石東洋，劉新秀

（陽谷縣人民法院，山東 聊城 252300）

刑事鑒定意見的證據(jù)能力審查及程序檢視

石東洋，劉新秀

（陽谷縣人民法院，山東 聊城 252300）

新修訂的《刑事訴訟法》對鑒定制度做了一些修改，這些修改對于我國刑事訴訟中司法鑒定制度的完善和發(fā)展具有十分重要的作用。新修訂的《刑事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，明確了“鑒定意見”只是證據(jù)種類之一，對其的采信也應(yīng)經(jīng)由法庭證據(jù)能力和證明力的審查判斷，其也受“非法證據(jù)排除規(guī)則”等規(guī)則的限制，不具備法定條件的鑒定證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)排除在法庭之外，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，鑒定意見還應(yīng)接受程序的檢視，與其他的證據(jù)一起形成嚴(yán)密的證據(jù)鎖鏈，最終達(dá)到法官的內(nèi)心確信，進(jìn)而保證案件的公正處理。

鑒定意見；審查判斷；程序檢視

在任何國家的刑事訴訟制度中，司法鑒定制度都是不可或缺的。[1]隨著社會的進(jìn)步和科技的發(fā)展，刑事犯罪的科技化和智能化現(xiàn)象也日益增多，刑事鑒定意見對于探明案件真相、認(rèn)定案件事實(shí)起著越來越重要的作用。刑事鑒定意見的證據(jù)能力審查判斷不僅關(guān)乎案件的正確處理，也關(guān)系到我國法治建設(shè)的進(jìn)程及司法公信力的提高?，F(xiàn)實(shí)中，刑事鑒定意見的證據(jù)能力審查判斷還存在諸多問題，因此刑事鑒定意見的審查制度仍需完善。

一、分析我國刑事鑒定意見的證據(jù)能力問題

新修訂的刑事訴訟法中對鑒定制度的修改主要有三點(diǎn)：“一是在證據(jù)種類中，將鑒定結(jié)論改為鑒定意見；二是明確了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的條件及不出庭作證的法律后果；三是明確規(guī)定控辯雙方可以聘請專家證人協(xié)助其對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證?！盵2]這一修改對于我國刑事訴訟中鑒定制度的完善具有十分重要的意義，但是在鑒定意見的證據(jù)能力審查判斷方面，刑事訴訟法只是明確了鑒定人出庭作證和專家證人協(xié)助質(zhì)證，這些規(guī)定有助于鑒定意見的證據(jù)力審查判斷。但是在司法實(shí)踐中，鑒定意見的證據(jù)能力仍存在許多問題。

（一）鑒定程序的啟動環(huán)節(jié)基本沒有制約機(jī)制

在刑事訴訟中，鑒定程序的啟動環(huán)節(jié)基本沒有制約機(jī)制，偵查機(jī)關(guān)在司法鑒定中可以任意啟動鑒定程序，鑒定由偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，其在進(jìn)行鑒定的過程中，辯護(hù)方無鑒定參與權(quán)，其僅有的鑒定意見的知情權(quán)甚至也可能被剝奪。檢察機(jī)關(guān)作為國家監(jiān)督機(jī)關(guān)，其對偵查程序中的司法鑒定也沒有進(jìn)行很好的監(jiān)督，致使偵查機(jī)關(guān)“自偵自鑒”現(xiàn)象嚴(yán)重，爾后的鑒定意見審查程序也形同虛設(shè)，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)的司法鑒定意見直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，再加上偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定存在錯誤的可能，因?yàn)殍b定錯誤而導(dǎo)致的冤假錯案時有發(fā)生，嚴(yán)重影響了我國的司法公正。

在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)一般不啟動鑒定程序，檢察機(jī)關(guān)僅僅對偵查機(jī)關(guān)提交的鑒定意見進(jìn)行書面審查。由于檢察機(jī)關(guān)對鑒定意見的理解存在困難，再加上我國鑒定意見的形式、規(guī)范程度都有缺陷，使得檢察機(jī)關(guān)對鑒定意見的審查更加困難。在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)提交的鑒定意見有問題的情況極少，檢察機(jī)關(guān)基于發(fā)現(xiàn)的鑒定意見存在錯誤而啟動重新鑒定的情況更是極少，偵查機(jī)關(guān)的鑒定意見只要被檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定為是認(rèn)定案件事實(shí)的主要證據(jù)就會被移送至法院。

（二）鑒定技術(shù)制約鑒定意見的正確性

鑒定所采用的技術(shù)手段是否科學(xué)，是否具有較高的可靠性，決定鑒定意見的正確性。在刑事鑒定中，有些案件出現(xiàn)錯誤主要是因?yàn)?，僅憑較低水平的鑒定就確認(rèn)案件事實(shí)，而不是在初步鑒定結(jié)果的基礎(chǔ)上對事實(shí)問題做進(jìn)一步的確認(rèn)，從而導(dǎo)致案件事實(shí)的認(rèn)定出現(xiàn)錯誤。鑒定所使用的檢材來源不明，導(dǎo)致本來與案件無關(guān)的事項(xiàng)，被鑒定意見建立了 “聯(lián)系”，成為影響案件正確認(rèn)定的重要因素之一。在司法實(shí)踐中，將不存在的或者其他來源不明的檢材作為鑒定材料進(jìn)行檢驗(yàn)，將此鑒定意見作為證據(jù)使用，認(rèn)定案件事實(shí)。事實(shí)上，鑒定材料在提取、保存過程中因各種因素的存在，也可能會發(fā)生變化，那么根據(jù)某些不存在的檢材或者是與案件無關(guān)的檢材做出的鑒定意見，將這些檢材與案件事實(shí)的認(rèn)定聯(lián)系起來，甚至是根據(jù)這樣的鑒定意見認(rèn)定案件事實(shí)，導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。

（三）鑒定人的中立性無法得到保障

在偵查過程中，鑒定一般是由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)作出的，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置，必然會使鑒定人依附于偵查機(jī)關(guān)，使鑒定人在一定意義上也屬于追訴人范疇，鑒定人的中立性無法得到保障。另外，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人過早地接觸案件，參與現(xiàn)場勘查以及其他證據(jù)收集活動，在鑒定工作中很容易受“先入為主”觀念的影響，往往會產(chǎn)生對偵查懷疑的內(nèi)容通過鑒定轉(zhuǎn)化為確認(rèn)，即使在鑒定中出現(xiàn)與偵查假設(shè)或先入為主的事實(shí)不符合，往往增加檢材再次鑒定，以求得鑒定結(jié)果與其設(shè)想的一致性，因而難以避免的使鑒定結(jié)論出現(xiàn)偏差。[3]140偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)作出的這種鑒定意見嚴(yán)重影響了鑒定結(jié)論的證據(jù)能力，不能作為證據(jù)使用。同時，我國對于必須啟動鑒定程序的事項(xiàng)沒有規(guī)定，這就意味著偵查機(jī)關(guān)擁有巨大的裁量權(quán)，其可以自由決定鑒定的事項(xiàng)，然而某些對案件的事實(shí)認(rèn)定具有重要作用的事項(xiàng)，如果偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為不必鑒定，其也不會啟動鑒定程序，這樣就會使認(rèn)定案件事實(shí)的重要證據(jù)被淹沒，影響對案件事實(shí)的認(rèn)定，造成冤假錯案。

（四）鑒定人出庭接受質(zhì)證的概率幾乎為零

鑒定從訴訟法的角度理解是指一種職權(quán)行為，從證據(jù)法的角度理解是指一種證據(jù)方法。我國刑事訴訟法對鑒定從兩個角度都做了規(guī)定，在偵查、審判程序中將鑒定作為查明案件事實(shí)的職權(quán)行為加以規(guī)定，在證據(jù)制度中將鑒定意見作為法定的證據(jù)類型之一。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，鑒定意見是法定的證據(jù)類型之一，對于認(rèn)定案件事實(shí)具有不可忽視的作用。涉及鑒定的事項(xiàng)一般是超出法官的知識結(jié)構(gòu)和能力的，法官對鑒定意見的審查只能是通過審判過程中控辯雙方的質(zhì)證來認(rèn)證。在刑事訴訟中，我國實(shí)行的是“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”，根據(jù)實(shí)證調(diào)查，刑事訴訟中據(jù)以定案的鑒定證據(jù)，基本上都是在偵查階段作出的，所以對于在偵查階段做出的鑒定意見的審查對整個案件的公正裁決至關(guān)重要。我國刑事訴訟法中雖然有“非法證據(jù)排除”、“鑒定人出庭接受質(zhì)證”等規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，鑒定人出庭接受質(zhì)證的概率幾乎為零，偵查程序中的鑒定意見未經(jīng)審查直接作為定案依據(jù)，造成冤假錯案頻發(fā)，嚴(yán)重影響了司法公正。

（五）鑒定意見程序性檢視程度弱

在審判階段，法院對鑒定意見的審查則主要是通過讓鑒定人出庭作證和雙方當(dāng)事人的質(zhì)證來完成的。而司法實(shí)踐中，鑒定人不出庭作證現(xiàn)象十分嚴(yán)重，這就使得鑒定意見的質(zhì)證程序形同虛設(shè)，對鑒定意見的審查也就名存實(shí)亡。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將作為證據(jù)使用的鑒定意見，明確告知當(dāng)事人，不僅包括鑒定意見的結(jié)果還包括鑒定意見的內(nèi)容以及鑒定采用的技術(shù)及鑒定過程，在告知其鑒定意見時，還應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人其在鑒定中享有的權(quán)利。而司法實(shí)踐當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)往往違反法律規(guī)定，沒有將作為證據(jù)使用的鑒定意見告知當(dāng)事人。偵查人員這種未告知的行為，不僅影響了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，在一定程度上也失去了當(dāng)事人對涉及自己權(quán)益的鑒定行為的制約，減少了程序檢視鑒定意見的一道工序。[3]143

二、比較不同法系國家刑事鑒定意見的證據(jù)能力審查方式

從兩大法系國家司法鑒定制度的發(fā)展來看，兩大法系國家司法鑒定制度的改革都是立足于自身的社會歷史條件，選擇符合自己訴訟模式的鑒定制度，在此基礎(chǔ)上吸收和借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，使自己的司法鑒定制度得到完善。

（一）英美法系國家刑事鑒定意見的證據(jù)能力審查方式

1.專家證言的“分治認(rèn)證”模式

對專家證言的審查和判斷是鑒定制度的核心和關(guān)鍵，在英美法系國家，對專家證言的審查主要是通過專家證人出庭作證接受雙方當(dāng)事人的詢問和質(zhì)證來實(shí)現(xiàn)的。在英美美法系國家，因?yàn)榕銓張F(tuán)的存在，法官不再承擔(dān)事實(shí)認(rèn)定的責(zé)任，對事實(shí)的認(rèn)定由陪審團(tuán)承擔(dān)，法官的功能在于適用法律，所以專家證言的采信完全由陪審團(tuán)決定，由陪審團(tuán)來裁定被控方是否有罪。為了避免不可采證據(jù)的影響誤導(dǎo)陪審團(tuán)，以及充分體現(xiàn)當(dāng)事人主義的思想，法官不僅在庭前主動審查專家證言的證據(jù)能力，而且還允許當(dāng)事人庭前通過協(xié)議的方式確定其證據(jù)能力，法官對當(dāng)事人提出專家證言證據(jù)能力的爭議進(jìn)行裁決，形成了對專家證言證據(jù)能力的法官預(yù)先認(rèn)證，專家證言證明力則由陪審團(tuán)認(rèn)證的“分治認(rèn)證”模式。[4]66這種認(rèn)定模式有助于陪審團(tuán)對事實(shí)問題作出正確的判斷。

2.英國皇家檢察署實(shí)質(zhì)審查專家證言

在英國，皇家檢察署作為控方，負(fù)責(zé)對犯罪嫌疑人提起控訴。在對嫌疑人提起起訴前，皇家檢察署要對包括專家證言在內(nèi)的證據(jù)進(jìn)行審查，檢察署對警方聘請的專家證人所做的專家證言有異議的，可以要求警方進(jìn)行補(bǔ)充。[5]檢察署對警署所收集的證據(jù)進(jìn)行提前介入和審查，有助于提高起訴質(zhì)量，是英國檢察署在刑事起訴方法上的一次重要改革。

3.專家證言的庭前開示

在專家意見被提交到法庭并接受法庭的可采性和證明力判斷之前，它還必須經(jīng)過一個庭前審查程序，即專家證言的庭前開示程序。[6]146英美國家的證據(jù)開示可分為非正式的證據(jù)開示和正式的證據(jù)開示。[6]151非正式的證據(jù)開示是由控辯雙方自主決定的，可以在起訴前，也可以在起訴后。正式的證據(jù)開示則是發(fā)生在起訴之后，由當(dāng)事人提出申請才能啟動。專家證據(jù)開示有助于雙方當(dāng)事人了解對方的鑒定專家，專家意見，對于雙方當(dāng)事人有異議的專家意見，專家證人必須出庭作證，接受雙方當(dāng)事人的交叉詢問，對于沒有異議的專家意見，可以直接提交法庭。專家證據(jù)的開示制度，有利于提高訴訟效率，有利于雙方當(dāng)事人了解鑒定意見并進(jìn)行充分的準(zhǔn)備，針對對方的專家意見提出質(zhì)疑，并進(jìn)行反駁，有利于保障專家證言的客觀性。

（二）大陸法系國家刑事鑒定意見的證據(jù)能力審查方式

1.鑒定人作為法官的輔助人參加訴訟

大陸法系國家的刑事訴訟模式與英美法系不同，其刑事訴訟模式是職權(quán)主義訴訟模式，在訴訟過程中，法官自始至終都居于主導(dǎo)地位。受職權(quán)主義訴訟模式的影響，鑒定人作為法官的輔助人參加訴訟，其參加訴訟是為了彌補(bǔ)法官知識的不足。

2.鑒定意見的合并認(rèn)證模式

在大陸法系國家，鑒定人也必須親自出庭作證，接受雙方當(dāng)事人的提問，大陸法系國家在法庭詢問中主要由法官主持詢問，通過法庭詢問展示和分辨鑒定意見，最后由法官在一定的證據(jù)規(guī)則下進(jìn)行自由心證，以決定對鑒定意見的取舍。在刑事偵查階段，法官享有鑒定與否的決定權(quán)，鑒定人的選任由法官指定，刑事證據(jù)進(jìn)入審判階段，法官出于對自己選定的鑒定人的信任和依賴，將鑒定意見的證據(jù)能力和證明力在審判中一起認(rèn)證，形成證據(jù)能力和證明力的合并認(rèn)證模式，一般不存在審判前通過證據(jù)能力認(rèn)證程序“過濾”證據(jù)的獨(dú)立階段。

3.分階段審查鑒定意見的證據(jù)能力和證明力

隨著大陸法系國家訴訟制度的改革和訴訟理念的變化，訴訟程序逐漸分化為審前準(zhǔn)備程序和庭審程序，審前準(zhǔn)備程序成為相對獨(dú)立的訴訟階段。鑒定意見的證據(jù)能力一般在鑒定人提出書面鑒定意見的審前準(zhǔn)備程序階段予以形式判斷，使鑒定意見的證據(jù)能力和證明力在不同的階段加以認(rèn)定。鑒定程序的啟動與對鑒定意見的審查判斷均由法官掌握，在直接原則的要求下，證據(jù)唯有經(jīng)過法定調(diào)查程序，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

三、改革我國刑事鑒定意見證據(jù)能力審查及程序檢視制度的完善

無論是英美法系國家還是大陸法系國家都承認(rèn)，司法鑒定意見對認(rèn)定案件事實(shí)的重大意義，鑒定意見作為證據(jù)的一種，就具有證據(jù)的兩大屬性，證據(jù)能力和證明力。前者是鑒定意見能夠在法庭上當(dāng)做證據(jù)使用所必須具備的條件，后者則是其對于證明對象所具有的證明作用。[7]鑒定意見要具備證據(jù)能力須從以下幾個方面加以考慮，即鑒定事項(xiàng)是否屬于專門事實(shí)領(lǐng)域，鑒定人是否具有鑒定資格，鑒定人是否保持了中立地位，鑒定過程是否正當(dāng)?shù)纫蛩?。我國對于鑒定意見的審查存在很多問題，解決這些問題，應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行努力。

（一）建立刑事鑒定意見開示制度

鑒定意見的開示是指在法庭審判前，雙方訴訟當(dāng)事人將用作證據(jù)使用的鑒定意見向?qū)Ψ脚叮蛘叻ㄍ⑵渌付ㄨb定所得的結(jié)論向雙方當(dāng)事人披露的一種訴訟程序。[6]311英美法系國家的證據(jù)開示制度尤為典型。我國鑒定意見的開示，可以借鑒英美法系國家專家證據(jù)開示的經(jīng)驗(yàn)。在我國的刑事訴訟法中，沒有鑒定意見的開示程序，雖然我國的刑事訴訟法規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)使用的鑒定意見告知當(dāng)事人，當(dāng)事人有權(quán)查閱案卷材料等規(guī)定，但是這些規(guī)定遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐中對鑒定意見審查的需要。我國在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人對偵查機(jī)關(guān)鑒定意見有異議，往往不是采取重新鑒定的方式，而是自行委托私鑒定人進(jìn)行鑒定。在庭審程序中，對于當(dāng)事人提交的鑒定意見，法庭并不是將其排除在審查范圍之外，而是將其與其他證據(jù)一同審查，這種在庭審中的突然襲擊，會使控訴方措手不及，致使庭審程序無法繼續(xù)。

為了使質(zhì)證富有效果，應(yīng)當(dāng)建立鑒定意見的庭前開示制度，以免在實(shí)踐中有些當(dāng)事人在開庭時出示鑒定意見，使對方不知所措，從而造成多次、重復(fù)、無效開庭，降低訴訟效率。[4]273我國的鑒定意見的開示可以從以下幾方面進(jìn)行建構(gòu)。

1.開示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以明確。內(nèi)容不僅應(yīng)當(dāng)包括鑒定意見，而且應(yīng)當(dāng)包括鑒定人在鑒定過程中的參考文件，鑒定材料的提取，鑒定的時間地點(diǎn)等詳細(xì)記錄。

2.加強(qiáng)立法，將鑒定意見的開示予以明確規(guī)定。對鑒定意見的審查評價往往需要更多的時間，因此對鑒定意見的開示應(yīng)作為強(qiáng)制性程序要求。庭審之前，必須將用作證據(jù)的鑒定意見向雙方當(dāng)事人公開，給予各方充分的時間對其予以審查評價，這是各國訴訟程序中通常的做法。[4]247

3.開示的程序要予以規(guī)范。在我國，鑒定意見展示主持的可由法官擔(dān)任。法院組織控辯雙方對于法庭上作為證據(jù)使用的鑒定意見予以出示時，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人雙方分別表示是否持有異議。出示鑒定意見后，法院應(yīng)當(dāng)制作當(dāng)事人雙方 “異議鑒定意見清單”。對于沒有異議的鑒定意見，可不通知鑒定人出庭；對于有異議的鑒定意見，根據(jù)異議的理由和鑒定意見的情況，認(rèn)為異議有一定道理的，可以通過補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的方式處理。

（二）完善鑒定意見的質(zhì)證程序

1.改變鑒定人不出庭現(xiàn)狀

鑒定意見作為法定的證據(jù)類型之一，和其他的證據(jù)一樣，只有經(jīng)過審判程序的審查，才能成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，然而在刑事訴訟實(shí)踐中，我國對鑒定意見的審查流于形式，其質(zhì)證程序形同虛設(shè)。在刑事審判階段，鑒定人在實(shí)踐中出庭作證的情況少之又少。鑒定人不出庭作證的原因從鑒定人自身來考察，主要是因?yàn)椤盁o經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼”和“無人身保障”；從審判者角度來考察，審判者認(rèn)為鑒定人出庭作證，會影響訴訟的進(jìn)程，降低訴訟效率。因此，應(yīng)當(dāng)落實(shí)新修改的刑事訴訟法規(guī)定，改變上述現(xiàn)狀。

2.明確鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的條件

在我國的司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)仍然壟斷著絕大多數(shù)的刑事案件的鑒定事項(xiàng)，偵查機(jī)關(guān)自設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人出具的鑒定意見，成為據(jù)以解決案件專門性問題的主要依據(jù)。[8]由于偵查程序中，控辯雙方在鑒定中的權(quán)力配置不平衡，辯護(hù)方無法對偵查機(jī)關(guān)的鑒定進(jìn)行審查，如果在審判程序中，鑒定意見的質(zhì)證也流于形式，那么，司法的公正性將更難得到保障。將偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以剝離，落實(shí)鑒定人出庭接受質(zhì)證的規(guī)定，對于在庭審前，證據(jù)開示制度中控辯雙方有異議的鑒定意見，鑒定人必須出庭接受質(zhì)證，控辯雙方?jīng)]有異議的鑒定意見，鑒定人可以不出庭接受質(zhì)證。新修改的刑事訴訟法第186條第2款明確規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人，訴訟代理人對鑒定意見有異議的，或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人據(jù)不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！睂㈣b定人應(yīng)當(dāng)出庭的條件以及不出庭的法律后果予以明確，這是我國刑事訴訟制度的一大進(jìn)步，也有助于辯護(hù)方對鑒定結(jié)果的接受。另外，對于鑒定人出庭接受質(zhì)證應(yīng)當(dāng)給予其保護(hù)，對于刑事審判人員的觀念進(jìn)行轉(zhuǎn)變，同時還應(yīng)改革我國的刑事訴訟模式，使鑒定人出庭接受質(zhì)證真正可行。

3.聘請專家協(xié)助對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證

鑒定意見是對訴訟中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒定的結(jié)果，訴訟過程中之所以需要鑒定是因?yàn)閷徟姓哒J(rèn)知能力的不足，無法認(rèn)知訴訟中涉及的某些專門性問題，借助于其他領(lǐng)域的專家人才，對專門性問題進(jìn)行鑒定，可以彌補(bǔ)法官知識結(jié)構(gòu)的缺陷。但是，審判程序中控、辯、審三方的知識結(jié)構(gòu)是不一樣的，鑒定意見的作出與自己的認(rèn)識能力或掌握科學(xué)技術(shù)的程度存在著密切關(guān)系，因科學(xué)技術(shù)發(fā)展的水平和人們認(rèn)識程度存在著模糊的成分，使他們常常無法用簡單、明確的語言對法官提出的問題提供意見，于是，就會出現(xiàn)法官知識缺陷的無能和渴望滿足的傾向與鑒定人知識能力在回答專門性問題上有限之間的緊張關(guān)系。[4]277庭審三方對鑒定意見的不能理解，也使得鑒定意見的質(zhì)證程序成為鑒定人對專門問題的解說程序，質(zhì)證也就無從談起了。針對質(zhì)證程序中控、辯、審三方之間出現(xiàn)的問題，新修改的刑事訴訟法借鑒了意大利刑事訴訟法關(guān)于技術(shù)顧問的做法。根據(jù)新修改的刑事訴訟法第191條第2款的規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！泵鞔_了控辯雙方可以聘請專家協(xié)助其對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，在一定程度上彌補(bǔ)了當(dāng)事人雙方知識的欠缺，使鑒定意見的質(zhì)證活動得以真正展開。

（三）強(qiáng)化鑒定意見的法官認(rèn)證

1.證據(jù)能力審查與證明力審查相結(jié)合

司法鑒定意見的認(rèn)證是指審判人員在審理案件過程中，為了證實(shí)案件事實(shí)和情節(jié)，通過司法鑒定意見的舉證、質(zhì)證等一系列的活動，就鑒定意見的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進(jìn)行的全面的、最終的審查認(rèn)定，以確定其有無證據(jù)效力及證明力大小的一種職權(quán)行為。[9]新修改的《刑事訴訟法》將鑒定結(jié)論改為鑒定意見表明鑒定意見僅僅是一種證據(jù)材料而不能直接作為定案的根據(jù)，鑒定意見未經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證和辯論過程，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。鑒定意見作為證據(jù)之一，對其認(rèn)證應(yīng)當(dāng)從其證據(jù)能力和證明力兩個方面來認(rèn)證。

2.建立專家陪審員制度

新修改的刑事訴訟法，并未能彌補(bǔ)法官知識能力的缺陷，法官作為案件事實(shí)的認(rèn)定者，通過控辯雙方的質(zhì)證，可能會對鑒定意見有一定的了解，但是，不可避免的，由于法官自身能力的缺陷，無法形成內(nèi)心確信，對鑒定意見所證明的案件事實(shí)形成一種模棱兩可的心理態(tài)度。在司法實(shí)踐中，還存在的一個比較嚴(yán)重的問題是，法官在對鑒定意見進(jìn)行采信的時候，并非基于鑒定意見本身的正確性，而是基于作出鑒定意見的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)，這在我國導(dǎo)致了嚴(yán)重的司法不公。因此，還可以通過專家輔助人參加案件合議制度來幫助法官審查鑒定意見，有必要在合議庭成員中加入專家陪審員，通過專家陪審員、專家輔助人和鑒定人的專業(yè)知識的檢驗(yàn)，保障鑒定意見的客觀性和科學(xué)性，從而使法官形成內(nèi)心確信，正確認(rèn)定案件事實(shí)，從而更好地發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，正確的適用法律。

3.主動審查鑒定意見的必要性

對于鑒定意見的證據(jù)能力問題，新修改的刑事訴訟法僅有對鑒定意見形式的規(guī)定，而對于影響鑒定意見證據(jù)能力的其他因素卻沒有任何規(guī)定。在庭審前的證據(jù)開示中，當(dāng)事人對鑒定意見的異議一般是對鑒定意見的證據(jù)能力有異議，如果在庭審前的證據(jù)開示制度中，當(dāng)事人對鑒定意見沒有異議的，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志，認(rèn)定其有證據(jù)能力予以采納。但是，法官仍享有依職權(quán)對其證據(jù)能力采納與否的認(rèn)證權(quán)，因?yàn)榉ü賾?yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提供鑒定意見的必要性進(jìn)行主動審查，認(rèn)為沒有提供必要的或不屬于專門性問題的，則可以作出排除的決定。在庭審程序中，仍應(yīng)當(dāng)保留特定條件下當(dāng)事人對鑒定意見證據(jù)能力的異議權(quán)。[4]284

（四）完善刑事鑒定意見的證據(jù)能力標(biāo)準(zhǔn)

我國應(yīng)從以下幾方面完善我國鑒定意見的證據(jù)能力標(biāo)準(zhǔn)：“鑒定人的適格性，鑒定意見的關(guān)聯(lián)性，鑒定意見的可靠性，鑒定材料的合法性，鑒定意見的程序性要件?！盵10]對于有證據(jù)能力的鑒定意見是否就意味著鑒定意見具有證明力，一般情況下只要鑒定意見具有證據(jù)能力通常就認(rèn)為鑒定意見具有證明力，但是鑒定意見作為一種證據(jù)，對于鑒定意見證明力的采信應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本身來判定，而不是因?yàn)槠溆凶C據(jù)資格。基于雙方當(dāng)事人的意志，而承認(rèn)其證據(jù)資格的鑒定意見，其證據(jù)能力的審查和判斷還要審判法官根據(jù)自由心證規(guī)則作出判斷。另外，鑒定意見的證明力受多種因素的影響，有些鑒定意見雖然具有證據(jù)資格，但是其證據(jù)資格是有瑕疵的，這時就應(yīng)當(dāng)將鑒定意見與其他證據(jù)形成嚴(yán)密的證據(jù)鎖鏈，來確定鑒定意見的證明力。

[1]戴玉忠.《刑事訴訟法》中鑒定制度修改完善若干問題研究[J].中國司法鑒定，2011，（3）.

[2]顧永忠.抓住機(jī)遇迎接挑戰(zhàn)謀求發(fā)展——《刑訴法修正案（草案）》關(guān)于鑒定結(jié)論等問題的新變化[J].中國司法鑒定, 2012，（1）.

[3]霍憲丹，郭華.中國司法鑒定制度改革與發(fā)展范式研究[M].北京：法律出版社，2011：140.

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[5]司法部司法鑒定管理局.兩大法系司法鑒定制度的觀察與借鑒[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008：14.

[6]周湘雄.英美專家證人制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006.

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[9]賈治輝，徐為霞.司法鑒定學(xué)[M].北京：中國民主法制出版社，2006：5.

[10]陳衛(wèi)東，李偉.論鑒定結(jié)論的證據(jù)能力[J].中國司法鑒定，2007（5）.

責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

D925.2

：A

：2095－2031（2013）05－0116－05

2013－12-12

石東洋（1983-），男，山東臨清人，山東省聊城市陽谷縣人民法院法律政策研究室工作人員，從事司法調(diào)研與審判理論研究；劉新秀（1986-），女，山東陽谷人，山東省聊城市陽谷縣人民法院書記員，從事刑事訴訟法研究。