馬軍生

2014年5月，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定南紡股份2006—2010年五年期間連續(xù)虛構(gòu)利潤(rùn)，累計(jì)高達(dá)3.44億元，并開出罰單：給予公司警告，并處以50萬(wàn)元罰款；對(duì)涉案多名董監(jiān)高給予警告和罰款。

如果扣除虛構(gòu)利潤(rùn)，南紡股份這五年是連續(xù)虧損，卻因?yàn)樘摌?gòu)利潤(rùn)得以保全上市資格，而區(qū)區(qū)50萬(wàn)元對(duì)上市公司來(lái)說(shuō)只是九牛一毛。南紡股份處罰公告一出，引發(fā)市場(chǎng)強(qiáng)烈反響，很多人認(rèn)為證監(jiān)會(huì)這種不痛不癢的處罰簡(jiǎn)直就是鼓勵(lì)上市公司造假，造假者不但沒(méi)有多少損失，反而因此逃過(guò)退市一劫。有網(wǎng)友在微博上評(píng)論：“這么嚴(yán)重的造假事件，居然才罰款50萬(wàn)?；闹?！這么低的犯罪成本，是在鼓勵(lì)造假嗎？”財(cái)經(jīng)評(píng)論人士也撰文稱；“南紡股份造假如果以50萬(wàn)元的行政處罰了結(jié)，將是打向A股市場(chǎng)的一記悶棍”。公眾情緒可以理解，但從現(xiàn)行證券法規(guī)來(lái)看，依據(jù)《證券法》第一百九十三條，對(duì)造假主體可“責(zé)令改正，給予警告，并處以三十萬(wàn)元以上六十萬(wàn)元以下的罰款?！弊C監(jiān)會(huì)50萬(wàn)元罰款是符合《證券法》規(guī)定的。

當(dāng)然，有人提出《證券法》應(yīng)盡快修訂，加大對(duì)上市公司造假處罰力度，但筆者并不贊成加大行政處罰方式，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司處以高額罰款并非良策。因?yàn)閷?duì)上市公司中小投資者來(lái)說(shuō)，已被上市公司虛構(gòu)利潤(rùn)的行為傷害過(guò)一次，如果再對(duì)上市公司施以高額罰款，那么無(wú)疑是雪上加霜。上市公司受罰，其損失實(shí)際是由公司股東承擔(dān)的。其次，今后投資者起訴造假上市公司或其他相關(guān)造假責(zé)任主體時(shí)，在被證監(jiān)會(huì)巨額罰款后，相關(guān)被告會(huì)面臨無(wú)錢可賠的困境。

證監(jiān)會(huì)此前對(duì)證券違規(guī)行為也有過(guò)天價(jià)罰單的先例。2013年8月，證監(jiān)會(huì)就對(duì)光大證券內(nèi)幕交易行為開出5.2億元罰單，這對(duì)于懲處內(nèi)幕交易無(wú)疑有警示作用，但對(duì)光大證券投資者來(lái)說(shuō)并非幸事，股價(jià)下跌不說(shuō)，還要為公司高管違法行為埋單。早在2008年12月，證監(jiān)會(huì)對(duì)股市“黑嘴”汪建中開出2.5億元罰單（沒(méi)收違法所得1.25億元并處以等額罰款），市場(chǎng)對(duì)這個(gè)處罰也普遍叫好，認(rèn)為對(duì)規(guī)范股市具有積極意義。名嘴黑幕被曝光及處罰后，無(wú)數(shù)為他“抬了轎子”后糊里糊涂遭受損失的股民才知道自己被崇拜的“股神”忽悠了，媒體報(bào)道有股民提起集體訴訟挽回自己的損失，即使股民贏了官司，恐怕也很難拿到賠償，因?yàn)楣墒泻谧斓倪`法所得已被沒(méi)收，再加上巨額罰單，基本上已失去賠償能力。從目前我國(guó)起訴造假上市公司的諸多案件來(lái)看，已出現(xiàn)不少投資者艱難勝訴但卻拿不到錢的情形。

對(duì)上市公司造假行為的懲罰，筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)需要注意。第一，承擔(dān)法律責(zé)任的主體應(yīng)該更“精準(zhǔn)”一些，表面上看是上市公司在造假，但具體實(shí)施造假行為的主體是公司董監(jiān)高、大股東以及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)，無(wú)論行政處罰或民事賠償也好，如果由上市公司承擔(dān)，實(shí)際就是公司全體股東承擔(dān)損失，這對(duì)中小投資者來(lái)說(shuō)并不公平，可能出現(xiàn)自己投資的公司拿錢賠給股東自己或后任股東為前任股東埋單現(xiàn)象。因此，應(yīng)由造假的始作俑者（如大股東和董監(jiān)高等）承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任，而不宜由上市公司“李代桃僵”。

第二，在法律責(zé)任形式方面，民事賠償應(yīng)優(yōu)先于行政處罰，并盡快完善民事訴訟賠償機(jī)制，比如取消虛假陳述民事賠償訴訟前置程序、降低立案難度、建立集體訴訟機(jī)制等。通過(guò)民事訴訟可讓利益受損的投資者有了司法救濟(jì)渠道，因?yàn)樾姓幜P固然使造假者付出了成本，但受損者的利益并未得到保護(hù)。從對(duì)造假行為抑制來(lái)說(shuō)，民事賠償也會(huì)比行政處罰更有效果，因?yàn)橥顿Y者從維護(hù)自身利益出發(fā)，更加有動(dòng)機(jī)去揭露造假并索賠，并且民事賠償金額一般也會(huì)大大高于行政處罰，對(duì)造假者更有威懾作用。以南紡股份為例，部分早期高管因已過(guò)行政處罰時(shí)效逃過(guò)“處罰”，如果民事賠償機(jī)制完善的話，那這些高管即使僥幸躲過(guò)行政處罰，民事賠償責(zé)任一樣需要承擔(dān)。