劉濤

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210024）

真正身份犯中無(wú)身份共同正犯的處罰依據(jù)
——兼論貪污罪的司法適用

劉濤

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210024）

身份犯中的純正的身份犯是指身份具有不法構(gòu)成要件要素性質(zhì)的犯罪，如貪污罪，非具有身份者不能單獨(dú)構(gòu)成犯罪，但可以與有身份者構(gòu)成共同正犯。非身份共同正犯的處罰依據(jù)并不在于形式的不法與有責(zé)身份分離說(shuō)，也不能從基礎(chǔ)單薄的法律擬制說(shuō)中找尋正當(dāng)依據(jù)。承認(rèn)非身份共同正犯責(zé)任的連帶屬性，可以為處罰找到適當(dāng)依據(jù)，解決相關(guān)身份犯罪非身份共同正犯的處罰困境與錯(cuò)誤做法。

純正身份犯；非身份者；身份分離；擬制身份；連帶責(zé)任

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)刑法第382條是有關(guān)貪污罪的規(guī)定，其中第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！逼渲械摹扒皟煽钏腥藛T”，也就是國(guó)家工作人員。這一款的規(guī)定是有關(guān)共犯與身份的規(guī)定，也就是一般人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，一般人成立貪污罪共犯的刑法規(guī)范。貪污罪被認(rèn)為是一種真正的身份犯。所謂身份犯，在學(xué)理上是指在構(gòu)成要件上，以行為人具有一定身份為必要之犯罪。所謂真正的身份犯，系指其身份構(gòu)成犯罪之身份犯而言，即因具有特定身份才產(chǎn)生犯罪。其與具有減輕或加重刑罰的身份犯區(qū)別。[1]428關(guān)于共犯與身份，主要需要解決兩個(gè)問(wèn)題：一是在真正身份犯的場(chǎng)合，非身份者與有身份者共同犯罪應(yīng)當(dāng)如何處理。二是在不真正（加減）身份犯場(chǎng)合，對(duì)非身份犯的處罰。[2]395第382條第三款的規(guī)定主要涉及第一個(gè)問(wèn)題，①對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，相應(yīng)的司法解釋有所涉及，其解釋是否合理也是本文所關(guān)注的。參見最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》。亦即，與有身份的國(guó)家工作人員勾結(jié)，進(jìn)行貪污犯罪的一般人主體，應(yīng)當(dāng)如何處罰的問(wèn)題。

這里需要解決的主要是有關(guān)共同正犯 （共同實(shí)行犯）的問(wèn)題，因?yàn)樾谭ǚ謩t所規(guī)定的特殊身份僅就正犯（實(shí)行犯）而言，至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。[2]396林山田教授也認(rèn)為，真正特別犯雖然必須要具有特定行為主體資格者，始能夠?qū)崿F(xiàn)該罪的不法構(gòu)成要件，成為該罪的行為主體（正犯），但是并不排斥其他不具行為主體資格的參與者成立共犯，因?yàn)樵谶壿嬌?，共犯本身并非刑法?guī)定的不法構(gòu)成要件的行為主體，無(wú)資格者仍然無(wú)法成立正犯，卻仍可以從屬依附正犯而成立共犯。因此，無(wú)資格者原本即有可能成為共犯，無(wú)須通過(guò)法條規(guī)定，擬制為共犯。[3]87

而且根據(jù)從屬說(shuō)，不具行為主體資格者，對(duì)于具有行為主體資格者的教唆行為或幫助行為，原本在理論上就可因其參與犯罪，而成立該罪的教唆犯或幫助犯，無(wú)待于法律的明文規(guī)定。[3]87比較棘手的問(wèn)題是由于共同正犯并無(wú)從屬性問(wèn)題，[4]共同正犯（實(shí)行犯）應(yīng)當(dāng)如何處罰，具體到本款規(guī)定上，就是是否在此種情況下，將一般行為主體也當(dāng)作貪污罪進(jìn)行處罰，這一條規(guī)定的法律性質(zhì)與處罰依據(jù)是什么。

二、不法與責(zé)任分離：通說(shuō)的困境

（一）身份犯的總則性規(guī)定

我國(guó)刑法沒有對(duì)于身份犯的總則性質(zhì)的規(guī)定，第25條是關(guān)于共同犯罪的含義：“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪?！钡?6-29條是總則有關(guān)主犯、從犯、脅從犯與教唆犯的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”、日本刑法以及德國(guó)刑法均有明確的關(guān)于身份犯及其處罰的總則性規(guī)定。例如，我國(guó)臺(tái)灣“刑法”第31條有明文規(guī)定。其中第一項(xiàng)規(guī)定：“因身份或其他特別關(guān)系成立之罪，其共同實(shí)行、教唆或幫助者，雖無(wú)特定關(guān)系，仍以正犯或共犯論。但得減其刑?！盵5]503-504再如，日本刑法第65條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖然不具有這種身份，也是共犯?！边@也是明確的有關(guān)純正身份犯及其非身份共同正犯的刑法規(guī)定。德國(guó)刑法的規(guī)定有所不同，其第28條第1款規(guī)定：“正犯的可罰性取決于特定的個(gè)人要素時(shí)（第十四條第一款）時(shí)，共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺此要素的，依照第四十九條第一款減輕刑罰?！?/p>

比照臺(tái)灣地區(qū)“刑法”與日本刑法，可以認(rèn)為，雖然我國(guó)刑法中，沒有直接規(guī)定有關(guān)身份犯共犯的處罰規(guī)定，但是從第25條有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，結(jié)合第382條第3款的規(guī)定，可以說(shuō)間接上也有了相似的規(guī)定。雖然我國(guó)刑法（與日本刑法類似）沒有直接的有關(guān)“實(shí)行”的規(guī)定，但是可以認(rèn)為第25條以及之后的26-29條中的“犯罪”應(yīng)當(dāng)是指故意犯罪中的實(shí)行概念。①德國(guó)刑法由于在規(guī)定上直接排除了共同正犯（僅包含幫助犯與教唆犯），對(duì)于此類問(wèn)題，用間接正犯的理論可解決。所以，這三國(guó)的刑法學(xué)都面臨無(wú)身份的共同正犯如何處罰的問(wèn)題，理論上也有借鑒的可能。

（二）通說(shuō)的困境

對(duì)于此類問(wèn)題，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)界以及日本刑法研究中，雖無(wú)一種特別有力的說(shuō)法，不過(guò)一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將無(wú)身份者的行為的違法性當(dāng)作認(rèn)定為特殊身份犯罪的理由，而將刑罰的個(gè)別性作為處罰每一個(gè)犯罪人的原則，并將二者進(jìn)行有意識(shí)的分離，以消解刑法規(guī)定上這些看似不和邏輯和可能產(chǎn)生不正義處罰的規(guī)定。只是學(xué)者的個(gè)別表述并不一致。

具體來(lái)說(shuō)，以違法身份與責(zé)任身份作為對(duì)應(yīng)的見解，臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)認(rèn)為，所謂的特別犯之所以成為特別犯，如果要有意義，理論上最后只有構(gòu)建在不法要素與有責(zé)要素的概念區(qū)分上。這就需要肯定：1.不法要件可以間接實(shí)現(xiàn)。2.有責(zé)要件必須親自具備。對(duì)于有責(zé)要件，必須就行為人本身的情況做判斷，而不能透過(guò)其他人的關(guān)系來(lái)實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，對(duì)于此一原則，即使不做規(guī)定，理論上也是一樣。因?yàn)橛胸?zé)性概念本身就是對(duì)行為人個(gè)人的期待可能性，而和行為侵害性的客觀價(jià)值判斷是兩個(gè)不同角度的問(wèn)題。此處所謂有責(zé)要件，不僅包括刑法總則所規(guī)定的有責(zé)要件，也包括刑法分則對(duì)于個(gè)別犯罪類型之構(gòu)成中所包含的有責(zé)要件。而“刑法”第三十一條的解釋是：第一項(xiàng)的從屬原則規(guī)定，僅限于不法意義的身份等特別要件，而不及于有責(zé)意義的身份等特別要件。第二項(xiàng)的獨(dú)立原則規(guī)定，僅限于有責(zé)意義的身份等特別要件，而不及于不法意義的身份等特別要件。[5]507、510黃榮堅(jiān)教授還認(rèn)為，臺(tái)灣“刑法”有關(guān)特殊身份犯的規(guī)定是不合理的，似乎只能違背身份犯的法理，從字面和實(shí)際判決進(jìn)行解讀，而不得已只能接受。其認(rèn)為：“不管‘刑法’第三十一條的規(guī)定和不和于犯罪構(gòu)成的基本法理，從其中第一項(xiàng)關(guān)于犯罪之構(gòu)成的規(guī)定來(lái)看，上述所謂特別身份等特定關(guān)系的犯罪概念應(yīng)有的效果（欠缺特定關(guān)系不可能構(gòu)成正犯），在刑法的明文規(guī)定里，已經(jīng)明白地被推翻掉了。因?yàn)榘凑铡靶谭ā钡谌粭l第一項(xiàng)規(guī)定，事實(shí)上不具備特定身份或其他特定關(guān)系者，并非不能構(gòu)成共同正犯。”[5]503-505黃教授還針對(duì)公務(wù)員的公務(wù)身份特別指出一種“特別的信賴關(guān)系而來(lái)的高度的非難可能性”來(lái)說(shuō)明處罰具有特殊身份的主體的個(gè)別責(zé)任問(wèn)題。[5]510

另有學(xué)者也將此說(shuō)稱為“基于違法之連帶性、責(zé)任之個(gè)別性原則。”[1]430-431陳子平教授認(rèn)為，為了使得臺(tái)灣“刑法”第31條規(guī)定兩款趨于合理，應(yīng)當(dāng)放棄純正身份犯與不純正身份犯之形式區(qū)別，主張第1項(xiàng)系有關(guān)“違法身份”（不法意義之身份）之犯罪成立與處罰之連帶性作用之規(guī)定，第2項(xiàng)則為有關(guān)“責(zé)任身份”（有責(zé)意義之身份）之犯罪成立與處罰之個(gè)別性作用之規(guī)定，此所謂“違法身份”，指對(duì)于行為之法益侵害性賦予影響之身份而言，所謂“責(zé)任身份”之對(duì)行為人之非難可能性賦予之身份而言。[1]430-431

日本學(xué)者基于其本國(guó)的相似的有關(guān)身份犯的規(guī)定，所持的多數(shù)觀點(diǎn)大體一致。例如，大谷實(shí)教授認(rèn)為，刑法第65條規(guī)定：“實(shí)施由于犯人的身份而構(gòu)成犯罪行為的時(shí)候，即便是沒有身份的人，也是共犯?！保ǖ谝豢睿捎谏矸荻貏e影響刑罰的輕重時(shí)，沒有身份的人按照通常的刑處罰。”（第二款）。第一款表明，單獨(dú)實(shí)施的場(chǎng)合，不能作為身份犯處罰，但是作為共犯實(shí)施的場(chǎng)合就成為身份犯，可以處罰，即認(rèn)可了身份的連帶作用；相反地，在第二款即有無(wú)身份成為影響量刑輕重的要素的場(chǎng)合，是根據(jù)共犯有無(wú)身份來(lái)個(gè)別決定刑罰的，級(jí)承認(rèn)了身份的個(gè)別作用。[6]這是因?yàn)?，作為?duì)法益的侵害的違法性在共犯之間可以是連帶的，沒有身份的人和有違法身份的人能夠成為共犯，但責(zé)任必須是一個(gè)人一個(gè)人地進(jìn)行評(píng)價(jià)的，具有個(gè)別性。但是，他也指出，如此解釋，似有牽強(qiáng)，因?yàn)閷?duì)違法身份犯和責(zé)任身份犯的區(qū)分相當(dāng)困難。[6]

再如，山口厚教授認(rèn)為，違法身份意味著能夠引起（惹起）成為相應(yīng)犯罪之處罰根據(jù)的法益侵害這一地位。就以違法身份為要素的違法身份犯而言，非身份犯雖然不可能單獨(dú)地引起法益侵害，但若是介入身份者則可能（間接地）引起法益侵害，在此意義上，就能奠定非身份者成立關(guān)于違法身份犯之共犯的基礎(chǔ)。在違法身份犯的場(chǎng)合，即便存在著對(duì)非身份者的處罰規(guī)定，那也是根據(jù)身份的有無(wú)而將不同的法益侵害作為處罰的對(duì)象，而并非僅僅是針對(duì)所引起的同一個(gè)法益侵害的單純的加重或減輕刑罰的規(guī)定。在此意義上，違法身份犯（即便看上去像是加減的身份犯）全部都是構(gòu)成的身份犯。與此相對(duì)，就責(zé)任身份犯來(lái)看，在不存在對(duì)于非身份者的處罰規(guī)定的場(chǎng)合，就意味著是對(duì)于所引起的同一個(gè)法益侵害，只有在能夠肯定更重的責(zé)任非難的場(chǎng)合才作為處罰的對(duì)象，非身份者因?yàn)榍啡笨闪P的責(zé)任而不可罰。在此意義上，責(zé)任身份犯（即使看上去像是構(gòu)成的身份犯）全部都是加減的身份犯。[7]331-332若是共同正犯屬于和單獨(dú)正犯同樣意義上的正犯的話，那么身份者大概就不可能成立身份犯的共同正犯。但是，共同正犯即便是屬于“一次責(zé)任”類型，在共同惹起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)意義行，其也是單獨(dú)正犯的擴(kuò)張形態(tài)，屬于是共犯的一種。在此意義上，就像欠缺身份者也可能通過(guò)參與身份者的行為而成立身份犯的教唆犯、幫助那樣，可以認(rèn)為，存在身份并不是成立共同正犯的不可欠缺的要件。也就是說(shuō)，盡管單獨(dú)不能成為正犯，但若和身份者一起的話，就可能共同地惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。但是，這一點(diǎn)僅在違法身份犯來(lái)說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?，?duì)于責(zé)任身份犯則并不妥當(dāng)。[7]335山口教授以有身份的行為人為說(shuō)理起點(diǎn)，認(rèn)為存在有身份人的正犯行為，并且由于非身份者的“加功”，而使得犯罪得以形成，似能說(shuō)明處罰非身份者的依據(jù)，再根據(jù)責(zé)任身份確定每個(gè)人的責(zé)任問(wèn)題。

松宮孝明教授認(rèn)為，之所以除了處罰有身份的正犯，還處罰共同實(shí)行的非身份者，乃是為了滿足保護(hù)法益侵害應(yīng)有的程度。處罰構(gòu)成身份犯之無(wú)身份的共犯，并非由于無(wú)身份者與有身份者一起攻擊了法益，而是無(wú)身份者誘惑或促進(jìn)了有身份者違反了其特別承擔(dān)的義務(wù)（特別義務(wù)）。亦即，在僅僅處罰有身份者的義務(wù)違反而被認(rèn)為對(duì)于法益的保護(hù)不充分時(shí)，通過(guò)處罰無(wú)身份者對(duì)有身份者的義務(wù)違反的誘發(fā)、促進(jìn)行為，可以說(shuō)更能達(dá)到充分保護(hù)法益的目的。[8]

從上述學(xué)者對(duì)于有關(guān)身份犯的共同正犯的適用的解讀，可以看到這確實(shí)是一個(gè)不容易解決的難題。學(xué)者有感言：“由于此種特別犯類型之成立，必須限制行為主體之適格，故在參與形態(tài)的認(rèn)定時(shí)，乃產(chǎn)生諸多疑惑性之問(wèn)題，特別是關(guān)于共同正犯認(rèn)定的問(wèn)題，似乎是學(xué)理上相當(dāng)棘手難解的問(wèn)題?！盵9]141上述學(xué)者對(duì)于不法與有責(zé)的身份要素的分離的解說(shuō)，也是有牽強(qiáng)的成分所在，難免會(huì)使得讀者與實(shí)務(wù)人員產(chǎn)生困惑。筆者認(rèn)為，這里使得眾學(xué)者頗為糾結(jié)的問(wèn)題還是在于此種分離的解釋無(wú)法解釋構(gòu)成要件行為的認(rèn)定與責(zé)任的承擔(dān)分離，而與刑法規(guī)范本身不能契合的問(wèn)題。

關(guān)于不法與罪責(zé)，從行為人的角度來(lái)看，不法要問(wèn)的是我們做錯(cuò)了什么，罪責(zé)要問(wèn)的是我是否該對(duì)錯(cuò)誤的行為付出什么代價(jià)。從規(guī)范的角度來(lái)看，不法要問(wèn)的是，我所設(shè)定的行為界限是否遭到逾越，罪責(zé)要問(wèn)的是，我應(yīng)該對(duì)逾越界限的行為采取什么反應(yīng)。[10]44不法層面包括構(gòu)成要件一致性與構(gòu)成要件違法性，所要解決的是行為人的行為由那些要素構(gòu)成，又有哪些因素阻卻違法。從身份犯的角度來(lái)看，假設(shè)沒有有關(guān)身份犯（總則或者分則）的規(guī)定，則按照構(gòu)成要件符合性，非具有身份的行為人當(dāng)然不能（單獨(dú)）構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成共同正犯。這個(gè)結(jié)論即使在沒有身份要求的犯罪的認(rèn)定上也是顯而易見的，因?yàn)槊總€(gè)犯罪其實(shí)都預(yù)設(shè)了身份要素，大多數(shù)的犯罪對(duì)于主體身份的要求就是自然人 （在不法階段不考慮責(zé)任能力、期待可能性等問(wèn)題，而是任何人）。例如，如果要完整地構(gòu)建殺人罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)是：“自然人故意殺他人的，處......”刑法規(guī)范力求精練，除了例外，不會(huì)特別說(shuō)明這些隱含的身份要件，一般刑法理論也不涉及這個(gè)問(wèn)題。而因?yàn)樯矸莘缸鳛橐环N特殊的存在，身份問(wèn)題作為考量的因素，進(jìn)入了學(xué)者（不法）構(gòu)成要件的范疇。

而對(duì)于有責(zé)性來(lái)說(shuō)，基于的是不法確認(rèn)基礎(chǔ)上對(duì)于行為人個(gè)人非難可能性的追問(wèn)，這里面包括了刑事責(zé)任能力、期待可能性等問(wèn)題，責(zé)任的認(rèn)定必然是依據(jù)每一個(gè)犯罪人而決定?；谶@樣的關(guān)于刑事責(zé)任認(rèn)定的原則，當(dāng)然需要對(duì)于每一個(gè)行為人進(jìn)行個(gè)別的分析。兩個(gè)問(wèn)題雖然涉及的要素不經(jīng)相同，但是終究是為了結(jié)局對(duì)于行為人進(jìn)行處罰的問(wèn)題。分層的意義也在于認(rèn)清特定的案件當(dāng)事人的應(yīng)罰性（不法）與需罰性（責(zé)任），犯罪論的遞進(jìn)式分析路徑經(jīng)過(guò)長(zhǎng)久的演變，始終呈現(xiàn)這樣的基本形態(tài)，可以說(shuō)沒有任何問(wèn)題，學(xué)者區(qū)分所謂的不法身份 （確實(shí)存在）于有責(zé)身份（值得商榷）也沒有不妥之處。那為什么學(xué)者的論述中總覺得哪里出了問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，問(wèn)題不在于分析的路徑上，而是在對(duì)于規(guī)范的性質(zhì)理解上，學(xué)者無(wú)法擺脫在進(jìn)行了遞進(jìn)的階層分析后，將犯罪人的責(zé)任問(wèn)題落腳在行為個(gè)人上，而造成難以自圓其說(shuō)或者基本放棄對(duì)于此問(wèn)題實(shí)質(zhì)的解釋，而建立在實(shí)務(wù)判決的簡(jiǎn)單說(shuō)明上，承認(rèn)這一看似不合理現(xiàn)象的存在，進(jìn)而呼吁取消類似的規(guī)定。

三、擬制說(shuō)：難以找尋的處罰依據(jù)

除了上述占多數(shù)意見的不法與責(zé)任身份分離說(shuō)，關(guān)于身份犯的共同正犯也出現(xiàn)一種擬制說(shuō)，也就是將上述類似的刑法規(guī)定解讀為一種法律擬制，非身份人被規(guī)范擬制為具有特殊身份的人進(jìn)而予以評(píng)價(jià)。

擬制說(shuō)的代表是臺(tái)灣刑法學(xué)者柯耀程，柯教授對(duì)于身份犯的共同正犯的解讀主要觀點(diǎn)認(rèn)為，在純正身份犯的場(chǎng)合，有身份者與無(wú)身份者其共同意思形成，透過(guò)共同之意識(shí)活動(dòng)實(shí)現(xiàn)特別犯構(gòu)成要件，且彼此間亦非上下隸屬或是支配的關(guān)系，故形態(tài)上似乎是接近共同正犯的形態(tài)，唯因不具行為人資格者，本然上均非正犯，故僅能以法律將其共同性關(guān)系擬制為共同正犯。是以不具行為主體資格之行為人，因其欠缺特定行為人資格，故無(wú)由單獨(dú)成立特別犯類型之正犯，但如其與具有特定資格之人共同為之，且符合特別犯成立之基本要求，雖不得成為本然特別犯之正犯，但因其共同性存在，在參與關(guān)系中，其參與角色已然等同正犯，故或許得以將其參與角色擬制為類似正犯之地位，而得以成為特別犯之共同正犯。[9]143

柯耀程教授在此又不敢用無(wú)疑的口吻肯定他提出的這一觀點(diǎn)，在腳注出寫明：“此處所稱擬制者，系指該犯罪事實(shí)參與人本質(zhì)上并非正犯，然因具有特殊條件的關(guān)系存在，等同于正犯角色觀察之謂。此種擬制關(guān)系的實(shí)質(zhì)意義，恐怕仍有待學(xué)理深入加以探究?！盵9]143似乎在此柯教授也受到了臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第三十一條第二項(xiàng)的影響，即使在不法層面承認(rèn)了犯罪的擬制，在歸責(zé)層面則必須回到個(gè)人答責(zé)上來(lái)。柯文而后敘述了有關(guān)將第三十一條第一項(xiàng)的規(guī)定視為法律擬制的缺陷：法律擬制的正當(dāng)性何在？而此一正當(dāng)性問(wèn)題，似乎又是刑法參與關(guān)系的誤解難題。是故，不論法律如何對(duì)于行為主體資格加以擬制，首先必須先確認(rèn)出擬制的正當(dāng)性，然此一正當(dāng)性并非任意透過(guò)立法的作用而存在，而是必須得以確認(rèn)其得以取得實(shí)質(zhì)之行為主體資格，方得以在參與角色上認(rèn)定為正犯，且在處罰上引用正犯之處罰罰之。由此觀察，“刑法”第三十一條第一項(xiàng)的擬制規(guī)定，似乎在正當(dāng)性的要求上，顯有不足，欲以此一規(guī)定來(lái)確認(rèn)所有類型的共同正犯與資格，進(jìn)而借以正犯之刑罰之，在正當(dāng)性基礎(chǔ)的認(rèn)定上似乎力有未逮。一方面并非法律的擬制，即得以使原本不具行為主體資格者取得該資格；另一方面，參與角色亦非決定不法內(nèi)涵的機(jī)制，是以法律的擬制似乎無(wú)法作單向涵蓋式的規(guī)范，“刑法”第三十一條的規(guī)定，已然偏離法律擬制關(guān)系的基本要求，因此導(dǎo)出的認(rèn)定關(guān)系可能發(fā)生偏差。[9]144

在此基礎(chǔ)上，由于認(rèn)為將身份犯的規(guī)定視為法律擬制缺乏正當(dāng)性，故而對(duì)于法律擬制的觀點(diǎn)又提出進(jìn)一步的解釋，甚至推翻了之前的擬制說(shuō)，而認(rèn)為這樣的規(guī)定是一種“刑罰放射效應(yīng)之規(guī)范”。在共同正犯之認(rèn)定上，系一種由具有行為主體資格之行為人的結(jié)合效應(yīng)，不具主體資格者根本無(wú)由成立共同正犯，其所以得以視為共同正犯，似乎此等行為共同性放射效應(yīng)所涵攝之故，但在理論上，仍舊充斥著問(wèn)題。是以特別犯中的共同正犯，參與角色并非得以擬制所成，而系一種涵蓋關(guān)系，此種涵蓋關(guān)系，將行為人納入同一參與角色（正犯）來(lái)觀察，進(jìn)而將對(duì)于正犯處罰之刑罰放射至不具有身份關(guān)系之人身上。是故，“刑法”第三十一條第一項(xiàng)所應(yīng)有之規(guī)范意義者，并非參與角色之?dāng)M制，而是刑罰放射效應(yīng)之規(guī)范。借由此種規(guī)范，而得以罰及不具行為主體資格者，但此種處罰的正當(dāng)性關(guān)系，如僅構(gòu)建在放射的涵蓋效應(yīng)上，顯然有所不足。[9]145故而，對(duì)于參與形態(tài)的擬制，恐滋生不必要之問(wèn)題，且對(duì)于處罰不具特定主體資格之人者，其刑罰正當(dāng)性易受質(zhì)疑。在處罰上，必須反映出其差異性，亦即不具主體資格之人，雖得經(jīng)由擬制而成為共同正犯，但在處罰上，應(yīng)較適格正犯處罰為輕，故在法律處罰規(guī)定上，應(yīng)使主體資格之人得按正犯之刑減輕之。[9]145是故現(xiàn)行法所規(guī)范的方式，顯然系將主體資格以法的擬制所然，在解釋上似乎應(yīng)認(rèn)為，擬制關(guān)系系適格主體所為適格行為之后，所產(chǎn)生之放射效應(yīng)，并非主體資格存在，即得以將所有共同參與人擬制為正犯，而是須等到特別犯得以實(shí)現(xiàn)以后，方具有放射效應(yīng)，始得以擬制為正犯之繁育與形態(tài)。[9]147

林山田教授對(duì)于擬制說(shuō)提出了否定的意見。其認(rèn)為，就所謂的擬制共同正犯而論，由于其已忽略定位在不法構(gòu)成要件的正犯概念，使本來(lái)無(wú)法成為不法構(gòu)成要件的行為主體的參與者，通過(guò)法律的擬制而被視為構(gòu)成要件的行為主體（正犯）。[3]87倘若刑法對(duì)于兩種截然不同評(píng)價(jià)的無(wú)資格者與有資格者，作出同為正犯的評(píng)價(jià)，使兩者同其處罰，則顯有不妥，故不宜通過(guò)法律規(guī)定，使不具行為主體資格的參與者擬制成為純正特別犯的共同正犯，實(shí)非妥適的立法，而宜刪除。此外，無(wú)行為主體資格的參與者所構(gòu)成的共犯，其可非難性究不如具有特定資格的行為人，故在法律效果上亦應(yīng)低于具有特定資格的行為人，而應(yīng)減輕其刑，方符事理。[3]88

縱觀柯教授的論述以及林山田教授對(duì)于擬制說(shuō)的否定，可以發(fā)現(xiàn)其實(shí)兩位學(xué)者的擔(dān)心是一致的，最終的落腳點(diǎn)也是一致的，也就是此種法律擬制的合理性問(wèn)題?？陆淌诘姆蓴M制說(shuō)并不是真正意義上的法律擬制，柯教授始終不能放心處罰，也就是林山田教授所提到的身份者與無(wú)身份者非難可能性存在差異的問(wèn)題。如若柯教授真的承認(rèn)此類規(guī)定是一種法律擬制，其就不會(huì)認(rèn)為“角色亦非決定不法內(nèi)涵的機(jī)制”（不然，應(yīng)當(dāng)將由有身份人與無(wú)身份者等同視之），也不會(huì)去尋找所謂的“共同性放射效應(yīng)所涵攝”與“刑罰放射效應(yīng)之規(guī)范”?？陆淌谒岬降姆派湫?yīng)，其實(shí)可以視為是對(duì)于刑罰的連帶作用，也就是連帶責(zé)任這一此類規(guī)范的實(shí)際效果的含蓄稱謂。只是柯教授或能在不法領(lǐng)域承認(rèn)法律擬制的存在，而在責(zé)任階層則是在他心中打下了一個(gè)大大的問(wèn)號(hào)，雖然實(shí)際的判例說(shuō)明此類規(guī)范具有法律責(zé)任連帶的效果。

四、連帶責(zé)任：不愿承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)

刑法理論中的責(zé)任理論始終認(rèn)為責(zé)任應(yīng)當(dāng)是以個(gè)人責(zé)任為原則?！靶淌仑?zé)任屬于典型的個(gè)人責(zé)任，即刑法懲罰的是人的自由意志能夠控制的具有公共危害性質(zhì)的行為，并只能就自身實(shí)施的行為對(duì)行為人進(jìn)行非難，不能實(shí)行‘連帶’?！盵11]刑事法的責(zé)任原則目的是為了保障公民的自由?！叭绻麑?shí)行團(tuán)體責(zé)任，對(duì)于沒有實(shí)施犯罪的人也處以刑罰，就意味著刑罰不以犯罪為前提，意味著可以沒有根據(jù)地適用刑罰，意味著對(duì)任何人都可以適用刑罰，意味著任何人的自由都沒有保障，意味著任何人都沒有自由?！盵12]刑事法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守責(zé)任自負(fù)的原則，那種連坐、家庭受到成員犯罪而受罰的情況在文明社會(huì)中當(dāng)然是應(yīng)當(dāng)全面廢止的。只是針對(duì)真正身份犯的共同正犯，筆者始終認(rèn)為類似的規(guī)定對(duì)于行為人承擔(dān)的責(zé)任問(wèn)題，表達(dá)出一種與有身份者相似的、與有身份者有關(guān)聯(lián)的連帶責(zé)任屬性，①這里的連帶是一種形象的定義，以表達(dá)法律擬制的效果，而絕非行為人的責(zé)任完全基于有身份人，這是任何刑法研究者都不會(huì)得出的結(jié)論。這也是眾學(xué)者不愿承認(rèn)的一個(gè)立法現(xiàn)實(shí)和處罰根據(jù)。承認(rèn)有身份者與無(wú)身份者之間的責(zé)任具有連帶關(guān)系，能更好地解決不法與有責(zé)層面不統(tǒng)一的問(wèn)題，而且絕無(wú)造成“連坐”的效果。

首先，非身份共同正犯的連帶責(zé)任認(rèn)定，類似于教唆犯與幫助犯的責(zé)任歸屬原則。如前所述，純正身份犯處罰教唆犯與幫助犯，與其他犯罪處罰教唆犯與幫助犯的理由無(wú)異，乃是因?yàn)閺膶傩詥?wèn)題。所謂的從屬性問(wèn)題，歸根結(jié)底是責(zé)任替代的問(wèn)題。美國(guó)刑法原理中就明確無(wú)誤地指出，共犯（accomplice）的責(zé)任是替代的、衍生的（derivative）。幫助犯等的責(zé)任來(lái)源并不是其從事了獨(dú)立的幫助等類型的犯罪，而是由于首犯（primary party）的責(zé)任繼受的來(lái)。首犯的行為成為他的行為，但是這也是建立在幫助者對(duì)于首犯的有意識(shí)、意欲幫助的行為基礎(chǔ)上。從處罰幫助者的角度來(lái)觀察，即使幫助行為人沒有實(shí)行犯罪，但是由于共犯（教唆、幫助）的從屬性，責(zé)任的衍生性，仍舊可以進(jìn)行處罰。非身份的共同正犯雖然缺乏從屬性，但是可罰性與需罰性角度來(lái)考量，并不比幫助犯低，且正犯同樣具有一定的意欲同謀或者幫助的犯罪主觀構(gòu)成要素，將其的責(zé)任解讀為一種衍生責(zé)任并不不可。臺(tái)灣的許玉秀教授也指出，從刑法理論上來(lái)看，共同正犯并無(wú)從屬性問(wèn)題，臺(tái)灣“刑法”第31條第1項(xiàng)的矛盾在于對(duì)共同正犯亦采取了個(gè)人責(zé)任原則所致。對(duì)共同正犯采個(gè)人責(zé)任原則使得共同正犯的概念失去意義，如果對(duì)共犯采連帶責(zé)任，則第31條的規(guī)定反而可以合理說(shuō)明。[10]189

其次，將非身份共犯的責(zé)任解讀為連帶，可以消解不法與有責(zé)身份分離的解釋困境。所謂的不法身份與有責(zé)身份分離的學(xué)說(shuō)，只是一種形式解讀，由于刑法規(guī)范存在類似的規(guī)定，為求得對(duì)于既判例的合理解釋，將非身份行為人的身份要素進(jìn)行分離，其實(shí)并沒有解決問(wèn)題。身份應(yīng)當(dāng)是不法的一個(gè)構(gòu)成要件要素，所謂有責(zé)的身份，是學(xué)者對(duì)于責(zé)任個(gè)人化的一種解說(shuō)，有責(zé)層面的要素基本上是十分明確的，可非難性是關(guān)鍵因素。根據(jù)類似的刑法規(guī)定，在承認(rèn)非身份者責(zé)任衍生的同時(shí)，以非難可能性確定非身份者是否有得減其行的法律依據(jù)。另外，采法律擬制說(shuō)，雖然可以一勞永逸的解決不法與責(zé)任兩個(gè)問(wèn)題，不過(guò)正如上述教授所擔(dān)憂的一樣，這樣的法律擬制，正當(dāng)性依據(jù)存在懷疑，“將無(wú)法實(shí)現(xiàn)身份犯構(gòu)成要件的人也擬制成身份犯，法理依據(jù)不明。”[10]189唯有將此處非身份者的責(zé)任理解為一種與正犯連帶性質(zhì)的責(zé)任，才得將有關(guān)刑法規(guī)范置于合理的理論框架之下，并在實(shí)際適用中得以明確。

最后，將非身份共同正犯的歸責(zé)理解為一種連帶責(zé)任，也可以對(duì)現(xiàn)行刑法中有關(guān)貪污罪共犯的規(guī)定及其司法解釋作出合理的判斷和解讀。最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》規(guī)定行為人與具有國(guó)家工作人員身份或者與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用職務(wù)便利犯罪的，以貪污罪或者職務(wù)侵占罪的共犯論處。公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)務(wù)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。2003年11月13日最高人民法院 《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談紀(jì)要》再一次明確了這一解釋的處罰規(guī)定。上述司法解釋以及貪污罪（382條第三款）有關(guān)共犯的規(guī)定都確認(rèn)了非身份者的刑事責(zé)任應(yīng)按有身份者（共同正犯）的刑事責(zé)任來(lái)進(jìn)行衡量。需要注意的司法解釋有關(guān)國(guó)家工作人員與公司人員分別利用職務(wù)便利進(jìn)行犯罪以實(shí)際的貢獻(xiàn)大小來(lái)確定犯罪的解釋。張明楷教授認(rèn)為這一解釋值得商榷。其認(rèn)為，事實(shí)上，在公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為己有，其都已經(jīng)觸犯了貪污罪與職務(wù)侵占罪，按照想象競(jìng)合從一重的原則，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪共犯論處。[2]298筆者認(rèn)為，張明楷教授這一解釋的出發(fā)點(diǎn)仍舊是將刑法第382條第3款視為注意規(guī)定。如前所指，張明楷教授將這一規(guī)定視為共犯處罰的當(dāng)然解釋，只是涵蓋了幫助犯與教唆犯，而并沒有解決非身份的共同正犯的處罰問(wèn)題。共同犯罪行為人有可能同時(shí)觸犯兩種身份犯，而根據(jù)總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，以及對(duì)于382條第3款注意規(guī)定的提示，可以將不具有其中一種身份的行為人的行為規(guī)制為身份犯罪。而從主犯的身份進(jìn)行定罪，也反映了在純正身份犯的場(chǎng)合，責(zé)任連帶的性質(zhì)：不同的行為人具有不同的身份，如果在犯罪的實(shí)施過(guò)程中，一種身份得以起到對(duì)于犯罪的決定作用，則從貢獻(xiàn)大小依相應(yīng)的罪名進(jìn)行定罪，另外不具有此身份的犯罪人由于責(zé)任的連帶性，也認(rèn)定為此種身份犯的從犯。由于從犯比照主犯量刑較輕，此一司法解釋也注意到了對(duì)于不同共同正犯在身份犯中個(gè)人需罰性大小差異的問(wèn)題，建立在身份犯共同正犯責(zé)任連帶說(shuō)基礎(chǔ)上，此一司法解釋并無(wú)矛盾之處。

更進(jìn)一步，連帶責(zé)任說(shuō)之理論也可以運(yùn)用到對(duì)于其他身份犯罪的解讀上來(lái)。如前所述，張明楷教授所指出的第247條可能出現(xiàn)的漏罰以及處罰不當(dāng)問(wèn)題，也可以從對(duì)于貪污罪共犯條款及其司法解釋的解讀中得到啟發(fā)：刑訊逼供罪是一種純正的身份犯，特殊的不法主體要件是司法工作人員，但這并不妨礙利用責(zé)任連帶說(shuō)，將可能參與刑訊逼供的普通人身份的共同正犯進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制。而且，在對(duì)有身份者與無(wú)身份者應(yīng)當(dāng)作出主從犯的區(qū)分?？梢钥闯觯羰且话闳藛为?dú)實(shí)施對(duì)犯罪嫌疑人、被告人未達(dá)到輕傷害的刑訊逼供，其單獨(dú)并不能構(gòu)成刑訊逼供罪（有可能構(gòu)成第238條非法拘禁罪，但是刑訊逼供的犯罪形式更多，要求的暴力程度更低），第247條規(guī)定在侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章，可見其主要侵犯的還是被害人的身體權(quán)利，而加重對(duì)于司法工作人員的處罰則是對(duì)于這一特殊主體在職務(wù)上提出了更高的要求，也是對(duì)于普通公民的人身安全不遭到權(quán)力機(jī)關(guān)侵害做了強(qiáng)調(diào)和更嚴(yán)厲的防范。可見，在多數(shù)刑訊逼供的場(chǎng)合，由于有了國(guó)家司法人員的參與，其性質(zhì)比起一般公民對(duì)于他人的傷害更為惡劣，司法工作人員對(duì)于公民法益的侵害更不能為一般民眾所接受，司法工作人員也利用其易于接近被害人的便利，更易侵犯其人身權(quán)利。所以，多數(shù)情況下①不排除特殊情況下普通行為人是此類犯罪的主犯情況，但往往在此種情況下，少數(shù)普通人可能并不構(gòu)成犯罪（輕傷以下的刑訊逼供），罪責(zé)問(wèn)題僅需在有身份人之間進(jìn)行探討。應(yīng)當(dāng)將司法工作人員認(rèn)定為主犯，犯罪行為整體認(rèn)定為刑訊逼供罪，并運(yùn)用連帶責(zé)任說(shuō)，對(duì)普通人刑訊逼供罪的責(zé)任在從犯的意義上進(jìn)行考量，方能得到較為合理正義的結(jié)果。并且，由于247條還存在法律擬制（對(duì)于重傷情況擬制為故意傷害罪，對(duì)死亡情況擬制為故意殺人罪），可立法者力求各個(gè)法條之間合適的關(guān)系，并不是一味的從輕或?qū)γ庳?zé)，而是希望對(duì)照不同情況，合理確定刑罰尺度，這也在另一側(cè)面反映了連帶說(shuō)的正當(dāng)性。

五、結(jié)論

共同正犯的理論頗為復(fù)雜，身份犯的共同正犯問(wèn)題，由于涉及了-身份這一特殊的不法構(gòu)成要件要素更顯得亂象叢生。以我國(guó)刑法有關(guān)共同犯罪以及貪污罪有關(guān)正犯的規(guī)定，以及其他地區(qū)刑事法律對(duì)于身份犯罪的規(guī)定試分析，將身份犯的身份做不法身份與有責(zé)身份做分離的解釋，只是對(duì)于刑法規(guī)范作出一種形式解釋，并不能說(shuō)明對(duì)于非身份者進(jìn)行處罰的實(shí)質(zhì)依據(jù)。而法律擬制說(shuō)，由于明顯缺乏有力的擬制條件與理由，并不能得到多數(shù)意見的支持。將純正身份犯的共同正犯的責(zé)任解讀為一種連帶責(zé)任，能夠合乎刑法的規(guī)定并且不至于產(chǎn)生不法與有責(zé)的問(wèn)題的矛盾，在具體司法適用中，還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分有身份正犯與非身份正犯的主從犯關(guān)系，從而解決這一處罰難題，使得罪與罪，罪與非罪之間的區(qū)分有據(jù)可依、當(dāng)顯合理。

[1]陳子平.刑法總論（2008年增修版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011，4.

[3]林山田.刑法通論（下）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[4]許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國(guó)民主法制出版社，2005：189.

[5]黃榮堅(jiān).基礎(chǔ)刑法學(xué)（上、下）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009，3.

[6][日]大谷實(shí).刑法講義總論[M].黎宏，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008，2：410.

[7][日]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011，2.

[8][日]松宮孝明.刑法總論講義[M].錢葉六，譯.王昭武，審校.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013，4：231.

[9]柯耀程.刑法的思與辯》[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

[10]許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國(guó)民主法制出版社，2005.

[11]姜濤.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型[J].現(xiàn)代法學(xué)，2010，（7）.

[12]張明楷.刑法格言的展開 [M].北京：北京大學(xué)出版社，2013，3：111.

責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

科研簡(jiǎn)訊

根據(jù)省教育廳、省財(cái)政廳《關(guān)于公布2013年度江西省高等學(xué)?？萍悸涞赜?jì)劃項(xiàng)目立項(xiàng)名單的通知》（贛教高字〔2013〕79號(hào)），李湘屏副院長(zhǎng)主持申報(bào)的《基于AFLP遺傳標(biāo)記技術(shù)的植物物證在檢索中的應(yīng)用研究》和熊小敏教授主持申報(bào)的《無(wú)線多媒體傳感器網(wǎng)絡(luò)高能效圖像傳輸機(jī)制研究》獲批立項(xiàng)。

根據(jù)公安部《關(guān)于做好2013年公安理論及軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目執(zhí)行工作的通知》（公科信傳發(fā)[2013]245號(hào)），楊璐講師申報(bào)的《視頻監(jiān)控技術(shù)在偵查中的應(yīng)用研究》獲準(zhǔn)立項(xiàng)。

根據(jù)中共江西省委教育工委、江西省教育廳《關(guān)于2013年江西省高校黨建研究項(xiàng)目立項(xiàng)的通知》（贛教黨字[2013]48號(hào)），張婷講師申報(bào)的《基于認(rèn)同理論的高校學(xué)生社團(tuán)黨建研究》獲準(zhǔn)立項(xiàng)。

D924.1

：A

：2095－2031（2013）05－0072－07

2013－12－10

劉濤（1987-），男，安徽巢湖人，南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)研究生，美國(guó)密蘇里大學(xué)堪薩斯城分校法學(xué)院法律碩士，從事刑法學(xué)方向研究。