潘金貴，李冉毅

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

刑事證人保護(hù)措施的適用條件

潘金貴，李冉毅

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

證人保護(hù)制度的確立對(duì)于提高證人作證的積極性、促進(jìn)證人出庭作證意義重大，然而立法對(duì)證人保護(hù)的適用條件規(guī)定較為簡(jiǎn)單，缺乏操作性。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以證人面臨的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)為主線，通過綜合考察證人受侵害的程度及其迫切性、案件的類型、犯罪人的人身危險(xiǎn)性及人身受限制程度、證人的個(gè)人情況、證人證言的重要性等因素來判斷是否應(yīng)該適用某類保護(hù)措施。在此基礎(chǔ)上，可以為刑訴法新增的各項(xiàng)保護(hù)措施設(shè)置合比例的適用條件。證人在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)面臨被打擊報(bào)復(fù)的危險(xiǎn)，或已被采取貼身保護(hù)措施卻仍持續(xù)不斷地遭受恐嚇、騷擾時(shí)適用對(duì)證人采取更換姓名、遷居、安排住所和工作等保護(hù)措施。

證人保護(hù)；考量因素；適用條件；隱名作證

一、問題的提出

長(zhǎng)期以來，我國(guó)刑事訴訟中強(qiáng)調(diào)證人的作證義務(wù)卻疏于對(duì)證人的保護(hù)，導(dǎo)致實(shí)踐中打擊報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。證人缺乏保護(hù)是導(dǎo)致證人出庭率低的重要原因之一。正如丹寧勛爵所言，“每個(gè)法院都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由地、無所顧慮地作證，這對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)來說是至關(guān)重要的”，“假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報(bào)復(fù)，那么還能指望證人自由地和坦率地提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證言嗎？”[1]此次刑事訴訟法修改，證人保護(hù)制度在立法上得到了正式確立，如果在司法實(shí)踐中能夠得到切實(shí)的貫徹執(zhí)行，必將極大地有利于解決我國(guó)刑事訴訟中證人不敢作證、不愿作證的問題，提高證人出庭率，推動(dòng)庭審程序的正當(dāng)化。

然而，從可操作性的角度而言，如何準(zhǔn)確判斷證人是否存在保護(hù)的必要、在何種前提條件下適用相應(yīng)保護(hù)措施，則是執(zhí)行證人保護(hù)時(shí)必須考量的要素，也是證人保護(hù)實(shí)施中最為棘手的問題。雖然新刑事訴訟法規(guī)定了數(shù)項(xiàng)證人保護(hù)措施，也統(tǒng)一規(guī)定了這些保護(hù)措施的適用條件，即 “對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或其近親屬的人身面臨危險(xiǎn)的。”但這樣的規(guī)定存在兩項(xiàng)缺陷：其一，條件限定的過于狹窄。新刑事訴訟法對(duì)證人的保護(hù)單單是從案件的類型出發(fā)，并且加以“人身面臨危險(xiǎn)”進(jìn)行限制，這樣會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中保護(hù)機(jī)構(gòu)為推諉責(zé)任而機(jī)械的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其他案件中面臨潛在危險(xiǎn)的證人置若罔聞。其二，對(duì)各項(xiàng)證人保護(hù)措施的適用條件沒有大致的區(qū)分，保護(hù)機(jī)構(gòu)可能會(huì)因?yàn)榕袛嗥`或其他原因而不當(dāng)適用保護(hù)措施。鑒于此，本文將對(duì)各項(xiàng)影響證人保護(hù)之因素進(jìn)行考察，在此基礎(chǔ)上，以“隱名作證”這項(xiàng)最基本的保護(hù)措施為例，就保護(hù)措施的適用條件進(jìn)行探討，同時(shí)也對(duì)刑訴法新增另外幾項(xiàng)保護(hù)措施的適用條件作初步設(shè)定。

二、證人保護(hù)適用中的主要考量因素

司法機(jī)關(guān)在采取證人保護(hù)措施之時(shí)，應(yīng)當(dāng)以證人面臨的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)為主線，通過考察一些主要的因素來確定證人面臨危險(xiǎn)的程度，以此來判斷是否應(yīng)該適用某類保護(hù)措施，同時(shí)也應(yīng)兼顧考慮證人所提供證言的重要性。

（一）證人受侵害的程度及其迫切性

證人是否已經(jīng)受到侵害，以及受侵害的程度是對(duì)侵害人實(shí)施懲罰的最主要依據(jù)，同時(shí)也可以據(jù)此判斷證人是否存在繼續(xù)被打擊報(bào)復(fù)的危險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，證人受到的侵害主要來自以下幾個(gè)方面：其一，語(yǔ)言威脅，使證人或其近親屬生活在恐懼之中；其二，蓄意搗亂，打亂證人安寧的生活原狀，整日麻煩纏身；其三是騷擾侮辱，使證人身心俱疲；其四是暴力毆擊，傷人毀物。[2]這些侵害方式雖然程度各異，但都或多或少對(duì)證人的身心造成創(chuàng)傷或財(cái)產(chǎn)造成損失。針對(duì)證人這種“被害人”化的無辜遭遇，我國(guó)刑事立法始終強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲打擊此類侵害證人的行為。修改前后的刑事訴訟法均明確指出:“對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！睂?duì)此，刑法和治安管理處罰法進(jìn)一步明確了侵害證人應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。①根據(jù)刑法第307條的規(guī)定，以暴力、威脅等方法阻止證人作證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑；刑法第308條規(guī)定：對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑；治安管理處罰法第42條規(guī)定：對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。根據(jù)侵害證人行為的性質(zhì)和證人遭受的危害結(jié)果，司法、行政機(jī)關(guān)即可依法對(duì)侵害者予以相應(yīng)的制裁，以此來震懾打擊報(bào)復(fù)證人的不良分子，對(duì)證人進(jìn)行一種 “安撫性的事后保護(hù)”。

在追究侵害者責(zé)任的同時(shí)，證人保護(hù)機(jī)構(gòu)可以根據(jù)證人受侵害的程度和繼續(xù)受到侵害的迫切性來決定是否采取相應(yīng)的保護(hù)措施。因?yàn)榇藭r(shí)證人已經(jīng)暴露在外，其繼續(xù)遭受侵害的可能性較大，如果不采取一定強(qiáng)度的保護(hù)措施，證人很有可能從之前的被威脅、侮辱等精神侵害轉(zhuǎn)化成被毆打之類的肉體侵害?，F(xiàn)實(shí)中也不乏從“揚(yáng)言報(bào)復(fù)式”的威脅到最后實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的案例。②其中比較典型的案例：1997年，山東省日照市胡秀娟因在3年前對(duì)劉桂安強(qiáng)奸案（未遂）出具了證言，劉桂安在出獄后對(duì)其揚(yáng)言報(bào)復(fù)：“不是你作證，我怎么會(huì)去坐牢！我早晚要收拾了你！”胡秀娟和丈夫因此事分別找過村治保主任、村委會(huì)和鎮(zhèn)派出所尋求保護(hù)，但都未果。1998年7月，胡秀娟和8歲的兒子均被劉桂安殺害。另外，在侵害者不明或在逃時(shí)，證人仍舊處于一種比較危險(xiǎn)的環(huán)境之中，而此時(shí)采取專門的保護(hù)措施可以防止證人遭受二次侵害。因此，我們可以綜合考察證人已經(jīng)受到侵害的程度以及其他使之可能再次受到侵害的因素來確定是否有必要采取一種補(bǔ)救性的保護(hù)措施。

（二）案件的類型

案件的類型無論在立法和理論研究中都被作為判斷是否對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。修改后的刑事訴訟法第62條專門強(qiáng)調(diào)公、檢、法三機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)在“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件”中因?yàn)樽髯C而人身安全面臨危險(xiǎn)的證人采取保護(hù)措施。之所以如此，一般認(rèn)為，這些特定類型的犯罪案件，由于案件關(guān)系國(guó)家安全、公共安全，或者犯罪性質(zhì)惡劣、組織性強(qiáng)，證人遭到打擊報(bào)復(fù)的可能性大，后果也可能更嚴(yán)重，甚至具有生命危險(xiǎn)。[3]有學(xué)者也指出：“證人恐懼刑事被告報(bào)復(fù)，于組織犯罪案件，較一般刑事案件更為嚴(yán)重。犯罪組織有延續(xù)性及持續(xù)性，未必因一成員受刑之執(zhí)行，而稍減組織對(duì)社會(huì)或證人之威脅性，此與一般案件不同。犯罪組織為維持組織之繼續(xù)存在，更有可能對(duì)證人恐嚇。”[4]相對(duì)而言，有組織犯罪案件中對(duì)證人的恐嚇具有一定的組織性和計(jì)劃性，較易達(dá)到阻止證人作證的目的。而且這些犯罪往往帶有暴力性質(zhì)，恐嚇證人的破壞性強(qiáng)，證人無論是受到暗示、威脅還是侵害，都會(huì)造成極度恐慌的心理，甚至在一個(gè)群體、社區(qū)造成恐懼，影響潛在證人的作證。[5]178在美國(guó)，其“證人保護(hù)計(jì)劃”也正是始于《有組織犯罪控制法》的頒布，充分反映證人在一些性質(zhì)嚴(yán)重的案件中作證，其所處危境可見一斑。

盡管刑訴法相關(guān)規(guī)定也同時(shí)強(qiáng)調(diào)了 “人身安全面臨危險(xiǎn)”這一條件，但作為適用證人保護(hù)措施的基本前提，“證人面臨危險(xiǎn)”在大多數(shù)情況下不是一眼可見的，而是需要通過其他因素來對(duì)之進(jìn)行判斷，此處所強(qiáng)調(diào)的“人身安全面臨危險(xiǎn)”便是基于此類案件的性質(zhì)作出的推斷。故此，完全可以根據(jù)案件的性質(zhì)確定一些“使證人受侵害更具可能”的案件種類，以此為作為采取某些特定保護(hù)措施的前提條件。

（三）犯罪人的人身危險(xiǎn)性及人身受限制程度

關(guān)于人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)因素紛繁復(fù)雜，學(xué)界至今也未達(dá)成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，③一般認(rèn)為，犯罪人的人身包括兩大方面：犯罪人的個(gè)人基本情況和犯罪人的行為表現(xiàn)。犯罪人的個(gè)人基本情況具體包括年齡、性別等生物性因素；興趣、性格能力等心理性因素；家庭、學(xué)校教育、婚姻狀況、職業(yè)等社會(huì)環(huán)境因素。犯罪人的行為表現(xiàn)包括犯罪前的行為表現(xiàn)、犯罪中的行為表現(xiàn)和犯罪后的行為表現(xiàn)。如果我們將其作為判斷犯罪人打擊報(bào)復(fù)證人可能性的一項(xiàng)依據(jù)，只需擇其部分核心評(píng)價(jià)因素。總體而言，我們可以將犯罪人犯罪后的行為表現(xiàn)作為主要考察對(duì)象。之所以如此，一來證人保護(hù)決策者并非刑事法官，把握太多因素難免會(huì)生困惑，反而拿捏不準(zhǔn)；二來犯罪后行為表現(xiàn)能集中反映當(dāng)前犯罪行為人的危險(xiǎn)狀態(tài)，在這里可以此代表錯(cuò)綜復(fù)雜的人身危險(xiǎn)性衡量標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步判斷其對(duì)于證人形成的危險(xiǎn)。如果犯罪人在犯罪后有自首、立功、坦白交代、積極賠償被害人的損失或退贓表現(xiàn)，則表明犯罪人具有悔罪心理，我們可以據(jù)此認(rèn)為其人身危險(xiǎn)性??；如果犯罪人犯罪后為逃避偵查而畏罪潛逃、嫁禍于人、積極銷毀或隱匿犯罪證據(jù)，對(duì)自己的行為不以為恥、反以為榮，那么我們可以據(jù)此認(rèn)為其并無悔罪心理，相比而言，其人身危險(xiǎn)性較大。[6]在后一種情況下，犯罪行為人對(duì)于指證其實(shí)施犯罪的證人心懷恨意，容易產(chǎn)生打擊報(bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)，在此情形下，證人更可能處于危險(xiǎn)之中。

通過考察犯罪人的人身危險(xiǎn)性判斷其侵害證人的內(nèi)在動(dòng)力，進(jìn)而確定保護(hù)措施的適用，這固然無可厚非。然而還需要兼顧考慮的是，犯罪人是否還具有侵害證人的能力。如果犯罪人已經(jīng)被采取最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施或是被判處監(jiān)禁刑，同時(shí)也無法指使他人對(duì)證人進(jìn)行威脅、恐嚇和打擊報(bào)復(fù)，那么就可以不采取或解除保護(hù)措施，或是降低保護(hù)強(qiáng)度。反之，就需要對(duì)證人的安全多加注意。

（四）證人的個(gè)人情況

在對(duì)證人采取保護(hù)措施時(shí)，除了考慮一系列使證人陷入危險(xiǎn)處境的外部因素外，也需從證人自身角度出發(fā)考察證人保護(hù)的必要性。通常情況下，我們可以從證人的年齡、證人的意愿、自我保護(hù)能力、心理狀態(tài)、證人的可靠性等因素對(duì)證人的自身情況進(jìn)行綜合考量。

在證人年齡方面，一些國(guó)家特別強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年證人的保護(hù)。例如在德國(guó)，其對(duì)于證人在審判中有正當(dāng)理由不宜與被告人當(dāng)面質(zhì)證的，尤其是未滿16歲的未成年人以及性侵害案件受害人，可以通過錄音、錄像作證，利用有線電視系統(tǒng)在其他密室進(jìn)行詢問等。對(duì)未成年人的保護(hù)條件相對(duì)放寬，是考慮到未成年人的身心發(fā)育還未成熟，更容易受到刺激和傷害。

在證人的意愿方面，主要強(qiáng)調(diào)保護(hù)機(jī)構(gòu)不能只考慮如何運(yùn)用權(quán)力開展證人保護(hù)工作，也應(yīng)該關(guān)注證人對(duì)于被保護(hù)的內(nèi)心需求。尤其是對(duì)多次主動(dòng)尋求保護(hù)的證人，保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)給予重點(diǎn)關(guān)注，可適當(dāng)放寬保護(hù)措施的適用條件。反之，有的證人為了行動(dòng)上的便利或一些隱私情況而不希望時(shí)刻處于被保護(hù)之中，保護(hù)機(jī)構(gòu)可酌情考慮降低保護(hù)強(qiáng)度，當(dāng)然，此時(shí)需要考慮到證人的自我保護(hù)能力。相比而言，具有一定防御能力，特別是因?yàn)槁殬I(yè)需要或個(gè)人愛好有過諸如習(xí)武、從軍經(jīng)歷的證人，其自我保護(hù)能力較一般人強(qiáng)。此外，基于自身財(cái)力雄厚而雇請(qǐng)保鏢保護(hù)的證人，也可以歸屬于自我保護(hù)能力較強(qiáng)一類。

在證人心理狀態(tài)方面，需要考慮的是證人目睹案件情況以及作證給證人正常心理造成的沖擊，應(yīng)該承認(rèn)“刑事犯罪行為及現(xiàn)場(chǎng)的出現(xiàn)，都在一定程度上破壞了證人正常穩(wěn)定的心理結(jié)構(gòu)”，使證人“形成心理障礙，其心理狀態(tài)和外在表現(xiàn)出現(xiàn)反常、偏差”。[7]一般情況下，證人心態(tài)受到的影響與其目睹案件的嚴(yán)重程度成正比，但是心理素質(zhì)因人而異，有的時(shí)候一起簡(jiǎn)單的入室盜竊案件也會(huì)令其一些目擊證人長(zhǎng)久心存恐懼。所以，對(duì)心理狀態(tài)不穩(wěn)定的證人予以額外關(guān)注，通過外部的保護(hù)措施消除其內(nèi)心的恐懼，可以使其無顧慮地作證，也體現(xiàn)了證人保護(hù)制度人性的一面。值得強(qiáng)調(diào)的是，這里所說的心理狀態(tài)不穩(wěn)定也包括熟人作證產(chǎn)生的心理矛盾。從人際交往的角度看，中國(guó)人生活在一個(gè)熟人社會(huì)中，一個(gè)人一生很難離開特定的工作圈和生活團(tuán)體。一個(gè)與犯罪人同處于一個(gè)生活圈或熟識(shí)的證人，不會(huì)輕易去指控熟人犯罪的，否則將難以生活下去。對(duì)于這類證人，保護(hù)機(jī)構(gòu)可以根據(jù)其主動(dòng)申請(qǐng)而保密其身份信息，從而化解其心理矛盾，減少因作證對(duì)其正常生活造成的影響。[8]

最后，在證人的可靠性方面，主要強(qiáng)調(diào)證人作證的動(dòng)機(jī)不能存在惡意。當(dāng)然，這并不是要求證人必須準(zhǔn)確無誤地描述所見所聞，而至少不能故意捏造、扭曲事實(shí)以陷害被追訴人或是給案件的偵破平添阻礙。在刑事訴訟中，證人可能會(huì)為了己方利益而向司法機(jī)關(guān)提供不實(shí)的證言，在這種情況下，不僅案件事實(shí)的查清變得撲朔迷離，更嚴(yán)重者會(huì)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生，因此，如實(shí)作證也被強(qiáng)調(diào)為證人作證義務(wù)的應(yīng)然要求。而證人受保護(hù)的權(quán)利正是來源于其對(duì)作證義務(wù)的履行，兩者是相輔相成的，如果證人不履行如實(shí)作證的義務(wù)，就可視為其自行放棄被國(guó)家保護(hù)的權(quán)利。

（五）證人證言的重要性

將證人證言的重要程度納入證人保護(hù)的考量因素，主要基于兩點(diǎn)考慮：其一，一般情況下，拒不認(rèn)罪的犯罪嫌疑人、被告人更傾向于對(duì)知曉自己犯罪事實(shí)的關(guān)鍵證人進(jìn)行威脅、恐嚇和打擊報(bào)復(fù)；其二，當(dāng)證人證言成為定罪不可或缺的證據(jù)且被告人對(duì)其有異議時(shí)，從保障被告人基本的質(zhì)證權(quán)和查明事實(shí)真相的雙重目的出發(fā)，我們需要證人與被告人“面對(duì)面交流”，此時(shí)，證人的信息、容貌將暴露于被告人的視野之內(nèi)，其危險(xiǎn)系數(shù)將大幅提升。

對(duì)于前者，保護(hù)機(jī)構(gòu)關(guān)注的是證人所述內(nèi)容的價(jià)值會(huì)給證人帶來的潛在危險(xiǎn)。其中，一些試圖掩飾自己犯罪行為的嫌疑人會(huì)盡力毀滅一切不利于己的線索，這時(shí)熟知案情的證人就成為他們重點(diǎn)打擊的對(duì)象。特別是有組織犯罪中的“污點(diǎn)證人”，他們對(duì)犯罪組織內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)、具體行動(dòng)計(jì)劃有一定的了解，掌握很多局外人無法知悉的罪證，不僅可以為警方偵查破案提供很多有價(jià)值的線索，而且可以成為檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)有力的控方證人。[9]利用此類證人證言來破案定罪，犯罪一方可能極力阻撓或泄憤報(bào)復(fù)，證人受到侵害的風(fēng)險(xiǎn)更大。

對(duì)于后者，主要考慮到有的保護(hù)措施，如隱名作證、庭下作證和隱蔽作證，都或多或少影響到被告人的知悉權(quán)、對(duì)質(zhì)權(quán)、保釋權(quán)等合法權(quán)利的有效行使，而其中對(duì)質(zhì)權(quán)的缺失可能影響到法官到對(duì)證據(jù)事實(shí)的準(zhǔn)確甄別。所以有學(xué)者指出，“證人保護(hù)不應(yīng)以‘盡善盡美’為目標(biāo)，而是應(yīng)當(dāng)‘適可而止’，否則會(huì)有‘得知桑榆失之東隅之嫌’。”[10]正因如此，對(duì)證人的保密性保護(hù)不能是無止境的，當(dāng)證人證言備受爭(zhēng)議且與事實(shí)發(fā)現(xiàn)存在莫大關(guān)系時(shí)，我們需要被告充分了解指證其犯罪的證人，并且使之在法庭上對(duì)不利于己的證言進(jìn)行有效質(zhì)證。歐洲人權(quán)法院也強(qiáng)調(diào)“當(dāng)隱名證據(jù)是唯一的有罪證據(jù)或?qū)Π讣錄Q定作用時(shí)，有罪判決不能成立”，以此將證人隱名保護(hù)的適用限制在必要限度內(nèi)，從而獲得被告于證人利益的平衡。但當(dāng)證人信息因?yàn)樽髯C的需要而被暴露時(shí)，保護(hù)機(jī)構(gòu)須額外考慮證人是否會(huì)因此陷入被打擊報(bào)復(fù)的危險(xiǎn)之中，必要時(shí)需采取強(qiáng)度更大的保護(hù)措施。

（六）其他影響因素

除了以上五項(xiàng)影響證人保護(hù)適用的主要因素外，還有一些易于掌握的情況值得我們參考。在共同犯罪案件中，其他行為人的到案情況可以作為衡量證人安全系數(shù)的一項(xiàng)指標(biāo)；犯罪行為人對(duì)證人的了解程度可以作為具體采取何種保護(hù)措施的參考事項(xiàng)；同時(shí)應(yīng)將采取證人保護(hù)措施對(duì)證人帶來的負(fù)面影響作為限制保護(hù)強(qiáng)度的依據(jù)等。

三、刑訴法新增保護(hù)措施的適用條件

考量影響證人保護(hù)的各項(xiàng)因素，不僅可以在動(dòng)態(tài)中把握證人的即時(shí)危險(xiǎn)狀況以及保護(hù)措施的適當(dāng)性，也可以為各項(xiàng)證人保護(hù)措施的啟動(dòng)設(shè)定一個(gè)靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，在具備哪些條件下應(yīng)該對(duì)證人采取相應(yīng)的保護(hù)措施，是可以在規(guī)范層面上予以明確的。

（一）“隱名作證”的適用條件

“隱名作證”是新刑事訴訟法規(guī)定的首項(xiàng)保護(hù)措施，即“不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息”，具體是指辦案機(jī)關(guān)在辦理案件的過程中對(duì)有關(guān)個(gè)人信息予以保密，包括在起訴書、判決書等法律文書上使用化名等以替代真實(shí)的個(gè)人信息。“隱名作證”是唯一不需要考慮經(jīng)濟(jì)成本的保護(hù)措施，因而在證人保護(hù)實(shí)踐中要求最低、運(yùn)用最廣。正因?yàn)槿绱耍薅ā半[名作證”的適用條件是很有必要的，通過嚴(yán)格把關(guān)“隱名作證”的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，可以避免其在訴訟中被無限制使用。

在域外一些國(guó)家，“隱名作證”的適用受到了嚴(yán)格了限制，例如葡萄牙，作證證人只有同時(shí)符合“在一些特定的嚴(yán)重犯罪中或相關(guān)犯罪分子所犯八年及以上監(jiān)禁刑的集團(tuán)犯罪中提供證言；自身或密切關(guān)系人生命、人身、自由、財(cái)產(chǎn)面臨嚴(yán)重威脅；其可信度不值得懷疑；證言和陳述起到了相應(yīng)證明作用”[11]的條件時(shí)，其身份信息才能在訴訟過程中被保密。然而，這樣的要求又過于嚴(yán)苛。將“隱名作證”限制在一些嚴(yán)重的犯罪案件，并且同時(shí)要求證人人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利面臨嚴(yán)重威脅和證言起到證明作用，勢(shì)必極大限縮隱名保護(hù)的范圍，無法全面發(fā)揮“隱名作證”的保護(hù)功效。作為投入最少、操作最易的保護(hù)措施，隱名保護(hù)理應(yīng)與專門保護(hù)、更名遷居等保護(hù)措施的適用條件有所區(qū)別，如果條件設(shè)置過高，則與這些高強(qiáng)度保護(hù)措施的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)并無二致，如此不利于保護(hù)機(jī)構(gòu)準(zhǔn)確抉擇。因此，我們認(rèn)為，在沒有與重大利益沖突的情況下，“隱名作證”應(yīng)當(dāng)作為適用條件最寬，適用率最高的一項(xiàng)證人保護(hù)措施。

任何一項(xiàng)保護(hù)措施皆有利弊之處，“隱名作證”之利在于保護(hù)證人的安全與隱私，鼓勵(lì)證人勇敢地作證；其弊在于有損被追訴方的辯護(hù)權(quán)、質(zhì)證權(quán)等合法權(quán)利，有礙實(shí)質(zhì)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，有違程序公開原則。從“隱名作證”的利弊兩個(gè)層面出發(fā)，我們可以通過肯定要件和否定要件的雙向設(shè)置確定“隱名作證”的適用條件?？隙ㄒ椤半[名作證”發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)的地方，即證人因?yàn)樽髯C而使人身、財(cái)產(chǎn)面臨危險(xiǎn)，正常生活受到重大影響。具體而言，前文論及的一些影響證人保護(hù)的因素可以對(duì)之細(xì)解。例如，證人在有組織犯罪案件中作證，其往往身處危險(xiǎn)之中；拒不認(rèn)罪、毀滅證據(jù)的犯罪嫌疑人，對(duì)知情證人恐嚇、打擊報(bào)復(fù)可能性較大等。否定要件為阻礙“隱名作證”適用之理由，在法庭審理階段，當(dāng)證人證言成為定案的關(guān)鍵證據(jù)時(shí)，需要被告方對(duì)證人“面對(duì)面”質(zhì)詢，以便法官查明案件事實(shí)，至此“隱名作證”不再具有適用的條件。根據(jù)肯定與否定的雙重標(biāo)準(zhǔn)，以及在所有證人保護(hù)措施中的最寬條件標(biāo)準(zhǔn)，我們可以按照如下模式設(shè)定“隱名作證”的適用條件：

只要符合以下條件之一者，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)對(duì)證人的身份進(jìn)行保密：

1.證人在危害國(guó)家安全犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、毒品犯罪以及其他暴力犯罪等案件中提供證言的；

2.犯罪嫌疑人、被告人畏罪潛逃，且有毀滅證據(jù)與恐嚇證人的初步證據(jù)的；

3.同案其他證人已經(jīng)遭到威脅、侮辱、毆打或打擊報(bào)復(fù)的；

4.證人因?yàn)樽髯C產(chǎn)生心理障礙，或是強(qiáng)烈要求身份保密的；

5.未成年人作證的；

6.其他需要不公開個(gè)人信息的情形。

但存在下列情況的除外：

1.證人信息已經(jīng)被披露；

2.證人故意提供虛假證言；

3.證人證言是唯一的直接證據(jù)；

4.證人證言與被告人供述的主要犯罪事實(shí)存在矛盾之處且無法排除的；

5.不同證人的證言之間存在矛盾且無法排除的；

6.因證人證言為定案的關(guān)鍵證據(jù)需要證人出庭當(dāng)面接受詢問的。

（二）其他保護(hù)措施的適用條件

1.隔離式“隱蔽作證”

準(zhǔn)確地說，“隱名作證”屬于“隱蔽作證”的一類保護(hù)措施，其內(nèi)涵遠(yuǎn)不及“隱蔽作證”所涵蓋的范圍?！半[蔽作證”包括對(duì)證人身份信息保密、對(duì)證人容貌遮蔽、對(duì)證人聲音改變等使證人不直接看見被告人的隔離方式，“隱蔽作證”在被害人做證人的案件中有著重要作用，尤其是未成年被害人和性犯罪案件的被害人，他們因?yàn)橐呀?jīng)受到傷害而對(duì)被告人有畏懼心理，采取隔離措施可以避免他們直視被告人而遭受二次傷害或產(chǎn)生作證顧慮。這種“隔離式”的作證方法也被稱作狹義的“隱蔽作證”，新刑事訴訟法規(guī)定的第2項(xiàng)保護(hù)措施即為此類。而我們只重點(diǎn)討論“隱名作證”的適用條件，主要基于以下兩點(diǎn)考慮：一是在被告人不了解證人的前提下，隔離式的“隱蔽作證”是在證人出庭作證時(shí)對(duì)“隱名作證”的延續(xù)，以防止證人的身份信息為被告人所知曉；二是在被告人了解證人的情況下，“隱蔽作證”之適用主要從穩(wěn)定證人的心理狀態(tài)出發(fā)，盡量為其創(chuàng)造一個(gè)平和的作證環(huán)境。同樣，我們?cè)谠O(shè)置隔離式“隱蔽作證”的適用條件時(shí)，只需考慮這兩個(gè)方面即可。也即是，當(dāng)“‘隱名作證’的證人需要出庭作證且不是必須要暴露其容貌和聲音時(shí)，或者證人面對(duì)被告人存在心理障礙時(shí)”，應(yīng)當(dāng)對(duì)其采取隔離式“隱蔽作證”。

2.禁止特定人員接觸證人

對(duì)于新刑事訴訟法第62條規(guī)定的第3項(xiàng)保護(hù)措施“禁止特定人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬”而言，其并不能對(duì)證人起到實(shí)質(zhì)性的保護(hù)作用。倘若犯罪行為人真有恐嚇、打擊報(bào)復(fù)證人之意，并不是形式上的一聲禁令可以阻止的。如果是通過限制或剝奪行為人的人身自由來防止其接觸證人，那又是對(duì)羈押權(quán)力的僭越。所以，我們認(rèn)為，“禁止接觸證人”只能在“特定人員”未被完全剝奪人身自由的情況下作為其必須履行的一項(xiàng)義務(wù)得以適用。例如，我們可以明令禁止未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人極其親友接觸證人；禁止已被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的親友接觸證人等。

3.專門性保護(hù)措施

“對(duì)人身和住宅采取專門性的保護(hù)措施”主要從兩個(gè)方面展開：一是對(duì)重點(diǎn)危險(xiǎn)證人的人身或者住宅的貼身保護(hù)，這是立法主要的意旨；二是對(duì)作證后無法在當(dāng)?shù)鼐幼〉淖C人進(jìn)行必要的身份更換、工作安排、居住安排、生活保障等后續(xù)工作，這是對(duì)法條的擴(kuò)大化解釋。兩者的主要區(qū)別在于，貼身保護(hù)持續(xù)時(shí)間有限，只是一種暫時(shí)性的保護(hù)措施，隨時(shí)會(huì)根據(jù)案件的進(jìn)展和訴訟的終結(jié)而終止；而更名、遷居等一系列保護(hù)措施帶來的保護(hù)狀態(tài)是持續(xù)存在的，也可以說這些措施的采取會(huì)帶來一勞永逸的結(jié)果，但由于投入成本太大、證人或多或少會(huì)有些抵抗情緒等因素，所以在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎采取，設(shè)置相較于貼身保護(hù)更高的適用條件。

證人的貼身保護(hù)主要適用于人身安全受到嚴(yán)重威脅的重點(diǎn)證人，而且是有著遭受危險(xiǎn)的 “即時(shí)的”可能性。例如有組織犯罪案件中或黑社會(huì)犯罪等案件中的證人，或者其他重大犯罪案件中的證人，在訴訟過程中遭受到不明身份人的恐嚇和威脅，或者已經(jīng)受到了一定的侵害。[5]188這個(gè)時(shí)候證人的身份信息已經(jīng)暴露在外，采取隱名保護(hù)等低強(qiáng)度保護(hù)措施已經(jīng)無濟(jì)于事，只有及時(shí)采取貼身保護(hù)措施，才能避免證人遭受第二次侵害。另外，在證人未遭受侵害的情況下，如果其身份信息已經(jīng)被外界知曉，我們可以參照“隱名作證”適用條件中幾項(xiàng)使證人面臨“即時(shí)”危險(xiǎn)的情形設(shè)定貼身保護(hù)的適用條件，即“證人在危害國(guó)家安全犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、毒品犯罪以及其他暴力犯罪等案件中提供證言；犯罪嫌疑人、被告人畏罪潛逃，且有毀滅證據(jù)與恐嚇證人的跡象；同案其他證人已經(jīng)遭到威脅、侮辱、毆打或打擊報(bào)復(fù)?！辟N身保護(hù)畢竟只是短暫的，如果犯罪一方在當(dāng)?shù)貏?shì)力極大，證人在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)面臨被打擊報(bào)復(fù)的危險(xiǎn)，或是已經(jīng)被采取貼身保護(hù)的證人仍持續(xù)不斷地遭受恐嚇、騷擾，保護(hù)機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)對(duì)證人采取更換姓名、遷居、安排住所和工作等一系列的保護(hù)措施了。

四、結(jié)語(yǔ)

法律的生命不在于頒布，而在于有效地實(shí)施。刑事訴訟法典的規(guī)定畢竟是較為原則的，研究證人保護(hù)措施的適用條件，并無限制證人保護(hù)適用之意，而是為了使該項(xiàng)制度在實(shí)踐中能夠更具有可操作性，能夠真正有效地發(fā)揮其功能。綜合我國(guó)刑事司法的種種因素，可以預(yù)見，對(duì)于證人作證的相關(guān)制度能否真正貫徹執(zhí)行至少在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)不能盲目樂觀。立法所作的努力無疑值得充分肯定，但只有司法對(duì)立法的尊崇和貫徹才能使立法具有生命力。

[1][英]丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序[M].李克強(qiáng)，等，譯.北京：法律出版社，2011：20.

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責(zé)任編輯：張 艷

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：2095－2031（2014）01－0024－06

2013－08－31

潘金貴（1973-），男，貴州畢節(jié)人，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，從事刑事訴訟法學(xué)和證據(jù)學(xué)研究；李冉毅（1989-），男，重慶萬(wàn)州人，西南政法大學(xué)刑事訴訟法學(xué)碩士研究生，從事刑事訴訟法學(xué)和證據(jù)學(xué)研究。