǎng)或者app軟件上公布，一方面說明性犯罪案件犯罪人在這些國家對其性犯罪事實不享有隱私權(quán)，另一方面說明在性犯罪案件及其預(yù)防中，被害人或者潛在被害人的利益才是立法和政策的重點保護對象。

此外，對于未成年人涉嫌強奸犯罪的，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定也不公開審理，但其立法目的主要是為了保護具有可塑性的未成年人權(quán)益，避免公開的刑事審判程序?qū)ζ鋵淼某砷L造成較大的影響，與上文為了保護女性被害人權(quán)益而不公開審理的規(guī)定有區(qū)別。

（二）檢查、搜查婦女身體的特別規(guī)定

由于檢查、搜查婦女的身體涉及與女性的身體接觸，如果由男性工作人員進行，則可能對被搜查、被檢查女性的人身權(quán)利與人格權(quán)利構(gòu)成侵犯，因此，由同性別工作人員進行搜查，由同性別工作人員或者專業(yè)人士進行檢查，有利于保護婦女權(quán)利。我國三部刑事訴訟法均對檢查、搜查婦女身體的主體做出特別規(guī)定。1979年刑事訴訟法第75條、1996年刑事訴訟法第105條、2012年刑事訴訟法第130條第3款規(guī)定：“檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員或者醫(yī)師進行?！?979年刑事訴訟法第82條、1996年刑事訴訟法第112條、2012年刑事訴訟法第137條第2款規(guī)定：“搜查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員進行?！?/p>

（三）對孕婦或者哺乳婦女的強制措施

2012年刑事訴訟法第65條新增了一條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛骸ㄈ瓚言谢蛘哒诓溉樽约簨雰旱膵D女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；…”。第72條新增了可以監(jiān)視居住的情形，其中第二項規(guī)定：“懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；”并在第二款規(guī)定：“對符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。”

取保候?qū)?、監(jiān)視居住作為拘留、逮捕的替代措施，同樣起著保障刑事訴訟順利進行、保障犯罪嫌疑人、被告人隨傳隨到的作用，是對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制，其懲罰性、嚴(yán)厲性較羈押措施包括拘留、逮捕為輕。因此，刑事訴訟法明確將懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女單列規(guī)定可以適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，可謂是對孕婦和哺乳婦女的特殊保護。

但是，需要指出的是，這一規(guī)定對于孕婦和哺乳婦女的特殊保護并不徹底。因為：首先，是否適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住并不僅僅因犯罪嫌疑人、被告人屬于孕婦、哺乳婦女的身份而定，而是添加了“不致發(fā)生社會危險性”這一條件，而“社會危險性”在我國刑事訴訟法上并無明確定義，僅在刑事訴訟法第79條規(guī)定逮捕條件時，對社會危險性做了5條列舉式規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的?！痹诹信e出的5條社會危險性中，均為再犯可能性或者妨礙訴訟可能性，這些可能性是否需要證明？如何證明？由誰來證明？《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第129條第3款規(guī)定：“公安機關(guān)在根據(jù)第一款的規(guī)定提請人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕時，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人具有社會危險性說明理由?！痹摋l文回答了由誰說明社會危險性的問題，但所謂的“應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人具有社會危險性說明理由”是指在文件中提出有5種可能性、還是提出具有可能性的理由、還是需要提供證據(jù)材料來證明具有5種可能性，從條文本身看來并不清楚。如果結(jié)合《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第130條對“有證據(jù)證明有犯罪事實”的解釋說明：“有證據(jù)證明有犯罪事實，是指同時具備下列情形：（一）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；（二）有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的。前款規(guī)定的‘犯罪事實既可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數(shù)個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實。”對比“對犯罪嫌疑人具有社會危險性說明理由”的規(guī)定，更使對社會危險性的說明與證明難以捉摸。因此在實踐中，社會危險性仍然是個難以操作的問題。其次，即使符合法定條件，也即懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性，最終是否能夠取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住也并無確定性。對條文“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彙钡奈囊饨忉?，理所?dāng)然的結(jié)論是：在符合法定條件的前提下是否取保候?qū)彛Q于人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)的自由裁量。監(jiān)視居住亦如是。那么，針對特定女性采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的適用條件本來就已經(jīng)足夠模糊，加之全部付諸公安司法機關(guān)自由裁量的規(guī)定，或會在一定程度上增加實踐中對孕婦和哺乳婦女適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住的顧慮。

刑事訴訟法第79條第2款反倒規(guī)定了不得取?；虮O(jiān)視居住、而必須逮捕的情形：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！薄?013年6月21日，南京江寧區(qū)發(fā)生一起讓人揪心的案件，一對小姐妹被人發(fā)現(xiàn)餓死在家中，一個1歲，一個兩歲。而她們的媽媽樂某已經(jīng)兩個多月下落不明。……樂某因涉嫌故意殺人罪，已經(jīng)被南京市檢察院提起公訴，南京市中級人民法院即將開庭審理此案。而樂某本人，由于已經(jīng)懷孕3個多月，正被監(jiān)視居住在江寧某賓館內(nèi)。”[5]對樂某適用監(jiān)視居住，明顯違背了現(xiàn)行法的規(guī)定，樂某未盡監(jiān)護義務(wù)，疏忽照料，涉嫌故意殺害兩名親生女，情節(jié)惡劣，宣告刑應(yīng)為無期徒刑或者十年以上有期徒刑，依據(jù)刑事訴訟法第79條之規(guī)定，必須予以逮捕，不得適用監(jiān)視居住。筆者注意到，在這個社會影響較大的案件中，輿論在一邊倒地譴責(zé)被告人樂某之外，還指出樂某童年期被疏忽照料的不幸，同時其再次懷孕也受到同情。這一案件在明顯違背現(xiàn)行法對樂某監(jiān)視居住時，未受到來自輿論或者專業(yè)人士的任何質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。通過這一個案可說明刑事訴訟法第79條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)逮捕情形未予考慮性別差異，當(dāng)其適用于特定婦女如樂某這樣的孕婦時，容易導(dǎo)致對婦女的不人道待遇，因此仍有繼續(xù)完善的必要。

（四）對懷孕或者哺乳婦女可以暫予監(jiān)外執(zhí)行

從1979年以來的刑事訴訟法均規(guī)定，對“懷孕或者哺乳自己嬰兒的婦女”，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。1979年刑事訴訟法規(guī)定對于被判處無期徒刑的也可以暫予監(jiān)外執(zhí)行；1996年刑事訴訟法取消了對被判處無期徒刑可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定，僅規(guī)定被判處有期徒刑或者拘役的罪犯可以暫予監(jiān)外執(zhí)行；2012年刑事訴訟法則明確規(guī)定被判處無期徒刑的罪犯，僅“懷孕或者哺乳自己嬰兒的婦女”可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。

立法的細(xì)微變動體現(xiàn)出立法者在暫予監(jiān)外執(zhí)行問題上對孕婦或者哺乳婦女的政策取向。一方面體現(xiàn)出對女性權(quán)益的特殊保護和政策傾斜；另一方面，由于刑事訴訟法修改涉及到公、檢、法、司等多家機關(guān)的利益沖突，其每次修改都非常艱難、歷時長久，第一次修改歷時17年，第二次修改歷時16年，如因立法對性別差異考慮不周而使法條不能體現(xiàn)性別公正的，修正期間無疑會造成大量不公，就暫予監(jiān)外執(zhí)行而言，在1997年至2013年的16年間，被判處無期徒刑的孕婦或者哺乳婦女均無法獲得監(jiān)外執(zhí)行。試圖由司法解釋對立法不足做出彌補也是不切實際的。盡管每次修改期間都有遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過刑事訴訟法條文數(shù)量的司法解釋，但依據(jù)1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第1條“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定”，對于刑事訴訟法條文沒有規(guī)定的，司法解釋并不能對刑事訴訟法條文本身做補充規(guī)定。

（五）訊問女性未成年人的特殊規(guī)定

2012年刑事訴訟法增設(shè)了未成年人刑事訴訟程序，其第270條第3款規(guī)定：“訊問女性未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有女工作人員在場?！?/p>

基于未成年人的可塑性和其長期參與社會生活的預(yù)期，我國對未成年人刑事程序的方針是教育、感化、挽救，采取以教育為主、懲罰為輔的原則。對于未成年女性犯罪嫌疑人，訊問時有女性工作人員在場可以有效舒緩其緊張心理，化解敵對情緒，有助于訊問的順利進行，減輕強制性、懲罰性的刑事程序?qū)ζ洚a(chǎn)生負(fù)面心理影響，有利于對女性未成年人的保護。

由對以上規(guī)定的分析可見，除對女性未成年人的保護外，這些特殊規(guī)定都是出于對女性的自然屬性以及由于其自然屬性所產(chǎn)生的性別差異而制定的。主要體現(xiàn)在：首先，目前受到刑事訴訟法注意并予以區(qū)分保護的女性與男性的性別差異體現(xiàn)在和性有關(guān)上，性被認(rèn)為是一種需要特別保護的權(quán)利和利益，無論其是否可以合法交換，都是一種無可否認(rèn)的利益，因此凡可能涉及性的利益的，比如搜查、檢查等，都予以特殊保護；其次，人自身的生產(chǎn)是女性區(qū)別于男性的重要差異，這一差異也受到刑事訴訟關(guān)注，對于懷孕女性和哺乳女性權(quán)利提供特別保護。

二、基于性別差異的法律漏洞及其完善

近些年來暴露出的冤假錯案說明，刑事訴訟法的立法及其實施長期以來在打擊犯罪與保障人權(quán)之間尋求平衡并在這些暴露出的個案的權(quán)衡中偏向嚴(yán)于打擊犯罪而輕于保障人權(quán)，從這一角度來審視刑事訴訟法，則不難發(fā)現(xiàn)刑事程序中的法律漏洞，僅就性別差異而言，這些法律漏洞或可通過修法或者司法解釋予以修補，但總體上，這些法律漏洞是結(jié)構(gòu)性的。就性別差異及對女性的特殊保護而言，在對待女性的刑事程序上完善這些法律漏洞是可以做到充分論證、并獲得同情與妥協(xié)的?；谛詣e差異，由于女性特殊的生理、心理情況，筆者認(rèn)為，要達致性別公正，刑事訴訟法應(yīng)賦予更多刑事司法保護。筆者選取三個需要完善的法律漏洞舉例說明。

（一）指定辯護未涵蓋孕婦

刑事訴訟法第34條規(guī)定法律援助機構(gòu)必須指定辯護的幾種情況：一是犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，提出申請并符合法律援助條件的；二是盲、聾、啞，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的；三是可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的。法律未規(guī)定對于孕婦必須指定辯護律師，這可謂立法的缺陷。這是由于，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)研究早已表明，人的情緒反應(yīng)與健康狀況之間有極密切的聯(lián)系，恐懼和焦慮足以引發(fā)生理、心理、行為上的改變，并導(dǎo)致人的神經(jīng)和內(nèi)分泌系統(tǒng)失調(diào)，甚至致使情緒崩潰。孕婦的精神狀態(tài)對妊娠及自身健康更是決定性的。臨床調(diào)查表明，妊娠7～10周內(nèi)孕婦的過度焦慮可能導(dǎo)致胎兒口唇畸變?yōu)殡窳押痛搅?。在妊娠后期，孕婦精神狀態(tài)的突然改變?nèi)珞@嚇、恐懼、憂傷及嚴(yán)重的刺激或者其他原因引起的神經(jīng)過度緊張能夠使孕婦大腦皮層與內(nèi)臟之間的平衡關(guān)系失調(diào)，引起循環(huán)紊亂、胎盤早期剝離，造成胎兒死亡。而孕婦普遍存在焦慮抑郁的情緒，妊娠婦女的心理狀況本來就與正常人群有顯著差異，需要針對性的護理與心理疏解。[6]刑事程序使人面對自由受限制或者剝奪的現(xiàn)實，以及審判后失去自由的潛在可能，這給人的精神帶來的劇烈、持續(xù)刺激所引起的焦慮，遠(yuǎn)非普通生活事件的壓力與刺激可比，普通人也難以承受，孕婦在這種情境下更加脆弱。孕婦腹中的孩子是無辜的，為了對母子加以人道主義保護，客觀上需要律師從專業(yè)上對其提供幫助與疏導(dǎo)。

在此情境下，如果作為犯罪嫌疑人或者被告人的孕婦沒有委托辯護律師，出于人道主義的考慮，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)指定法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。辯護律師可依法為其提供法律咨詢和幫助，依法維護其合法權(quán)益，提出有利于孕婦的辯護意見，通過有效的辯護與溝通，能夠有效幫助孕婦消減心理壓力，維護婦女權(quán)益。

（二）附帶民事訴訟無精神損害賠償

1979年刑事訴訟法第53條、1996年刑事訴訟法第77條、2012年刑事訴訟法第99條均規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！?012年刑事訴訟法并增加規(guī)定：“被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。”最高人民法院2000年12月13日頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?002年7月15日公布《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》規(guī)定：“你院云高法〔2001〕176號《關(guān)于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行為單獨提起的精神損害賠償民事訴訟的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：根據(jù)刑法第36條和刑事訴訟法第77條以及我院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款的規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”可見，依據(jù)以上條文，自2001年以來，所有刑事附帶民事訴訟都應(yīng)當(dāng)排斥精神損害賠償。

但是，實踐中的情況并非如此。自2002年起，京滬等地率先試行輕微刑事案件的和解制度，以犯罪嫌疑人、被告人的賠償與悔罪為前提取得被害人諒解文件，將案件做非刑事化處理或者減輕處罰。絕大多數(shù)刑事和解的達成取決于賠償數(shù)額達到被害人要求，因此精神損害賠償在刑事和解實踐中大量存在。我國第一個關(guān)于刑事和解的規(guī)范性文件于2006 年10月31日由湖南省人民檢察院印發(fā)《關(guān)于檢察機關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》。此后，刑事和解在國內(nèi)刑事司法中普遍發(fā)展起來。2012年刑事訴訟法更是增設(shè)刑事和解程序，第277條規(guī)定：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解?！毙淌潞徒庖再r償、悔罪與諒解、寬大為特征，且未將精神損害賠償排除于賠償損失的范圍之外，據(jù)此，刑事和解程序成為被害人獲得精神損害賠償?shù)奈ㄒ煌緩健?/p>

然而，附帶民事訴訟才是刑事案件被害人獲取民事賠償?shù)姆ǘㄍ緩剑駬p害賠償卻在附帶民事訴訟中不被承認(rèn)，而在刑事和解中獲得存在空間。依據(jù)刑事訴訟法第277條的規(guī)定，刑事和解適用的案件范圍有限：“（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！币虼瞬⒎撬械谋缓θ司赏ㄟ^刑事和解獲得精神損害賠償。

附帶民事訴訟排除被害人的精神損害訴權(quán)，與《民法通則》第110條相沖突：“對承擔(dān)民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?001年2月26日頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?003年12月26日頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)予受理?！?010年7月1日生效的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！睋?jù)此，在民事訴訟中，對于民事侵權(quán)行為造成的精神損害可以要求賠償。2010年侵權(quán)責(zé)任法生效后，在司法實踐中，有的法院結(jié)合刑事和解，在附帶民事訴訟中通過調(diào)解與和解解決精神損害賠償之訴，并先民后刑，視和解履行情況決定量刑的寬大。

總體上，自1979年以來，刑事案件中的精神損害賠償之訴一向受到法律和司法解釋禁止。主要理由有：一是《刑事訴訟法》明確規(guī)定只能對犯罪行為造成的“物質(zhì)損失”提起民事訴訟；二是“下級法院普遍反映附帶民事訴訟的范圍過寬，影響刑事案件的及時審結(jié)”；[7]三是“從理論上講，犯罪行為對被害人造成的精神損害，通過確定被告人的行為構(gòu)成犯罪，判處一定的刑罰，本身就是對被害人的一種撫慰，如果允許被害人對犯罪行為造成的精神損害提起附帶民事訴訟，則所有犯罪對被害人都會造成一定的精神損害，所有的犯罪都能提起附帶民事訴訟，這顯然不符合立法原意。”[7]四是早期曾有觀點認(rèn)為附帶民事訴訟執(zhí)行率低，即使判決支持精神損害賠償也無法執(zhí)行，不僅徒勞而且破壞了判決的確定性，損害司法權(quán)威。

筆者認(rèn)為，以上理由均不能成立。首先，刑事訴訟法并未明文禁止對犯罪行為造成的精神損害提起附帶民事訴訟，法無禁止即為有權(quán)。其次，刑事附帶民事訴訟的處理原則是一并審判、先刑后民。對此，1979年刑事訴訟法第54條、1996年第78條、2012年第102條均有明文規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！币虼?，刑事案件可先結(jié)，附帶民事訴訟可在刑事案件審結(jié)后繼續(xù)審理，所謂的“附帶民事訴訟的范圍過寬，影響刑事案件的及時審結(jié)”問題是一個偽問題。再次，很多犯罪確實會對被害人造成嚴(yán)重的精神損害，所有受到嚴(yán)重精神損害的被害人理應(yīng)有權(quán)提起附帶民事訴訟，法律的目的無非保護人權(quán)，拒絕對被害人合法權(quán)利的保護，才是不符合立法的目的。又次，關(guān)于刑事案件被害人的精神損害賠償訴權(quán)的予奪問題，屬于前文所述“關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的”情況，應(yīng)“由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定”。由最高人民法院做出司法解釋，這顯然超出了司法解釋的范圍，屬于越權(quán)解釋，也由于這種越權(quán)解釋，造成了該規(guī)定與民法及相關(guān)法律的沖突。最后，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和法治進步，被告人的賠償能力與司法的強制執(zhí)行能力都已經(jīng)今非昔比，再提出“打了不罰、罰了不打”的落后思想或者認(rèn)為判決無法執(zhí)行，都只能為法治的進步徒增障礙。從《民法通則》第110條的規(guī)定看來，“對承擔(dān)民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”。《民法通則》實際上實行的是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的并罰制度，承擔(dān)民事責(zé)任并不免除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

在以上論述的基礎(chǔ)上考察家庭暴力甚至殺妻案件、強奸案件中對被害人或者其家屬的精神損害賠償，結(jié)論當(dāng)然傾向于支持精神損害賠償。尤其是在強奸案件中，物質(zhì)損失一般為醫(yī)療費、誤工費、營養(yǎng)費、交通費等，計算起來微乎其微；但精神損害在肉體傷害痊愈之后仍會長期存在?，F(xiàn)階段強奸案與家暴殺妻案等案件的被害人或者其家屬也無法通過刑事和解獲得精神損害賠償，因2012年刑事訴訟法限制了刑事和解適用的案件范圍，法定刑在三年以上的強奸案件與家暴殺人等刑事案件均無法適用刑事和解。

（三）訊問保證飲食和必要的休息時間

刑事訴訟法第117條第2款規(guī)定：“傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時；案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時?！钡?款規(guī)定：“不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間?！眰鲉尽⒕袀鞯哪康囊话阌袃蓚€，一是辦理后續(xù)的拘捕手續(xù)，二是訊問，制作訊問筆錄，獲取口供。在實踐中，有時出現(xiàn)偵查機關(guān)及其辦案人員，由于傳喚、拘傳的時間緊，往往在訊問時采取連續(xù)審訊，甚至不能保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息和日常生活需求的現(xiàn)象。比如不允許吃飯，不讓犯罪嫌疑人上廁所等。這樣做實際上是侵犯了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。在傳喚、拘傳的情況下，長達24小時的持續(xù)訊問是在完全剝奪人身自由的情況下進行的，其時間跨度之長足以構(gòu)成酷刑。那么如何保證飲食？怎樣認(rèn)定必要的休息時間？

筆者在調(diào)研新刑事訴訟法的實施過程中，曾看到案卷中有訊問筆錄的制作時間為凌晨，這說明在法律并無明確的規(guī)定與限制時，公安司法機關(guān)是否遵守保證犯罪嫌疑人飲食和睡眠的規(guī)定在實踐中是個有隨意性的問題。但即使沒有法律的明確規(guī)定，當(dāng)涉及犯罪嫌疑人、被告人為孕婦或者哺乳女性時，深夜訊問、凌晨訊問、持續(xù)24小時訊問就顯得非常不人道。因此，筆者認(rèn)為，對于孕婦或者哺乳女性為犯罪嫌疑人的，飲食和休息時間應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國常人的習(xí)慣認(rèn)定。那么根據(jù)常識，飲食是指早、中、晚一日三餐和飲水，休息時間是指除了飲食時間之外的睡眠時間，正常人為8小時夜間睡眠時間。那么這是否意味著訊問只能在朝九晚五之間進行？因為不如此規(guī)定的話，不僅侵犯了作為犯罪嫌疑人的孕婦或者哺乳婦女的休息時間，而且也無法保證偵查人員的休息權(quán)。因此必要的休息時間不應(yīng)當(dāng)做限縮解釋，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)正常人的生活常識來確定。但是對于第一次訊問或者處于緊急防止正在進行或者即將發(fā)生的犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予夜間訊問，以保障形勢迫切之下，偵查可以不遲延地進行。根據(jù)常人的工作時間安排，每次訊問作為犯罪嫌疑人的孕婦或者哺乳婦女不得超過4個小時，每天訊問不得超過8個小時。應(yīng)當(dāng)保證孕婦或者哺乳婦女每天有早、中、晚一日三餐和8個小時連續(xù)休息時間。

三、結(jié)語

性別平等應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是人的基本權(quán)利，而不是使女性和男性一樣，甚至使女性成為男性?；谛詣e差異，有時規(guī)定相同的權(quán)利反而構(gòu)成對女性的歧視；規(guī)定不同的權(quán)利則是為了結(jié)果的公平。在這樣的背景下反思刑事訴訟這部有很強對抗性與懲罰性的基本法，性別差異所導(dǎo)致的對女性的權(quán)利保障與特殊規(guī)定具有必然性。

如果將刑事訴訟法作為法治發(fā)展進程中的一個點，當(dāng)從性別平等角度切入，由于女性明顯的弱勢境地使其在爭取權(quán)利的過程中更容易獲得同情與妥協(xié)，從而改變現(xiàn)行法的某些條文，這不僅意味著女性爭取到了公正的權(quán)利，而且現(xiàn)實是法律得以改進。這也是從2012年刑事訴訟法由于其所涉利益多元，其權(quán)利保障相關(guān)條款的修改與解釋往往耗時長久，以弱勢群體為背景對修法進行論證往往更容易獲得突破。比如未成年人的犯罪記錄封存制度與附條件不起訴制度，如果2012年修法適用于成年人，則社會反映必然極大，而適用于未成年人則贏得交口稱贊。在司法實踐中，弱勢群體在個案中獲得的突破現(xiàn)行法規(guī)定的更多權(quán)利也表明，刑事司法對這些群體更加寬緩不但有可能性，而且有現(xiàn)實性。在這樣的背景下，法律的改革更容易獲得支持和諒解。是以，立足于性別平等，著眼于性別差異，追求性別公正的刑事程序理論與實證研究、立法及司法實踐，不僅可達到促進性別公正及其法治化的目標(biāo)，而且有利于刑事程序理論本身的拓展。

[參考文獻]

[1]馬克思：《馬克思恩格斯選集》第4卷，北京：人民出版社1995年版，第72頁。

[2]李小江：《“重理”宗師遺產(chǎn)》，《讀書》2003年第8期。

[3]馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集》第3卷，北京：人民出版社1995年版，第305頁。

[4]瑪格麗特·桑頓：《公民概念的性別化分析》，王衛(wèi)平、魏鳴譯，《外國法譯評》1997年第1期。

[5]朱俊俊、顧元森、陶維洲：《南京餓死2女童母親再次懷孕涉嫌殺人被監(jiān)視居住》，《現(xiàn)代快報》2013年9月5日：http：//news.ifeng.com/society/1/detail_2013_09/05/29321076_0.shtml？_from_ralated，2014年7月20日最后訪問。

[6]孫珂、鄒玲、李毅等：《2650例孕婦焦慮抑郁相關(guān)因素分析及對策》，《現(xiàn)代臨床護理》2004年第6期。

[7]熊選國：《〈關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定〉的理解和適用》，《刑事審判參考》2001年第4輯，北京：法律出版社2001年版，第62頁。